STS 439/2006, 24 de Abril de 2006

Conforme a la forma de actuación antes descrita se realizaron las siguientes concretas actuaciones:

1. Persona o personas no identificadas, el día 12 de noviembre de 1994, a las 11:34 horas, pasaron por la caja regentada por la acusada Susana 144 botellas de whisky BALLANTINE'S por importe de 187.056 pesetas que Susana contabilizó como venta y de inmediato procedió a su anulación. En la misma operación contable la acusada facturó una botella de whisky BALLANTINE'S que efectivamente se facturó y cobró.

   La persona no identificada sacó del establecimiento las referidas 144 botellas de whisky sin pagarlas, perjudicando así a la entidad ALONSO HIPERCAS, SA. en el importe de su precio por valor de 187.056 pesetas.

2. Igualmente persona o personas no identificadas el día 28 de diciembre de 1994, sobre las 11:08 horas, pasaron por la caja regentada por la acusada Susana 48 botellas de whisky BALLANTINE'S, por importe de 62.352 pesetas, contabilizándolas ésta inicialmente en caja y procediendo inmediatamente a su anulación contable.

   Dicha persona no identificada sacó del establecimiento dichas 48 botellas de whisky BALLANTINE'S, por importe de 62.352 pesetas, sin pagarlas, cantidad en la que se vio perjudicada la entidad ALONSO HIPERCAS, SA.

3. El día 28 de diciembre de 1994, sobre las 15:36 horas, individuo o individuos no identificados pasaron por la caja regentada por Susana 72 botellas de whisky BALLANTINE'S por importe total de 93.528 pesetas, que ésta contabilizó como venta para proceder a su inmediata anulación contable. Consta también que en la misma operación se facturó una botella de whisky JB y un agua de El Rosal.

   Estos clientes no identificados sacaron del establecimiento las referidas 72 botellas de whisky sin pagarlas, lo que supuso un perjuicio para la entidad ALONSO HIPERCAS, SA. de 93.528 pesetas.

4. El día 2 de enero de 1995, a las 19:08 horas, individuo o individuos no identificados pasaron por la caja regentada por Susana 84 botellas de whisky JB por importe de 109.116 pesetas, que Susana contabilizó como venta, procediendo a su inmediata anulación, así como 12 botellas CUTTY SARK por importe de 16.308 pesetas, procediendo también a su inmediata anulación, facturando exclusivamente y de forma efectiva en dicha operación la venta y cobro de un kilo de azúcar por importe de 145 pesetas.

   El individuo no identificado se llevó los referidos productos por valor de 109.116 pesetas y 16.308 pesetas, lo que supone en perjuicio en la entidad ALONSO HIPERCAS, SA. de 125.424 pesetas.

5. El día 18 de abril de 1995, a las 11:30 horas, el acusado Eduardo pasó por la caja de Susana dos cajas de 12 botellas y una botella suelta de whisky BALLANTINE'S; una caja de 12 botellas y una botella suelta de ginebra BEEFEATER, una caja de 12 botellas y una botella suelta de ron BACARDÍ; una caja de 12 botellas y una botella suelta de whisky JB y una caja de 12 botellas y una botella suelta de ginebra LARIOS, por un importe total de dicha mercancía de 89.280 pesetas.

   Susana facturó exclusivamente la compra de una botella de whisky de la marca JB, llevándose del establecimiento don Eduardo el resto de productos sin pagarlos, perjudicando así a la entidad ALONSO HIPERCAS, SA. en su valor, 87.901 pesetas.

6. El día 21 de abril de 1995, sobre las 16:10 horas, el acusado Eduardo, acudió a la caja atendida por la acusada Susana, pasando cuatro cajas de 12 botellas de whisky BALLANTINE'S, dos cajas de 12 botellas de whisky JB, una caja de 12 botellas de ron BACARDÍ, una caja de 12 botellas de whisky JOHNNIE WALKER, dos cajas de seis botellas de BORBON FOUR ROSES y dos cajas de seis unidades de vasos de tubo, teniendo un valor dicha mercancía de 133.132 pesetas.

   Susana facturó en caja la venta de 24 botellas de whisky BALLATINE'S por importe de 32.136 pesetas, procediendo a su inmediata anulación; 24 botellas de whisky JB por importe de 33.096 pesetas procediendo a la inmediata anulación; una botella de whisky JB por importe de 1.389 pesetas, procediendo a su anulación; una botella de whisky BALLANTINE'S por importe de 1.329 pesetas, procediendo a su anulación; una botella de licor BAILEY'S por importe de 1.249 pesetas, procediéndose a su anulación; una botella de ron BACARDÍ, una botella de whisky JOHNIE WALKER, una botella de vino, además de vasos de tubo, facturándose exclusivamente la cantidad de 4.804 pesetas, llevándose el acusado la totalidad de referidos productos pagando exclusivamente 4.808 pesetas, provocando un perjuicio en la entidad ALONSO HIPERCAS, SA. por la diferencia del valor de los productos sacados, 132.132 pesetas y la cantidad efectivamente pagada, 4.804 pesetas, lo que supone la cantidad de 127.328 pesetas.

7. Una persona no identificada acudió a la caja de Susana sobre las 14:15 horas del día 25 de abril de 1995 pasando por caja dos cajas de 12 botellas de ginebra Larios, dos cajas de 12 brik de zumos y seis cajas de treinta botellines de batidos, por un importe total de 33.972 pesetas.

   Susana procedió a la facturación de 24 botellas de ginebra Larios por un importe total de 22.526 pesetas y a su inmediata anulación, productos que fueron efectivamente sacados del establecimiento por dicha persona provocando así un perjuicio en la entidad ALONSO HIPERCAS SA. de 22.526 pesetas.

8. El día 29 de abril de 1995, sobre las 11:10 horas el acusado Eduardo pasó por la caja regentada por Susana, entre otros productos, una caja de 12 botellas de whisky BALLANTINE'S y tres cajas de 12 botellas de whisky WHITE LABEL, por un valor de 58.152 pesetas.

   Susana consta no contabilizó en caja dichos productos permitiendo a don Eduardo sacarlos del establecimiento, perjudicando así a la entidad ALONSO HIPERCAS, SA. en la cantidad de 58.152 pesetas.

9. El día 29 de abril de 1995, sobre las 11:12 horas, Eduardo pasó por la caja registradora regentada por Susana con otro carro portando una caja de 12 botellas de whisky JB y dos cajas de 12 botellas de whisky BALLANTINE'S, con un valor de 48.804 pesetas.

   Susana registró en caja exclusivamente una operación de venta de una botella de whisky BALLANTINE'S y una botella de whisky JB, además de una botella de coñac y 6 botellas de vino, por un importe total de 56.243 pesetas, cantidad que pagó don Eduardo mediante una tarjeta VISA, sacando del establecimiento comercial las doce botellas de whisky JB y las 24 botellas de whisky BALLANTINE'S sin pagarlas, perjudicando así a la entidad ALONSO HIPERCAS, SA. por el valor de dichos productos, 48.804 pesetas.

10. El día 29 de abril de 1995, sobre las 11:23 horas Eduardo pasó por la caja de Susana 6 cajas de 15 botellas de aceite Carbonell y una botella de aceite suelta, mercancía que tiene un valor de 44.010 pesetas.

    Susana registró en caja la venta de 75 botellas de aceite La Española, de precio más barato, por importe de 35.925 pesetas, perjudicando a la entidad ALONSO HIPERCAS, SA. en la cantidad resultante entre 44.010 pesetas y 35.924 pesetas: 8.085 pesetas.

11. El día 29 de abril de 1995, sobre las 18:17 horas un individuo no identificado pasó por la caja registradora regentada por Susana una caja de 12 botellas de whisky DYC, una caja de 12 botellas de whisky WHITE LABEL, seis botellas de whisky JB, dos botellas de whisky JOHNNIE WALKER Roja, una botella de whisky JOHNNIE WALKER Negro.

    Susana contabilizó una operación de compra de doce botellas de whisky DEWAR'S WHITE, 12 botellas de whisky DYC cinco años, por importes de 14.029 pesetas y 9.180 pesetas. Posteriormente procedió a contabilizar la anulación de ambas operaciones, procediendo el cliente no identificado a sacar del establecimiento, en concierto con Susana, los productos antes referidos provocando un perjuicio en la entidad ALONSO HIPERCAS, SA por el importe del valor de las referidas bebidas: 23.208 pesetas.

12. Un individuo no identificado, el día 29 de abril de 1995, sobre las 19:38 horas, pasó por la caja atendida por Susana dos cajas de 12 botellas de Ron BACARDÍ, una caja de 12 botellas de ginebra BEEFEATER, una caja de 12 botellas de whisky DYC y una caja de 24 botellas de Coca Cola, por un importe total de 55.128 pesetas.

    Susana registró en caja la venta de 12 botellas de ginebra BEEFEATER por importe de 14.028 pesetas y luego procedió a su anulación. Registró la venta de 24 botellas de Ron BACARDÍ por importe de 30.926 pesetas y luego procedió a su inmediata anulación. Contabilizó la venta de 12 botellas de whisky DYC por importe de 9.180 pesetas y luego anuló la operación.

    El cliente no identificado salió del establecimiento comercial sin pagar los referidos productos perjudicando así a la entidad ALONSO HIPERCAS, SA. en la cantidad total de 54.134 pesetas.

13. Sobre las 19:50 horas del día 29 de abril de 1995 el acusado Eduardo pasó por la caja de Susana tres cajas de quince botellas de aceite Carbonell, además de otros productos, por importe total de la mercancía de 22.844 pesetas, sin que Susana reflejara dicho importe en la facturación de caja.

    Eduardo sacó del establecimiento las referidas cajas de aceite por valor de 14.670 pesetas sin abonarlas, cantidad por la que se perjudicó la entidad ALONSO HIPERCAS, SA...

14. El acusado Eduardo, a las 19:52 horas del día 29 abril de 1995, pasó por la caja de Susana cinco cajas de quince botellas de aceite Carbonell.

    Susana contabilizó la operación de venta de 75 botellas de aceite Carbonell por importe de 36.675 pesetas y posteriormente contabilizó su anulación, botellas de aceite que efectivamente se llevó el acusado Eduardo perjudicando así en su importe a la entidad ALONSO HIPERCAS, SA.

15. El día 4 de mayo de 1995, a las 15:03 horas, el acusado Eduardo pasó por la caja regentada por Susana dos cajas de 12 botellas dewhisky DYC, dos cajas de 12 botellas de ron BACARDÍ, diez cajas de quince botellas de aceite Carbonell, una caja de 35 botellas de agua Font Vella, dos cajas de 4 retráctiles de seis botellas de Coca Cola y una caja de 24 botes de Coca Cola, lo que supone un importe total de 110.773 pesetas.

    Susana facturó exclusivamente, entre otros productos, una botella de agua de Font Vella, una botella de aceite Carbonell, una botella de ron BACARDÍ, una botella de whisky DYC y un refresco de Coca Cola, por importe total de 2.924 pesetas.

    El acusado Eduardo se llevó sin pagar las mercancías reflejadas en el primer párrafo de este apartado, cuyo importe, descontada la cantidad que efectivamente pagó, fue objeto de perjuicio para la entidad HIPERCAS, SA: 107.849 pesetas.

16. Un individuo no identificado, sobre las 15:23 horas del día 4 de mayo de 1995, pasó por la caja regentada entonces por Susana seis cajas de quince botellas de aceite Carbonell, dos cajas de 12 botellas de whisky JB., dos cajas de 12 botellas de whisky BALLANTINE'S, dos cajas de 12 botellas de whisky DYC y dos cajas de 12 botellas de ron BACARDÍ, por importe total de 158.778 pesetas.

    Susana facturó exclusivamente en caja una botella de ron BACARDÍ, una botella de whisky JB, una botella de whisky DYC, una botella de whisky BALLANTINE'S y una botella de aceite Carbonell, por importe total de 5.280 pesetas, a pesar de que el individuo no identificado sacó del establecimiento todos los productos referidos, perjudicando así a la entidad ALONSO HIPERCAS, SA. en la cantidad resultante entre el precio de los productos llevados, 158.778 pesetas, y la cantidad efectivamente pagada, 5.280 pesetas, es decir, 153.498 pesetas.

17. A las 11:29 horas del día 19 de mayo de 1995, una mujer no identificada pasó a través de la caja regentada por Susana dos cajas de quince botellas de aceite Carbonell y tres cajas de seis botellas de leche El Castillo, además de otros artículos, por importe total de 16.920 pesetas.

    Susana contabilizó en caja diversos productos, entre ellos, una botella de aceite Carbonell, y no treinta, por importe de 3.646 pesetas, por lo que, a la vista de que la mujer no identificada se llevó las 30 botellas de aceite, la entidad ALONSO HIPERCAS, SA. resultó perjudicada en el importe de los productos que la cliente se llevó sin pagar: 13.274 pesetas.

18. La misma persona, a las 11:48 horas del mismo día 19 de mayo de 1995, pasó por la caja de Susana con doce cajas de quince botellas de aceite Carbonell, además de otros artículos, por un importe de 14.670 pesetas.

    Susana facturó diversos productos por importe de 3.101 pesetas, figurando sólo una botella del aceite Carbonell y no 30, 30 botellas de aceite que efectivamente fueron sacadas del establecimiento por la persona no identificada en concierto con la acusada Susana, por lo que la entidad ALONSO HIPERCAS, SA. se vio perjudicada por la diferencia entre la cantidad efectivamente cobrada y el precio de los productos efectivamente sacados del establecimiento: 11.569 pesetas.

19. Eduardo pasó por la caja atendida por Susana a las 11:54 horas del día 19 de mayo de 1995, 2 cajas de quince botellas de aceite Carbonell, una caja de 12 botellas de whisky WHITE LABEL, una caja de 12 botellas de ron BACARDÍ y una caja de 12 botellas de ginebra BEEFEATER, por importe total de 58.302 pesetas.

    Susana contabilizó una operación de venta en la que se facturaron 12 botellas de whisky WHITE LABEL por importe de 14.028 pesetas y luego procedió a su anulación contable, una botella de aceite Carbonell por importe de 479 pesetas y a su inmediata anulación, además de una ginebra BEEFEATER y una botella de ron Bacardí, cobrando exclusivamente 2.467 pesetas.

    Eduardo sacó del establecimiento todos los anteriormente referidos productos siendo detenido de inmediato por funcionarios de Policía Nacional en el exterior del hipermercado denominado HIPERCAS, ocupándole los productos que había cogido del interior del mismo.

    La entidad ALONSO HIPERCAS SA. se vio perjudicada por el valor de los productos efectivamente llevados por el acusado y la cantidad efectivamente cobrada por la acusada doña Susana: 55.835 pesetas".

2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

   "ABSOLVEMOS a don Armando, a don Luis Carlos, a doña Consuelo y a doña Rosario de los delitos continuados de estafa y falsedad y de la falta de estafa por la que habían sido acusados en el presente procedimiento declarando de oficio las correspondientes cuatro sextas partes de las costas del juicio.

   CONDENAMOS a doña Susana como autora responsable de un delito continuado de falsedad en documento mercantil en concurso ideal medial con un delito continuado de estafa a las siguientes penas:

   1. Por el delito continuado de falsedad en documento mercantil, concurriendo las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal agravante de abuso de confianza y atenuante analógica de dilaciones indebidas, a la pena de UN AÑO Y DIEZ MESES DE PRISIÓN MENOR y MULTA DE 1.202,02 Euros (con responsabilidad personal de un día por cada 150,24 euros impagados) y a la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

   2. Como autora de un delito continuado de estafa, a la pena de DOS MESES DE ARRESTO MAYOR y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

      CONDENAMOS a don Eduardo como cooperador necesario y como autor directo, respectivamente, de un delito continuado de falsedad en documento mercantil en concurso ideal medial con un delito continuado de estafa a las siguientes penas:

   1. Por el delito continuado de falsedad en documento mercantil, concurriendo la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante analógica de dilaciones indebidas, a la pena de UN AÑO DE PRISIÓN MENOR y MULTA de 901,52 euros (con responsabilidad personal de un día por cada 150,25 euros impagados) y a la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

   2. Como autor de un delito continuado de estafa, concurriendo la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante analógica de dilaciones indebidas, a la pena de UN MES Y QUINCE DÍAS DE ARRESTO MAYOR y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

      Doña Susana y don Eduardo, deberán INDEMNIZAR, con carácter solidario, a la entidad ALONSO HIPERCAS, SA en la cantidad de 3.277,31 Euros.

      Doña Susana deberá INDEMNIZAR también a la entidad ALONSO HIPERCAS, SA. en la cantidad de 4.480,96 Euros.

      Doña Susana y don Eduardo deberán pagar, cada uno de ellos, una sexta parte de las COSTAS PROCESALES, incluidas las de la acusación particular.

      Para el cumplimiento de la pena impuesta, se abona a los acusados todo el tiempo que hayan estado privados provisionalmente de libertad por esta causa.

      Conclúyase la pieza de responsabilidad civil con arreglo a derecho".

3. - Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de Ley por Susana y Eduardo, que se tuvieron por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

4. - Las representaciones de los procesados basan sus recursos en los siguientes motivos de casación:

   A.- Recurso de Susana

Al amparo del art. 5.4 LOPJ por vulneración del derecho a la presunción de inocencia recogido en el art. 24.2 CE .

Al amparo del art. 849.2 LECr . por error de hecho en la apreciación de la prueba.

B.- Recurso de Eduardo.-

Al amparo del art. 852 LECr ., por vulneración del derecho de presunción de inocencia establecido en el art. 24.2 CE .

Con carácter subsidiario y alternativo al anterior, por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 LECr ., por indebida aplicación del art. 14.3 CP. 1973 , e inaplicación del art. 16 del mismo CP .

5. - Instruidas las partes de los recursos interpuestos, la Sala los admitió a trámite quedando conclusos los autos para señalamiento de deliberación y fallo cuando por turno correspondiera.

6. - Hecho el señalamiento para la deliberación, ésta se celebró el día 7 de abril de 2006.

El recurso de la acusada Susana, (por la vía del art. 5.4 LOPJ y 849,2º LECr .) y el primero del acusado Eduardo, cuestionan la "fiabilidad de la prueba en la que se basa la sentencia condenatoria. Basan la crítica, sustancialmente, en la falta de control del procedimiento con el que se obtuvo la prueba y en la parcialidad de los testigos que la obtuvieron. Sostiene la Defensa del segundo que las pruebas "han sido confeccionadas [por los testigos] a su libre albedrío, como y cuando han querido y sin ningún tipo de control o cortapisa, por la propia entidad denunciante". La otra Defensa utiliza conceptos análogos: señala la dependencia de los testigos de la entidad denunciante, dado que eran jefe de ventas y jefe de compras respectivamente. Asimismo sostiene que las grabaciones videográficas pudieron ser manipuladas y fueron realizadas sin ningún control.

Los tres motivos deben ser desestimados.

Nuestra jurisprudencia viene sosteniendo reiteradamente, desde hace casi cuatro lustros, que el juicio sobre la prueba de los hechos puede ser controlado en casación y que puede ser censurado cuando se hayan infringido las reglas del pensamiento lógico, desconociendo las máximas de la experiencia o conocimientos científicos. Ninguna de estas infracciones se perciben en el razonamiento del Tribunal a quo.

En efecto, la sentencia está apoyada en la comprobación mediante grabaciones videográficas de la sustracción de la mercancía, reflejada correspondientemente en la anulación de las operaciones en las "tiras" de caja, confeccionadas por la recurrente, correspondientes a dicha extracción de mercancías.

Las objeciones de las Defensas no contienen ninguna de las posibles censuras que se admiten en el recurso de casación.

Carece en este sentido de toda relevancia la alegada falta de control de las grabaciones videográficas. Se trata de la documentación de las percepciones de un testigo y por la misma razón que un testigo no necesita estar controlado por nadie para que su percepción sea valorable por un tribunal, tampoco lo requiere la perpetuación de esa percepción en una grabación videográfica. Éste es un apoyo documental de la declaración del testigo que no está sujeta a ningún control de una autoridad.

La afirmación de que esas grabaciones pudieron ser manipuladas, por otra parte, es totalmente inconsistente, dado que todo puede haber sido manipulado. Pero no se trata de posibilidades abstractas, sino de si concreta y realmente fueron manipuladas. Y, desde este punto de vista, no existe la menor duda de que hayan sido manipuladas.

En todo caso, lo cierto es que, como lo alegó el Fiscal, la acusada confesó su autoría, imputando al otro recurrente. La rectificación de esta declaración en el juicio no fue considerada creíble por la Audiencia, porque no ha podido desvirtuar el resto de la prueba. Las Defensas ni siquiera han hecho referencia a ella para apoyar sus conclusiones.

El segundo motivo del recurso del acusado Eduardo tiene apoyo en el art. 849.1º LECr . En él se alega, sustancialmente, que el recurrente no debió ser condenado como coautor, sosteniendo en particular, la infracción del art. 14 y la inaplicación del art. 16 CP. 1973 .

El motivo debe ser desestimado.

1. La cuestión planteada en este motivo no tendría trascendencia en la pena impuesta. La condena del recurrente como coautor del delito de estafa es consecuencia de la errónea calificación jurídica del hecho en la sentencia recurrida. En efecto, en el delito de estafa es esencial que el sujeto pasivo del engaño sea el mismo que ha realizado la disposición patrimonial, sea en forma activa, omisiva, o por tolerancia. En los casos en los que la propiedad de las cosas está al cuidado de quien tiene capacidad para disponer jurídicamente de ella, de acuerdo con lo antedicho, el engaño debe haber conducido al error a la persona que contaba con la representación del titular para disponer. Estos principios han sido aplicados con frecuencia en nuestra jurisprudencia en el caso del engaño al cajero de una institución bancaria.

   En el presente caso, la procesada que tenía a su cargo la caja, a través de la cual se extraía la mercancía objeto del delito, no fue engañada pues había participado inclusive en la fase de ideación del delito, dado que se concertó -dice el hecho probado- con el otro recurrente.

   La exclusión de la tipicidad de los hechos en relación al delito de estafa, sin embargo, no determina su impunidad. En efecto, los hechos se subsumen en el tipo penal de la apropiación indebida, dado que la cajera tenía jurídicamente poder de disposición de la mercancía que tenía bajo su custodia, con un título análogo al de los establecidos en el art. 535 CP. 1973 ó 252 CP . vigente. Por lo tanto, pese al error de la calificación practicada por la Audiencia, la pena impuesta está legalmente justificada.

2. En efecto, el delito de apropiación indebida de los arts. 535 CP. 1973 ó 252 CP . es un delito especial impropio, lo que determina que el recurrente, que no estaba vinculado a la empresa perjudicada por una especial relación de confianza, sea punible por la comisión de un delito de hurto, con la agravante prevista en el art. 516, 3º CP. 1973, es decir, con la pena de arresto mayor en su grado máximo, que es la misma pena prevista para el delito de apropiación indebida. La pena más reducida que la Audiencia impuso al recurrente, ha tenido suficientemente en cuenta su falta de vínculo personal con la empresa perjudicada.

3. La posibilidad de considerar su participación como simple complicidad, carece de todo fundamento, dado que la pena aplicable no podría ser nunca menor que la correspondiente al delito que personalmente consumó. La afirmación de que carecía del codominio del hecho no resulta sostenible, dado que su participación es decisiva para la consumación del delito planeado, ya que ella dependía precisamente de su actuación voluntaria. La apropiación no hubiera sido posible, sin su aportación al hecho.

   III.

   FALLO