STS 661/2005, 23 de Mayo de 2005
| Ponente | ENRIQUE BACIGALUPO ZAPATER |
| ECLI | ES:TS:2005:3278 |
| Número de Recurso | 324/2004 |
| Procedimiento | PENAL - Recurso de casacion |
| Número de Resolución | 661/2005 |
| Fecha de Resolución | 23 de Mayo de 2005 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintitrés de Mayo de dos mil cinco.
En el recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley que ante Nos pende interpuesto por el procesado Héctor y por la Acusación particular FINO Y GÓMEZ S.L. contra sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia, que condenó a dicho procesado por continuado de estafa, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la deliberación y fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando el recurrente procesado representado por la Procuradora Sra. González Rivero y la Acusación particular por la Procuradora Sra. Albi Murcia.
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- El Juzgado de Instrucción número 9 de Málaga instruyó sumario con el número 2/97 contra el procesado Héctor y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Valencia que con fecha 23 de diciembre de 2003 dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:
"A primeros del año 1998 el acusado Héctor , comenzó a prestar servicios para la empresa "Fino y Gómez S.A.", con domicilio social en Rafelbuñol, a la que se presentó recomendado por el hermano de uno de los socios, al que decía haber ayudado en otro tiempo y con la hija del cual mantuvo relaciones.
Desde el primer momento el acusado gozó de la absoluta confianza de los socios y se encargó de las funciones de asesor contable de la empresa, llevando él la jefatura de esa función, realizando los estudios de situación de la empresa y proponiendo la contratación del servicio integral de banca telefónica que ofrecía Banesto, denominado "nexo", lo que fue hecho a través de la sucursal que el citado banco tiene en la calle Pintor Sorolla de Valencia y en la que la empresa "Fino y Gómez S.L." tenía cuatro cuentas corrientes, números 0128-3459-910102045364; 0128-0600- 370502287756; 0128-0600-300502287763 y 0128-3459-960102198377, que eran utilizadas para las funciones ordinarias de caja de la citada empresa.
Al momento de la instalación del programa "NEXO" en los ordenadores de la empresa "Fino y Gómez S.S., fue el acusado uien atendió y se entendió con el instalador, que había sido presentado por uno de los Gerentes de "Fino y Gómez S.L." el director de la Sucursal de Bankinter como de su entera confianza, quien le entregó tanto las claves ordinarias para poder examinar el estado de cuentas a través de "Nexo", como aquellos otros secretos, dirigidos a los gerentes que permiten operar.
Así las cosas, conocidas las claves del programa citado, así como las de otros servicios bancarios de la misma entidad, denominada "Bknet" y Bktel", que a tenía la empresa contratados, empezó a realizar transferencias bancarias desde las citadas cuentas de Fino y Gómez S.L. a otras que tenía abiertas a su nombre en Bankinter, número 0128-0600-162143623, y en Open Bank, números 0128- 0600-407416580 y 0073-01000-411760785, por cantidades inferiores a las 500.000 pesetas, extrayendo de este modo de las cuentas de Fino y Gómez S.L. la cantidad de 13.261.000 pesetas, mediante 62 transferencias, en el año 1998, la de 33.845.110 pesetas, a lo largo de 1999 mediante 102 transferencias, y la de 21.987.110 pesetas, en el curso del año 2000 y mediante 66 transferencias, trasvasando así un total de 69.093.636 pesetas por medio de 230 transferencias hasta que fue descubierto, y se puso fin a su operativa, el día 10 de julio de 2000, habiendo destinado el acusado a usos propios esa cantidad, no habiendo devuelto nada.".
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS: Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Héctor , como criminalmente responsable en concepto de autor de un delito CONTINUADO de ESTAFA, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN y multa de seis meses con una cuota diaria de 60 euros y la accesoria de privación del derecho de sufragio pasivo y a la inhabilitación especial para empleo, profesión, industria o comercio durante el tiempo de la condena y al pago de las costas del proceso, incluidas las de la acusación particular.
En vía de responsabilidad civil deberá indemnizar a la empresa "Fino y Gómez S.L." en la cantidad de 415.261,12 euros, con los intereses legales procedentes.
No ha lugar a declarar la responsabilidad civil subsidiaria de la entidad Bankinter, tal como interesaba la acusación particular a quien se imponen las costas de defensa irrogadas al citado banco.
Reclámese del Instructor, debidamente terminada, la pieza de responsabilidades pecuniarias.
Contra la presente resolución se podrá interponer RECURSO DE CASACIÓN en el término de los cinco días siguientes contados a partir de la última notificación".
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- El día 8 de enero de 2004 se dicta auto de aclaración de sentencia con la siguiente parte dispositiva:
"LA SALA ACUERDA: Aclarar la sentencia de fecha 23 de diciembre de 2003 núm. 366/03, en el sentido de rectificar el error material, debiendo constar el que letrado Defensor de Bankinter es D. José Fajula Codina y no D. Enrique Montagud Castelló".
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- Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley por el procesado y por la Acusación particular, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- Las representaciones procesales basan sus recursos en los siguientes motivos de casación:
A.- Recurso del procesado Héctor .-
Por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 LOPJ en relación con el art. 24 CE, y por infracción del art. 120.
Se funda en el art. 849.2 LECr., por infracción de ley por error en la apreciación de la prueba.
Por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 850.3 LECr.
Por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.1 LECr.
SEXTO y SÉPTIMO.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 3 del art. 851 y 851.1 inciso tercero LECr. B.- Recurso de la Acusación particular: FINO Y GÓMEZ, S.L.-
Al amparo el art. 849.1 LECr., infracción del art. 24 CE en relación con el art. 120.3 CE.
Al amparo del art. 849.1 LECr., por vulneración del art. 120.3 CP.
Al amparo del art. 849.2 LECr., por error en la apreciación de la prueba.
(para el caso de que se estimara el anterior): Al amparo del art. 849.1 LECr., por no aplicación del art. 120.3º CP.
(cuarto en el escrito de formalización): Al amparo del art. 849.2 LECr., por error en la apreciación de la prueba.
(quinto en el escrito de formalización que se interpone para el caso de que fuera estimado el anterior): Al amparo del art. 849.1 LECr., por infracción por no aplicación del art. 120.3º CP.
(sexto en el escrito de formalización): Se interpone subsidiariamente y para el caso de que no fueran estimados los anteriores motivos. Al amparo del art. 849.1º LECr. y 5.4 LOPJ, por vulneración del art. 24 CE, en relación con el art. 240.3 Ley Rituaria Penal.
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- Instruidas las partes de los recursos interpuestos, la Sala los admitió a trámite quedando conclusos los autos para señalamiento de deliberación y fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para la deliberación, ésta se celebró el día 9 de mayo de 2005.
ÚNICO.- El primer motivo del recurso del acusado se basa en el art. 24 CE. La Defensa entiende vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva, dado que no había sido juzgado en un proceso con todas las garantías y que había resultado condenado por medio de una sentencia carente de motivación. En el primer sentido alega que la Defensa no ha dispuesto de las actuaciones el tiempo necesario, si se tiene en cuenta la densidad de los autos y el estudio que éstos requerían. La falta de motivación de la sentencia la fundamenta el recurrente en que existían transferencias a sus cuentas anteriores al conocimiento de las claves para operar sobre las cuentas y en la ausencia de toda consideración por la Audiencia de que dichos movimientos de dinero se hayan realizado durante tres años sin que los socios administradores de la empresa hayan exteriorizado ningún reparo respecto de las mismas. El Ministerio Fiscal apoyó la pretensión del recurrente afirmando en su dictamen que "la evidente y clamorosa ausencia absoluta de motivación de la sentencia" y que "la lectura de la sentencia evidencia la omisión total de cualquier referencia a la prueba existente".
El motivo debe ser estimado.
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Carece de relevancia hacer referencia a la supuesta indefensión alegada por el recurrente, dadas las razones existentes para estimar el segundo aspecto del motivo, referido a la carencia de motivación de la sentencia.
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Como lo ha subrayado insistentemente el Ministerio Fiscal, la sentencia incumple manifiestamente el deber judicial de motivación establecido por el art. 120.3 CE.
Respecto de los hechos la Audiencia no ha expuesto las razones para tener por acreditada la falta de causa civil de las transferencias que se imputan al acusado. Evidentemente ello hubiera requerido el apoyo en una pericia contable que el Tribunal a quo no menciona y que no se sabe si se practicó. También hubiera sido preciso que en lugar de descalificar la defensa del acusado como "una auténtica ensoñación" y de exigir que sea la Defensa la que prueba la inculpabilidad del mismo, se hubieran identificado las diversas transferencias realizadas y se hubieran señalado los documentos que acreditan su realización.
Por el contrario, la sentencia recurrida expone en el Fundamento Jurídico segundo una serie de consideraciones jurídicas genéricas sin fundamentar la subsunción del caso concreto y, sobre todo, sin razonar en qué consiste, en este supuesto de hecho, la manipulación informática o el artificio semejante utilizado por el recurrente. Es preciso tener en cuenta que la realización de disposiciones de dinero no autorizadas no configura por sí misma todavía el delito del art. 248.2 CP. En efecto, en todo caso, parece que, sin especificar el artificio informático -del que nada dice el Tribunal quo- la responsabilidad del acusado sólo podría haberse fundamentado en el art. 252 CP., que no fue alegado ni por el Fiscal ni por la Acusación Particular.
En suma: sólo se ha recogido como hecho probado que desde 1998 hasta el año 2002 el acusado hizo transferencias a sus cuentas. No se ha explicado si tales transferencias fueron ocultadas a los administradores de la empresa, ni las razones que tuvieron éstos para no reaccionar durante esos cuatro años ante la existencia de movimientos no insignificantes de dinero, que deben haber estado documentados en los extractos de las cuentas corrientes de la empresa. Tampoco se ha descrito cuáles han sido las manipulaciones informáticas o los artificios semejantes de los que se habría valido el acusado.
En consecuencia, la sentencia recurrida ha vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 y 120.3 CE).
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El recurso de la Acusación Particular ha perdido su virtualidad, pues se dirige sustancialmente contra la decisión de la Audiencia que no declaró responsable civil subsidiario a Bankinter. Dado que esta responsabilidad civil es subsidiaria de la condena del acusado, que como se vio, carece de las exigencias del art. 120.3 CE, los motivos de acusación particular devienen abstractos por carecer del presupuesto que los justificaría.
III.
FALLO
FALLAMOS: QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por quebrantamiento de forma e infracción de Ley interpuesto por el procesado Héctor contra sentencia dictada el día 23 de diciembre de 2003 por la Audiencia Provincial de Valencia, en causa seguida contra el mismo por un delito continuado de apropiación indebida, DESESTIMANDO el recurso interpuesto por la Acusación Particular: FINO Y GÓMEZ, SL.
Y en su virtud, casamos y anulamos dicha sentencia, declarando de oficio las costas del procesado y condenando a la Acusación particular al pago de las costas de su recurso.
Comuníquese esta resolución y la que a continuación se dicta a la Audiencia mencionada a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa en su día remitida.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Enrique Bacigalupo Zapater D. Perfecto Andrés Ibáñez D. José Manuel Maza Martín
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintitrés de Mayo de dos mil cinco.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción núm. 9 de Valencia se instruyó sumario con el número 2/97 contra el procesado Héctor en cuya causa se dictó sentencia con fecha 23 de diciembre de 2003 por la Audiencia Provincial de Valencia, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater, hace constar lo siguiente:
ÚNICO.- Se dan por reproducidos los de la sentencia dictada el día 23 de diciembre de 2003 por la Audiencia Provincial de Valencia.
ÚNICO.- Se dan por reproducidos los de la primera sentencia.
Que debemos absolver y ABSOLVEMOS al recurrente Héctor del delito continuado de estafa por el que venía siendo acusado, dejando sin efecto cuantas medidas cautelares se hubieran acordado en el presente procedimiento y declarando de oficio las costas de la instancia.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . D. Enrique Bacigalupo Zapater D. Perfecto Andrés Ibáñez D. José Manuel Maza Martín
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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