STS 883/2006, 25 de Septiembre de 2006

Don Luis Francisco , mayor de edad y sin antecedentes penales, funcionario del Cuerpo de Ayudantes Técnicos Sanitarios de Instituciones Penitenciarios destinado en la Enfermería del Centro Penitenciario denominado "Botafuegos", de la localidad de Algeciras, en fecha no determinada con exactitud, si bien comprendida entre finales del año 2001 y principios del año 10002, con ánimo de obtener ilícito beneficio a la interna de dicho Centro Dª Carmela , diciendo a la misma que a cambio de la suma de quinientas mil (500.000) pesetas podía conseguir que saliera de la prisión, cuestión esta para la que carecía de cualquier competencia, llegando pese a ello el citado acusado a reunirse a los pocos días de la citada conversación y en la Cafetería "La Tropicana" de la ciudad de la Línea de la Concepción con Dª Isabel -hija de la ya reseñada reclusa-, y dona Rosario -sobrina de la propia Sra. Carmela -, a la que pidió la ya indicada suma de 500.000 pesetas para ayudar a esta última a salir de prisión, contestándole ambas señoras que no disponían de ese dinero, tras lo que marcharon del lugar.

Con el mismo ánimo de obtener ilícita ganancia mantuvo el propio Sr. Luis Francisco en fecha de 7 de noviembre de 2002 una entrevista con la también interna del Centro Doña Cristina , en la que hizo creer a ésta que a cambio de la misma suma de dinero ya citada, esto es, quinientas mil pesetas, podía conseguir un permiso de salida para Dª Carmela , lo que estaba también fuera de las atribuciones del acusado, que, sin embargo, se reunió en la tarde del día 9 de noviembre de 2002 con el esposo de dicha interna, D. Lázaro , y su hijo, D. Donato en las proximidades del Puerto de Algeciras, adonde habían venido ambos en barco, procedentes de Ceuta, recibiendo D. Luis Francisco en su coche y del Sr. Lázaro un sobre que éste había cogido de su domicilio y que contenía la suma de mil ochocientos (1.800) Euros, los cuales no ha devuelto el imputado, y despidiéndose el imputado del padre y el hijo cerca del Hotel Al-Mar, de esta misma población."

2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

   FALLAMOS

   Que debemos condenar y condenamos a Don Luis Francisco , en concepto de autor de un delito continuado de estafa, ya definido, con la concurrencia de la agravante prevista en el artículo 22.7 del Código Penal, a las penas de tres años de prisión, e inhabilitación especial para el cargo o empleo público que venía desempeñando dicho acusado, durante el tiempo de la condena, debiendo además el mismo abonar las costas procesales causadas e indemnizar a Doña Cristina en la cantidad de mil ochocientos (1.800) Euros, suma ésta que devengará los correspondientes intereses legales.

   Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella cabe recurso de casación ante el Tribunal Supremo, que habrá de prepararse ante esta Sala en plazo de cinco días."

3. - Notificada la anterior sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional por el acusado D. Luis Francisco , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

4. - El recurso interpuesto por la representación del acusado D. Luis Francisco , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Al amparo del art. 852 LECr en relación con el art. 5.4 de la LOPJ, denuncia vulneración del art. 24.1 y 2 de la CE. Segundo.- Al amparo del art. 849.2º LECr, error de hecho en la apreciación de la prueba. Tercero.- Infracción de ley, con base en el nº 1 del art. 849 LECr, denuncia aplicación indebida de los arts. 248, 249 CP en relación con el art. 16 mismo texto. Cuarto.- Infracción de ley, con base en el nº 1 del art. 849 LECr, denuncia inaplicación indebida del art. 74.1, 248.1 y 249 CP. Quinto.- Al amparo del art. 852 LECr en relación con el art. 5.4 de la LOPJ, denuncia la originación de indefensión por aplicación indebida del art. 22.7º CP. Sexto.- Al amparo del art. 849 LECr, denuncia la inaplicación indebida del art. 67 en relación con los arts. 248 y 249 CP e indebida aplicación del art. 22.7 del CP. Séptimo.- Al amparo del art. 849.1º LECr, inaplicación indebida de los arts. 73 y 74.2 CP y no concurrir los requisitos exigidos de notoria gravedad y pluralidad de perjudicados.

5. - Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, impugnó los motivos del mismo, la sala lo admitió a trámite y quedaron conclusos los autos para señalamiento sin celebración de vista pública cuando por turno correspondiera.

6. - Hecho el correspondiente señalamiento se celebró la deliberación y votación el día 14 de septiembre del año 2006.

Planteamiento. La sentencia recurrida condenó a D. Luis Francisco , funcionario a la sazón del Cuerpo de Ayudantes Técnicos Sanitarios de Instituciones Penitenciarias con destino en el centro denominado Botafuegos de la ciudad de Algeciras, como autor de un delito continuado de estafa ordinaria (arts. 248 y 249), imponiéndole la pena de tres años de prisión al haber apreciado la concurrencia de la circunstancia agravante 7ª del art. 22 CP consistente en "prevalerse del carácter público que tenga el culpable".

Requirió en dos ocasiones diferentes a Dª Carmela y a Dª Cristina para que le entregaran 500.000 pts. aduciendo que, a cambio de tal dinero, él influiría en que la primera pudiera salir de la prisión y la segunda obtuviera un permiso de salida. Dicho funcionario se entrevistó con familiares de dichas dos señoras a fin de obtener las mencionadas cantidades, consiguiendo sólo que los de la última le entregaran 1.800 euros.

Tal condenado recurre ahora en casación por siete motivos que hay que desestimar.

En el motivo 1º, por el cauce de los arts. 852 LECr y 5.4 LOPJ, se alega infracción de precepto constitucional, concretamente del art. 24.1 y 2 en sus apartados relativos a los derechos a la tutela judicial efectiva, a un proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia.

Tal y como se deduce del "breve extracto" expuesto en el escrito de recurso y de todo el contenido de este motivo 1º, lo que aquí se alega puede en realidad resumirse a la denuncia relativa a la presunción de inocencia. Se dice y repite que no hay prueba de cargo suficiente para justificar la condena de D. Luis Francisco , llegando a hablarse incluso de un "total vacio probatorio", siempre bajo una argumentación, bien construida y fundamentada, en base a determinadas contradicciones entre las declaraciones de los testigos de cargo que se precisan con citas exactas de las manifestaciones de unos y otros.

Pero es que estas contradicciones aparecen reconocidas en la sentencia recurrida, y también en el escrito del Ministerio Fiscal por el que se impugnan las alegaciones del recurrente, con lo cual el problema no se encuentra en la realidad de las pruebas de cargo utilizadas por el tribunal de Algeciras, sino en el alcance que haya de darse a tales contradicciones en verdad existentes. Nos hallamos en definitiva ante un tema de valoración de la prueba, más aún, de valoración de la prueba testifical que es donde lo resuelto por el órgano judicial de instancia ha de tener mayor fuerza en consideración al principio de inmediación que alcanza su máximo rango cuando se discute el sentido o el crédito que ha de darse a las declaraciones prestadas en el mismo acto del juicio oral ante quienes tienen que resolver al respecto.

Son dos los hechos por los que se condena a D. Luis Francisco , ambos reunidos en un solo delito continuado.

El primero en el tiempo fue el relativo a Dª Carmela , que estaba alojada en la enfermería de la prisión por unas determinadas dolencias, al parecer psíquicas, y mantenía por ello bastante relación con el acusado en la mencionada calidad de funcionario que allí trabajaba como Ayudante Técnico Sanitario (ATS). La prueba utilizada por la Audiencia Provincial en relación con este hecho se halla en las declaraciones de la propia Dª Carmela y en las de tres de sus familiares, en concreto su cuñado, D. Bernardo , su sobrina Dª Rosario y su hija Dª Isabel .

La primera dijo los tratos tenidos con D. Luis Francisco así como las referencias de lo escuchado a dichos familiares, mientras que estos solo conocieron la entrevista que las dos últimas habían tenido con el acusado que las reclamó el dinero que había pedido a su madre en prisión y que estos no entregaron diciendo que no disponían de la cantidad reclamada. No es necesario precisar aquí cuáles fueron las contradicciones, o mejor falta de coincidencias como dice la sentencia recurrida, todas ellas debidamente explicadas y pormenorizadas tanto en la sentencia recurrida como en el escrito de recurso. Sólo hemos de poner de manifiesto que nos parecen razonables las explicaciones ofrecidas por el tribunal de instancia cuando nos dice que es comprensible que Dª Carmela no supiera detalles de lo ocurrido en la entrevista en la que ella no había participado y que, en todo caso, sobre el núcleo de la actividad delictiva del Sr. Luis Francisco esas contradicciones no habían existido, insistiendo una y otra vez sobre la irrelevancia de aquellos extremos en los que no hubo concordancias, como por ejemplo en lo relativo a si se usó o no grabadora para recoger lo hablado entre el acusado y los parientes de Dª Carmela .

Y algo semejante hemos de decir con referencia al otro suceso. Dª Cristina fue asimismo la principal testigo y también declararon sobre esto su esposo y un hijo con relación al modo y circunstancias en que se entregaron los 1.800 euros. También consideramos adecuadas las explicaciones dadas en la sentencia recurrida sobre las contradicciones reconocidas por el tribunal de instancia, asimismo referidas a extremos secundarios. Hay, como en el caso anterior, coincidencias plenas en lo sustancial, en las ilícitas reclamaciones efectuadas por el funcionario a las dos mujeres internas en el centro penitenciario y en el resultado que en este segundo caso fue positivo para el funcionario al haber obtenido 1.800 euros del total de los 3.000 reclamados. Las diferencias en cuanto a estas cantidades denunciadas en el recurso y admitidas en la sentencia recurrida aparecen también razonablemente explicadas en esta resolución.

También basa su condena la Audiencia Provincial en las manifestaciones de otra interna, Dª María Inmaculada , quien dijo haber oído manifestar a D. Luis Francisco que "en esta prisión los terceros grados se pagan", con lo que se quiere resaltar un dato peiorativo para el acusado, de importancia desde luego muy secundaria para los hechos por los que condenó el tribunal de Algeciras.

No es necesario explicar más. Con lo dicho hasta aquí y con remisión a lo expuesto en el fundamento de derecho 1º de la sentencia recurrida entendemos que queda justificado el rechazo de este motivo. Hubo prueba de cargo razonablemente suficiente y lícitamente aportada al proceso - a través de las manifestaciones de los mencionados testigos en el acto del juicio oral- justificadora del pronunciamiento condenatorio aquí recurrido.

En el motivo 2º, al amparo del nº 2º del art. 849 LECr, se denuncia error en la apreciación de la prueba que se dice acreditado por documentos: los catorce cuyo contenido se explica a lo largo de las veintidós páginas que articulan los razonamientos correspondientes.

En este motivo 2º en realidad se repite la argumentación sobre presunción de inocencia del primero que acabamos de examinar, aunque siguiendo un camino diferente: la referencia a folios concretos donde aparecen determinados escritos que nada tienen que ver con el mecanismo que el art. 849.2º LECr regula para acreditar error en la apreciación de la prueba en estos recursos de casación penal.

No es necesario que examinemos uno a uno tales pretendidos documentos, que en realidad no son tales en cuanto aptos para encajar en esta norma procesal tan estricta.

Muchos de ellos son declaraciones realizadas en un expediente administrativo seguido por los órganos correspondientes de Instituciones Penitenciarias, que sólo habrían tenido naturaleza de prueba personal (no documental) si hubieran sido prestadas ante la autoridad judicial correspondiente.

Otros son oficios de remisión, informes sobre enfermedades sufridas, cartas unidas al procedimiento, alguna anónima, que nada acreditan, informes de contenido administrativo del mismo expediente y contestación a un oficio a petición judicial.

Hemos examinado el contenido de cada uno de tales catorce pretendidos documentos y podemos afirmar que, además, aunque los considerásemos verdadera prueba documental, nada pueden justificar en contra de lo afirmado en la escueta relación de hechos probados de la sentencia recurrida. Son, repetimos, una nueva forma de argumentar lo mismo que sustancialmente ya se había alegado en el motivo 1º.

Hay que rechazar también este motivo 2º.

En el motivo 3º, por la vía procesal del nº 1º del art. 849 LECr, se alega infracción de ley por aplicación indebida de los arts. 248 y 249 en relación con el 16, todos del CP.

Ya sabemos que, cuando se utiliza en un recurso de casación penal esta vía procesal del art. 849.1º LECr, es obligado para todos cuantos intervenimos en su tramitación (recurrentes, recurridos y tribunal) un total respeto a los hechos probados de la resolución impugnada. Así se deduce del nº 3º del art. 884 de tal ley procesal, de modo que, si tal respeto no se produce en el escrito de recurso, el motivo correspondiente puede inadmitirse por auto o rechazarse en sentencia cuando el trámite de admisión ya se ha superado.

Y examinado el contenido de este motivo, advertimos que tal deber de respeto quedó infringido cuantas veces se hace referencia a elementos de prueba o a razonamientos que van más allá de esos hechos probados. Por este solo argumento ya habría de rechazarse este motivo 3º.

Pero es que hay otras razones de fondo que nos obligan a tal rechazo.

En efecto, toda la argumentación de este motivo 3º gira alrededor de que en los hechos probados no se dice el engaño que existió como elemento desencadenante del error en los sujetos pasivos, uno de los cuales sirvió para conseguir 1800 euros (estafa consumada: hecho probado 2º) y otro no (estafa intentada: hecho probado 1º); y también se dice que el engaño, de haber existido, no debió considerarse "bastante", por su entidad, habida cuenta del llamado deber de autoprotección de la víctima.

1. En cuanto al primer extremo, aparece con claridad en los hechos probados (1º y 2º) cuáles fueron los engaños utilizados por D. Luis Francisco , ambos muy semejantes, y sobre ello razona la sentencia recurrida en su fundamento de derecho 2º de modo adecuado.

   En los dos hechos el Sr. Luis Francisco pidió 500.000 pts a cada una de las dos internas, Dª Carmela y Dª Cristina , con la promesa de obtener la libertad de la primera y un permiso carcelario para la segunda, haciéndoles ver a estas que, por el cargo que desempeñaba, tenía facultades para conseguirlo, lo que ciertamente era falso, pues ello estaba fuera de las competencias que tenía el acusado en su condición de simple Ayudante Técnico Sanitario: estos fueron los dos engaños utilizados por el Sr. Luis Francisco .

2. Y tales engaños han de considerarse bastantes para producir los respectivos errores en cada uno de los sujetos pasivos que, a través de sus familiares, ocasionaron un pago efectivo respecto de Cristina , y que quedó en tentativa con relación a Carmela .

   Sobre este punto cita el recurrente la doctrina de esta sala relativa a los deberes de autoprotección de la víctima cuyo incumplimiento sirve para negar la concurrencia de este requisito de la suficiencia del engaño en el delito de estafa. Es cierto que esta sala ha dicho que el tipo de delito de estafa protege el patrimonio en la medida en que su titular haya observado el comportamiento exigible en orden a su propia protección, pero no cuando el deber de autotutela haya resultado incumplido.

   La sentencia recurrida en su fundamento de derecho 2º contesta al respecto, a nuestro juicio de modo adecuado, cuando nos dice que en un ámbito como el carcelario y ante personas de poca instrucción, como lo eran Dª Carmela y Dª Cristina , dicho engaño resultaba creíble y, por tanto, apto para inducir a error a las víctimas, que no sabían cuáles eran las funciones de un ATS en la organización de la prisión, concretamente en relación con los órganos que resolvían sobre la salida del centro penitenciario o sobre la concesión de permisos; máxime cuando, como aquí ocurrió, el acusado, aun sin tener ni voz ni voto, de hecho asistía a las reuniones de los equipos técnicos del centro penitenciario de Algeciras donde se tomaban acuerdos sobre estas materias. Estos datos, expuestos en el fundamento de derecho 2º de la sentencia recurrida, son datos fácticos que han de servir como complemento de los escuetos hechos probados de la sentencia recurrida a los efectos de resolver este tema relativo a un motivo de casación fundado en el nº 1º del art. 849 LECr.

   En conclusión, entendemos que en el caso aquí examinado se aplicaron correctamente al caso los arts. 248 y 249 CP, así como el 16 en cuanto al hecho relativo a Dª Carmela en el cual el delito de estafa se sancionó en grado de tentativa.

   Desestimamos así el motivo 3º del presente recurso.

En el motivo 4º, por el mismo cauce del art. 849.1º LECr, se alega de nuevo infracción de ley. Se hacen aquí dos denuncias diferentes que exigen respuesta separada:

1. Primero se dice que no existió el delito de estafa en grado de tentativa, el relativo a Dª Carmela , repitiendo aquí los argumentos esgrimidos en el motivo anterior respecto de la inexistencia de "engaño bastante", tema ya tratado, y añadiendo otra alegación distinta que requiere ahora contestación. Se dice que no hubo tentativa de delito en el hecho probado 1º, porque quienes acudieron a la cita con el objeto prefijado de entregar una suma de dinero una vez allí deciden no hacerlo y marcharse del lugar. Pero ya había habido una exigencia mediante engaño suficiente en la persona de Dª Carmela para que esta pudiera salir en libertad. Como hemos razonado en el fundamento de derecho anterior, tal exigencia precisamente es la que motivó esa entrevista de su sobrina y su hija con el acusado. Ya se había iniciado antes la ejecución del delito en ese otro primer contacto entre autor y víctima en el centro penitenciario. La decisión de los familiares de no pagar hizo que el delito se quedara en tentativa.

2. Asimismo con carácter subsidiario, se alega aquí la aplicación indebida del art. 74.1 CP. Se dice que no existió un delito continuado, sino dos diferentes en concurso real por el espacio de tiempo que transcurrió entre las dos infracciones que se penaron como una sola, ya que el primer hecho se produjo entre finales de 2001 y principios de 2002, mientras que el segundo acaeció el 7 de noviembre de 2002.

Cuando la figura del delito continuado se introduce en nuestro CP, en la importante modificación legislativa de 1983 en el nuevo art. 69 bis, con una redacción similar a la luego recogida en el actual CP de 1995, no aparece en el texto legal ninguna referencia al requisito de proximidad temporal, pese a aparecer con frecuencia referencias al mismo en la doctrina de esta sala, precedente de esa modificación legal. No obstante, ha de tenerse en cuenta, ya que un excesivo lapso de tiempo puede romper la posibilidad de un delito continuado si impide que concurra el elemento subjetivo expresamente exigido en el vigente art. 74.1 CP.

Tal elemento subjetivo aparece exigido en esta norma cuando requiere que la pluralidad de acciones u omisiones se realicen en ejecución de un plan preconcebido (dolo global) o aprovechando idéntica ocasión (dolo continuado).

En el caso presente desde luego no cabe hablar de la existencia de un plan preconcebido o dolo unitario que pudiera haber abarcado los dos hechos por los que condenó la sentencia recurrida.

Pero entendemos que ambos hechos se produjeron "aprovechando idéntica ocasión", "identidad que concurre en el caso presente ante la concurrencia de una serie de elementos comunes a ambas infracciones: las dos víctimas presas en el mismo centro penitenciario, las dos en la enfermería de tal centro, ambas asistidas por el ATS D. Luis Francisco , utilización por este del mismo engaño, incluso hasta pidiendo una misma cantidad de dinero: 500.000 pts. Entendemos que fue correcta la decisión de la Audiencia Provincial al no tener en cuenta el transcurso de ese lapso de tiempo entre ambas infracciones para la aplicación de esta figura del delito continuado (Sentencia recurrida, fundamento de derecho 3º).

Desestimamos este motivo 4º

En el motivo 5º, por el cauce de los arts. 852 LECr y 5.4 LOPJ, se alega infracción de precepto constitucional, por indefensión del art. 24.1 CE por aplicación indebida del art. 22.7º CP en correlación con los principios de legalidad y seguridad jurídica.

También se plantean aquí dos cuestiones diversas:

1. Se dice, primero, que la sala de instancia apreció la agravante de prevalerse del carácter público que ostenta el culpable (arts. 22.7º) sin hacer mención alguna de dicha circunstancia en el relato de hechos probados. Como bien dice el Ministerio Fiscal, en el inicio de tal relato aparece expresamente consignada la condición de D. Luis Francisco como "funcionario del Cuerpo de Ayudantes Técnicos Sanitarios de Instituciones Penitenciarias destinado en la enfermería del centro penitenciario denominado Botafuegos de la localidad de Algeciras".

2. Luego se alega la infracción del principio "non bis in idem", porque la sentencia recurrida utilizó la condición de funcionario público para configurar el delito de estafa y también para construir esta circunstancia agravante 7ª del art. 22 CP.

El delito básico de estafa, el aquí aplicado, definido en el art. 248 y sancionado en el 249, no es un delito de los denominados especiales, que solamente pueden cometer las personas que ostenten determinada condición. En concreto no exige que el autor sea un funcionario público.

Si el delito lo comete quien tiene este último carácter y lo hace abusando de su cargo, la aplicación de la citada agravante 7ª del art. 22 no vulnera el principio referido del "nos bis in idem".

Y prueba de ello es que el art. 438 del mismo CP castiga las estafas o apropiaciones indebidas realizadas por autoridad o funcionario público como tipo de delito agravado al sancionarlos con las penas respectivamente señaladas para tales infracciones en su mitad superior más la de inhabilitación especial para empleo o cargo público desde dos a seis años. Esto es, el propio CP considera el caso aquí examinado y aplica una agravación, la misma que de modo genérico aparece en el citado art. 22.7º. Nos dice la sentencia recurrida (fundamento de derecho 5º) que no aplicó este art. 438 porque el Ministerio Fiscal no lo solicitó, viéndose obligada la sala de instancia a condenar conforme a la petición formulada por la acusación pública que sí incluyó en su calificación la mencionada agravante genérica 7ª del art. 22, lo que en definitiva resultó beneficioso para el acusado, pues no se le aplicó como pena principal la mencionada inhabilitación especial de dos a seis años

Asimismo rechazamos este motivo 5º.

En el motivo 6º, al amparo del nº 1º del art. 849 LECr se alega otra vez infracción de ley, en este caso por no haberse aplicado el art. 67 en relación con los arts. 248 y 249 y haberse apreciado indebidamente la ya tan repetida circunstancia agravante 7ª del art. 22, todos del CP.

Tal art. 67 dice así: "Las reglas del artículo anterior no se aplicarán a las circunstancias agravantes o atenuantes que la ley haya tenido en cuenta al definir o sancionar una infracción, ni a las que sean de tal manera inherentes al delito que sin la concurrencia de ellas no podría cometerse".

Por otro cauce penal se alega aquí la vulneración del principio "non bis idem" ya denunciada en el motivo anterior. A lo dicho en el apartado B) del precedente fundamento de derecho nos remitimos.

Nos queda sólo por tratar del motivo 7º y último, en el cual, asimismo con base en el nº 1º del art. 849 LECr, se vuelve a denunciar infracción de ley por inaplicación de los arts. 73 y 74.2 CP. Se dice que se aplicó a la continuidad delictiva lo previsto en el art. 74.1 con inaplicación de la regla específica contenida para las infracciones contra el patrimonio en el apartado 2 del mismo artículo 74 aduciendo que el valor total de lo defraudado ascendió sólo a 1800 €, por lo que considera desproporcionada la pena de tres años de prisión impuesta en la sentencia recurrida.

Contestamos en los términos siguientes:

1. Es cierta la doctrina jurisprudencial alegada por el recurrente en virtud de la cual en los delitos continuados no es obligado imponer la pena señalada para la infracción más grave en su mitad superior (regla general del art. 74.1 en su anterior redacción) cuando se trate de infracciones contra el patrimonio, como lo son indudablemente las estafas, pues para estas últimas infracciones hay que aplicar las normas contenidas en el art. 74.2 por su carácter específico que son dos: 1ª. Hay que tener en cuenta el perjuicio total causado para la fijación de la pena. 2ª. Es obligado imponer la pena superior en uno o dos grados si el hecho revistiera notoria gravedad y hubiera perjudicado a una generalidad de personas. Esta segunda norma se refiere al llamado delito masa que nada tiene que ver con el caso presente.

2. Conforme a lo que acabamos de decir no es obligado aplicar en estos delitos patrimoniales la agravación prevista en el citado art. 74.1; pero cabe su aplicación cuando la proporcionalidad de la pena así lo requiera, que es lo que hizo la sentencia recurrida en su fundamento de derecho 6º cuando dice las razones para justificar esa duración de tres años en base a los datos que expresa: la concurrencia de la circunstancia agravante 7ª del art. 22 ya referida, por la que es obligado imponer la mitad superior de la pena correspondiente (regla 3ª del art. 66) y el carácter continuado del delito.

   En base a tales dos datos aplica esa pena de tres años de prisión, la máxima permitida conforme al art. 249.

3. El apartado 1 de la disposición transitoria primera de la citada LO 15/2003 ordena aplicar lo dispuesto en esta última ley, aunque los hechos sean anteriores a su entrada en vigor, si las disposiciones de esta son más favorables para el reo. Y el apartado 2 de la misma disposición transitoria dice literalmente así: "Para la determinación de cuál sea la ley más favorable se tendrá en cuenta la pena que correspondería al hecho enjuiciado con la aplicación de las normas completas del código actual y de la reforma contenida en esta ley", en el mismo sentido de la disposición transitoria segunda de la LO 10/1995 por la que se promulgó el vigente CP.

   Aplicado esto al caso presente, quiere decir que, para ver si es o no más favorable la aplicación de las normas de la LO 15/2003, no hay que tener en cuenta sólo la modificación del art. 249 que efectivamente, manteniendo el mínimo de la pena aplicable a los delitos de estafa ordinaria (6 meses de prisión), rebajó el máximo de 4 años a 3. Hay que considerar también la modificación introducida para el delito continuado en el art. 74.1 que manda sancionar este delito "con la pena señalada para la infracción más grave que se impondrá en su mitad superior, pudiendo llegar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado"· Este último inciso ("pudiendo...") es la novedad introducida por esta LO 15/2003. Recordamos: "normas completas" dice el citado apartado 2 de la disposición transitoria 1ª de la LO 15/2003.

   Por tanto, a los efectos de razonar sobre la pena a imponer, hemos de comparar la de prisión de seis meses a cuatro años del art. 249 en relación con el 74.1 que penaba el delito continuado con la sanción correspondiente al delito más grave en su mitad superior, sin ese último inciso, (ley aplicable en consideración a la época en que los hechos ocurrieron -años de 2001 y 2002-), con la que habría de aplicarse si tuviéramos en cuenta esas mismas normas conforme a las modificaciones introducidas por tal LO 15/2003, los tres años como pena máxima del art. 249 y la posible subida hasta la mitad inferior de la pena superior en grado; es decir, conforme al a regla 1ª del art. 70.1 CP, la pena superior a la que ahora impone el art. 249 (prisión de seis meses a tres años) es la de tres años a cuatro años y seis meses, siendo su mitad inferior la que va de tres años a tres años y nueve meses.

   Por todo ello es más favorable la sanción por la nueva normativa ahora en vigor.

4. Pero la pena de prisión impuesta en la sentencia recurrida era de posible aplicación aun sin tener en cuenta que nos hallamos ante un delito continuado (dos infracciones por delitos de estafa uno consumado -por 1800 euros- y otro que se quedó en tentativa). Incluso aunque se hubiera excluido el delito no consumado, conforme a lo permitido en la ya citada regla 3ª del art. 66, podría haberse impuesto la pena citada (los tres años), que es el máximo del art. 249 sin aplicación del 74.1. En tal caso sí habría que considerar desproporcionada la pena, ya que la cuantía de 1800 euros, muy gravosa sin duda para Dª Cristina , presa en Algeciras, no es, en sí misma, una cantidad importante a los efectos de graduar la sanción, aunque el primero de los criterios expuestos para la graduación de la pena en los delitos de estafa (art. 249) no es el del lucro percibido por el autor, sino el "quebranto económico causado al perjudicado", a los que añade otro en segundo lugar: "las relaciones entre este (el perjudicado) y el defraudador", ciertamente intensas en el caso presente entre el ATS de la enfermería de la prisión y dos reclusas que allí se encontraban por las dolencias que padecían.

   Pero al tratarse de dos hechos delictivos englobados en uno solo por aplicación del art. 74 (delito continuado), entendemos que tal desproporción no existe como bien razona la sentencia recurrida en su fundamento de derecho 5º.

   Conforme a lo antes expuesto, la Audiencia Provincial de Cádiz en su sección de Algeciras pudo haber impuesto, tratándose de un delito continuado con la circunstancia agravante de prevalimiento de carácter público (7ª del art. 22), hasta un máximo de tres años y nueve meses. Y ello nos permite afirmar que los tres años de prisión aquí recurridos no son desproporcionados a las circunstancias del caso, habida cuenta, además y sobre todo, de la cualidad de funcionario público del autor, y ser las víctimas unas personas privadas de libertad en el establecimiento penitenciario donde aquel trabajaba, precisamente alojadas en la enfermería de tal prisión ciertamente en situación de dependencia respecto del acusado cuando ocurrieron los hechos aquí examinados. No sólo era un funcionario que abusó de su cargo el citado D. Luis Francisco , sino que se valió del ascendiente que tenía frente a las dos víctimas derivado de la particular relación de superioridad que tenía frente a estas que se hallaban bajo sus cuidados profesionales.

   También desestimamos este motivo 7º.

   III.