STS 52/2002, 21 de Enero de 2002
| Ponente | Diego Ramos Gancedo |
| ECLI | ES:TS:2002:232 |
| Número de Recurso | 3332/1999 |
| Procedimiento | PENAL - 01 |
| Número de Resolución | 52/2002 |
| Fecha de Resolución | 21 de Enero de 2002 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
D. CARLOS GRANADOS PEREZD. JULIAN ARTEMIO SANCHEZ MELGARD. DIEGO ANTONIO RAMOS GANCEDO
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintiuno de Enero de dos mil dos.
En el recurso de casación por infracción de ley e infracción de precepto constitucional, que ante Nos pende, interpuesto por el acusado Alvaro contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, Sección Cuarta, por delito de estafa, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la vista y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Diego Ramos Gancedo, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr. González Moreno y el recurrido Acusación Particular Ayuntamiento de Telde, representado por la Procuradora Sra. Castro Rodríguez.
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- El Juzgado de Instrucción nº 3 de Telde incoó procedimiento abreviado con el nº 109 de 1.998 contra Alvaro , y una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, Sección Cuarta, que con fecha 21 de mayo de 1.999 dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados: Apreciando en conciencia la prueba practicada en el acto del Juicio Oral, expresa y terminantemente se declara probado que: Alvaro , mayor de edad y sin antecedentes penales, agente de la Policía Local de Telde, junto al también Policía Local nº 466, sobre las 23 horas del día 11 de noviembre de 1.997, procedieron, previo requerimiento de una patrulla de la Policía Nacional que había observado la infracción, a denunciar a Jose Ramón por circular con su vehículo NUM000 por los alrededores del Parque de Franchy y Roca de la ciudad de Telde, a velocidad excesiva y de una forma temeraria en zona urbana transitada por peatones y por carecer de permiso de conducir. El acusado, encargado aquella noche de depositar los boletines de denuncia en las dependencias municipales, ni hizo entrega de los mismos. Días más tarde, el 15 de noviembre de 1.997, el acusado le dijo a Jose Ramón que no se preocupara por el importe de la multa (50.000 ptas.), pues si la pagaba él en Tráfico como si fuera suya sólo le costaría la mitad (25.000 ptas.), pretextando para ello que los agentes tenían un descuento del 50%. Jose Ramón creyendo que ello era cierto, desconociendo que la multa no había sido cursada por el acusado, le hizo entrega en su domicilio de la cantidad de 25.000 ptas., de una fotocopia de su DNI, la copia de la denuncia y 5.000 ptas. más como "gratificación" por tan ventajosa gestión. Posteriormente, el día 3 de diciembre de 1997 el acusado se puso en contacto de nuevo con Jose Ramón diciéndole que tenía que entregarle la cantidad de 22.500 ptas. para pagarle otra multa anterior que constaba pendiente de abono en Hacienda, pero tras haber constatado Jose Ramón en dicho órgano público que no tenía obligaciones pendientes, sospechando que era objeto de engaño, denunció los hechos a la Policía Nacional y tras solicitud de la policía judicial y acuerdo del Juzgado de Guardia de Telde, se procedió a la entrega controlada de la nueva cantidad de dinero solicitada por el acusado, marcándose y numerándose los billetes, procediéndose a la detención del acusado sobre las 11,45 horas del día 16 de diciembre de 1997 cuando tras acudir a la cita concertada al efecto tomaba en su poder de manos de Jose Ramón el dinero solicitado.
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: Condenamos al acusado Alvaro , ya circunstanciado, como autor penalmente responsable, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de su responsabilidad penal, de un delito continuado de estafa cometida por funcionario público del art. 438, 248 y 249, en relación con el art. 74 del C.P., a la pena de dos años y cuatro meses de prisión e inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de dos años, que indemnice a Jose Ramón en la cantidad de 30.000 ptas., con observancia de lo dispuesto en el art. 921 de la L.E.Cr. y al pago de las costas procesales. Contra esta resolución puede interponerse recurso de casación ante el Tribunal Supremo. Llévese certificación de la presente a los autos principales. Notifíquese al Ministerio Fiscal y a las partes.
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley e infracción de precepto constitucional, por el acusado Alvaro , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- El recurso interpuesto por la representación del acusado Alvaro , lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 L.O.P.J., por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, consagrado en el art. 24.2 de nuestra Norma Normarum; Segundo.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 L.E.Cr., por la indebida aplicación de los artículos 438, 74, 248 y 249 del vigente Código Penal.
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- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, solicitó la inadmisión de sus dos motivos, impugnándolos subsidiariamente, dándose asimismo por instruida la representación de la parte recurrida, oponiéndose igualmente a la admisión del recurso, quedando conclusos los autos para señalamiento de vista cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para la vista, se celebró al misma el día 7 de noviembre de 2.001, con la asistencia del Letrado recurrente D. Victor Manuel Santana Pérez en defensa del recurrente Alvaro , quien pidió la estimación del recurso; del Letrado recurrido D. Rafael Díaz Vega en defensa del recurrido Acusación Particular Ayuntamiento de Telde, quien se opuso al recurso de casación pidiendo su desestimación, sobre todo teniendo en cuenta que se trata de un policía que se ha prevalido de su cargo; y del Ministerio Fiscal quien ratificó su escrito.
La Audiencia Provincial de Las Palmas condenó al acusado como autor responsable de un delito de estafa cometido por funcionario público del art. 438 C.P., en relación con los artículos 248.1 y 249 del mismo texto; esta calificación jurídica se aplica a los hechos declarados probados que, resumidamente, señalan cómo el acusado funcionario de la Policía Local de Telde, y otro compañero, denunciaron a Jose Ramón por conducir de manera temeraria en zona urbana y carecer de permiso de conducción, pero, en lugar de entregar el boletín de denuncia, el acusado contactó con el infractor, indicándole que si el acusado pagaba la multa como si fuera propia, sólo le costaría la mitad, pretextando que los Agentes tenían un descuento del 50%, obteniendo de este modo de Jose Ramón , que creyó cierta la explicación, la cantidad de 30.000 ptas., desconociendo que la multa no había sido cursada por el funcionario. Dieciocho días más tarde, el acusado se puso de nuevo en contacto con Jose Ramón , diciéndole que tenía que entregarle 22.500 ptas. para pagarle otra multa anterior que constaba pendiente de abono en Hacienda, pero tras haber constatado Jose Ramón en dicho órgano público que no tenía obligaciones pendientes, sospechando que era objeto de un engaño, denunció los hechos a la Policía Nacional, estableciéndose un servicio autorizado por el Juzgado de Guardia, procediéndose a la detención del acusado en el momento en que recibía de Jose Ramón el dinero solicitado.
El primer motivo formulado contra la sentencia se articula a través del art. 5.4 L.O.P.J. por vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia. La censura carece de todo fundamento y debe ser desestimada.
En la instancia se practicó numerosa prueba testifical y documental de inequívoco contenido incriminatorio, esto es, de cargo, válidamente obtenida al haber sido practicada con todas las garantías de oralidad, inmediación, contradicción y publicidad y valorada por el juzgador con absoluto respeto a las reglas de la razón, de la experiencia y del racional criterio humano, formando sobre tales elementos probatorios la convicción de la realidad de los hechos y la participación en los mismos del acusado en los términos que se describen en el "factum" de la sentencia impugnada. De este modo, la presunción de inocencia que recoge el art. 24.2 C.E. como derecho fundamental, ha quedado legalmente enervado y el motivo debe ser repelido, por más que el recurrente dedique su esfuerzo a realizar una interpretación subjetiva e interesada del material probatorio, revisando la valoración de la prueba efectuada por el Tribunal, lo cual, como es harto sabido, no le está permitido a las partes por cuanto dicha función le compete de manera privativa y excluyente al Tribunal sentenciador (arts. 117.3 C.E. y 741 L.E.Cr.), con la sola excepción de que el resultado valorativo del juzgador resulte irracional, absurdo o arbitrario a tenor del contenido de las pruebas, lo que con toda evidencia no es el caso.
Al amparo del art. 849.1º L.E.Cr. se denuncia en el segundo motivo infracción de ley por indebida aplicación de los artículos 438, 74, 248.1 y 249 C.P.
Alega el recurrente que la subsunción efectuada por el Tribunal no es acorde a derecho, incurriendo en "error iuris" al calificar los hechos probados como constitutivos de un delito continuado de estafa. Al respecto, argumenta el motivo que dicha calificación quiebra desde el momento en que de las dos faltas de estafa apreciadas por el juzgador, que darían lugar a la aparición del delito continuado del art. 74 C.P., la segunda carece de tipicidad penal al faltar el requisito esencial del "engaño bastante" que requiere el art. 248 C.P. de ahí que, excluida esta segunda acción por no constituir infracción penalmente sancionable, solamente restaría la primera conducta que, por sí sola, no puede dar lugar a la continuidad delictiva.
La sentencia recurrida califica la primera acción del acusado como constitutiva de una falta de estafa consumada del art. 623.4 C.P., y la segunda como otra falta de estafa en grado de tentativa incardinada en el mismo precepto, en cuanto ninguna de las dos sobrepasa la cuantía de 50.000 ptas.
Partiendo de esta base, el Tribunal de instancia elabora la subsunción tomando como fundamento la doctrina jurisprudencial de esta Sala según la cual, la conversión de dos o más faltas de estafa en un delito continuado de estafa, al superar 50.000 ptas. el perjuicio total causado, aplicando el art. 74.2 C.P., es acorde con lo que dispone este precepto y conforme a la doctrina de la Sala, ratificada por el Pleno celebrado el día 27 de marzo de 1.998 que estableció que "en los casos de hurtos varios, la calificación como delito o falta debe hacerse por el total sustraido, si previamente a esa valoración económica se ha precisado continuidad en las acciones sucesivas realizadas, por la concurrencia de los requisitos del art. 74 C.P., los cuales, perjudicando al reo, deben ser interpretados restrictivamente". Esta doctrina se ha venido aplicando también a los supuestos de estafa de modo reiterado y pacífico (véanse, de entre las más recientes, SS.T.S. de 17 de abril y 28 de septiembre de 1.998, 23 de diciembre del mismo año, 2 de octubre y 7 de noviembre de 2.000), al considerar, como señala el Tribunal sentenciador, que, en uno y otro caso, se está en presencia de una unidad de actos que aisladamente considerados serían igualmente típicos, pero por constatar una unidad de resolución delictiva y una unidad de lesión jurídica aquéllos actos separados pierden su sustantividad para aparecer como elementos de un todo, exteriorizador de un dolo conjunto que se materializa en un resultado conjunto equivalente a la suma de todos los actos defraudatorios y en tal caso es obvio que el delito ha tenido una consumación progresiva y correlativa a la ejecución de los actos que conforman el todo (STS de 2 de octubre de 1.998), habiéndose consolidado, por otra parte, el criterio de que en estos casos nada empece a que el delito continuado pueda construirse sobre infracciones en diferentes fases de ejecución, unas consumadas y otras intentadas (por todas, SSTS de 14 de julio de 1.999 y 15 de diciembre de 2.000).
Llegados a este punto, debemos ahora abordar la cuestión que plantea el recurrente de la falta de tipicidad de la segunda acción ejecutada por el acusado y que la sentencia que se impugna califica como falta de estafa en grado de tentativa del art. 623.4 C.P.
Es claro que ninguna diferencia existe en la estructura jurídico penal del delito y la falta de estafa, a salvo de la cuantía del perjuicio, pues el resto de los elementos son comunes a ambas infracciones: 1) Un engaño precedente o concurrente, plasmado en algunos de los artificios incorporados a la enumeración que el Código efectuaba, y hoy concebido con un criterio amplio, dada la ilimitada variedad de supuestos que la vida real ofrece; 2) Dicho engaño ha de ser bastante para la consecución de los fines propuestos, con suficiente entidad para provocar el traspaso patrimonial; 3) Producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor de la que constituía la realidad; 4) Un acto de disposición patrimonial por parte del sujeto pasivo, con el consiguiente perjuicio para el mismo; 5) Nexo causal entre el engaño del autor y el perjuicio de la víctima, con lo que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente el dolo subsequens, esto es, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate y 6) Animo de lucro, incorporado a la definición legal desde la reforma de 1983, que constituye el elemento subjetivo del injusto y que consiste en la intención de obtener un enriquecimiento de índole patrimonial que la doctrina jurisprudencial ha extendido a los beneficios meramente contemplativos -sentencias del Tribunal Supremo de 6 de febrero de 1989 y 5 de marzo de 1990-.
En cuanto al elemento aquí cuestionado, el engaño, como componente psicológico y doloso de la culpabilidad, constituye el nervio y alma de la infracción, sin cuya concurrencia no existe la acción típica, y las modalidades de su aparición se extienden a un amplio expectro de manifestaciones que abarca cualquier tipo de ardid, maniobra o maquinación insidiosa, falacia o mendacidad con que se crea una apariencia de verdad que se despliega sobre la voluntad del sujeto pasivo para provocar el desplazamiento patrimonial. Pero no todo engaño es típico. El legislador exige que la conducta engañosa debe ser "bastante" para producir error en la víctima induciendo a ésta a realizar el acto de disposición que persigue el agente. La jurisprudencia ha venido interpretando el término "bastante" como idóneo, relevante y adecuado para producir el error que genera el fraude, capaz de mover la voluntad normal de un hombre, por lo que queda erradicado no sólo el engaño burdo, grosero o increíble por su inaptitud de impulsar la decisión de las personas normalmente constituidas, y también aquel engaño que no posea un grado de verosimilitud suficiente, para confundir a la víctima (véanse SS.T.S. de 5 de octubre de 1.981, 11 de noviembre de 1.982, 8 de febrero de 1.983, 29 de marzo de 1.990, 15 de julio de 1.991, 23 de abril y 7 de noviembre de 1.997, 26 de julio y 27 de noviembre de 2.000, entre otras muchas).
El recurrente discrepa de la calificación como falta de estafa efectuada por el Tribunal de instancia respecto a la segunda actuación del acusado, alegando que la sentencia declara probado que la víctima verificó que no tenía obligaciones pendientes y sospechando que era objeto de un engaño, denunció los hechos a la Policía, por lo que ya no existiría en la conducta del autor el requisito esencial de la estafa del "engaño bastante" y, como consecuencia, la acción carecería de relevancia penal por falta de tipicidad.
El reproche no puede ser acogido.
En efecto, el engaño "bastante" que exige el precepto penal no puede ser equiparado a engaño "perfecto" o "eficaz", ya que, si así fuere, nunca podrían darse las formas imperfectas de ejecución de este delito, pues la perfección y efectividad del ardid supondría la consumación de la conducta típica, y, sin embargo, la jurisprudencia de esta Sala presenta numerosas resoluciones de estafas en grado de tentativa que no llegaron a consumarse precisamente porque el engaño utilizado para mover la voluntad de la víctima no había alcanzado la perfección. Lo cual no quiere decir que el artificio o la maniobra engañosa no pueda ser, en tales casos, calificado de bastante. Por ello, la doctrina de este Tribunal Supremo establece que si los aspectos de temporalidad antecedente y determinación causal exigen la comprobación de que el engaño ha sido anterior en el tiempo al desplazamiento patrimonial realizado por la víctima y de que ha operado en relación de causa a efecto con tal actuación del perjudicado, determinar el carácter de bastante del engaño utilizado obliga a valorar la idoneidad y eficiencia objetiva para mover la voluntad de sujeto pasivo, que varía tanto como las condiciones de las propias personas. Desde luego un engaño que se presente como inverosímil, fantástico o de tal modo burdo que lo haga increíble no podrá ser admitido como eficaz para determinar la decisión de una persona de inteligencia media o normal, pero, aun tratándose de un engaño de apariencia creíble para la generalidad de las gentes, tampoco podrá ser idóneo o bastante cuando se utilice frente a personas profesionales o expertas en la materia a que el engaño se refiere o que conste sean plenamente conocedoras de las condiciones reales o jurídicas de la situación. Difícil resulta sin embargo dar una norma de general validez, pero puede admitirse como idóneo y de normal eficacia cualquier engaño que consista en la falsa expresión de hechos o condiciones que se presenten a la generalidad de las gentes como plausibles, razonables y creíbles, debiendo observarse para ello las circunstancias concretas de cada caso (STS de 13 de marzo de 2.000).
En el caso presente, la sentencia impugnada no ofrece ninguna especial característica de la víctima que permita calificarla de singularmente incauta o particularmente avisada o perspicaz, razón por la cual, a los efectos que nos ocupan, habrá de ser considerada como una persona dentro de los parámetros de la normalidad, y, sobre esta base, entendemos que la falsa realidad que el acusado le ofrece de la existencia de otra multa pendiente de abono en Hacienda se muestra como un engaño verosímil, suficiente y adecuado para producir el error en el otro, lo que integra una maniobra fraudulenta inicialmente idónea para producir el desplazamiento patrimonial. Máxime si se tiene en cuenta el episodio precedente, ocurrido unos días antes, que se resolvió satisfactoriamente para el Sr. Jose Ramón por la intervención del acusado en una actuación similar a la que de nuevo se presentaba, lo que fortalecía lo razonable y plausible de ésta.
Es claro, pues, que la artimaña puesta en práctica por el acusado en estas circunstancias dista mucho de un engaño tan burdo e inverosímil que cualquier persona lo hubiera advertido. Y, por otro lado, el éxito del ardid tampoco estaba condicionado a una actitud notoriamente negligente de la víctima, y si el engaño no llegó a fructificar por la reacción diligente de aquélla, ello no empece para que el mismo no fuera inicialmente apto, proporcional y suficiente para generar el error perseguido y el acto de disposición patrimonial proyectado, y si no llegó a cristalizar la ilícita operación ello fue debido a causas ajenas a la voluntad del acusado, y por consiguiente, la conducta típica ha sido acertadamente calificada como tentativa (véase STS de 5 de abril de 2.000).
El problema aparece a la hora de determinar el grado de ejecución que deba atribuirse al delito surgido de la acumulación de las faltas de estafas ejecutadas con los requisitos que para la continuidad delictiva establece el art. 74 C.P. La cuestión no ofrece dificultad cuando al menos dos de dichas faltas han sido consumadas y entre ambas superan el límite de las cincuenta mil pesetas, en cuyo caso el delito de estafa generado debe reputarse también como consumado. Pero cuando -como sucede en el caso actual- el delito de estafa nace de la conjunción de una falta consumada y otra solamente intentada (ninguna de las cuales supera las 50.000 ptas., pero sí la suma de ambas), entiende esta Sala que aquél no puede legalmente ser calificado como consumado, por cuanto el delito de estafa no es un delito de mera actividad, sino de resultado, que no se consuma sino cuando se produce el objetivo pretendido por el autor, es decir, el desplazamiento patrimonial que permita al agente una efectiva disponibilidad del beneficio ilícitamente obtenido. En el supuesto enjuiciado, es claro que el acusado no tuvo en ningún momento la disponibilidad del total de las 52.500 ptas. a que ascendía el resultado de las dos faltas de estafa, sino única y exclusivamente de las 30.000 ptas. producto de la primera acción defraudatoria, de tal suerte que al no haberse producido el efectivo desplazamiento patrimonial con posibilidad de disposición del global de las cantidades defraudadas el delito de estafa no puede ser considerado como consumado, sino ejecutado en grado de tentativa acabada, y en este punto deberá ser anulada la sentencia de instancia, dictándose otra por esta Sala en la que, ratificándose la calificación del delito de estafa por la continuidad delictiva de las dos faltas que lo constituyen, se sancione el mismo como delito intentado y no consumado, lo cual conlleva la degradación de la pena en un grado a la señalada por la ley para tal infracción (seis meses a cuatro años de prisión) por disposición del art. 62 C.P., con lo que la pena resultante es de tres a seis meses de prisión. Y como el precepto aplicado es el art. 438 que dispone la imposición de la pena señalada al delito cometido en su mitad superior, se fija ésta en la de seis meses de prisión e inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de dos años.
En estos términos, el segundo mtoivo de casación debe ser parcialmente estimado.
III.
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por infracción de ley, con estimación parcial de su segundo motivo, interpuesto por el acusado Alvaro ; y, en su virtud, casamos y anulamos la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, Sección Cuarta, de fecha 21 de mayo de 1.999, en causa seguida contra el mismo por delito de estafa. Se declaran de oficio las costas procesales ocasionadas en su recurso. Y comuníquese esta resolución, y la que seguidamente se dicte a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintiuno de Enero de dos mil dos.
En la causa incaoda por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Telde con el nº 109 de 1.998 y seguida ante la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, Sección Cuarta, por delito de estafa contra el acusado Alvaro , nacido el 23 de septiembre de 1.970, hijo de Alejandro y de Marta , natural y vecino de Telde, con DNI nº NUM001 , sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa de la que estuvo privado de libertad desde el día 16 hasta el 17 de diciembre de 1.997, y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia, con fecha 21 de mayo de 1.999, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Diego Ramos Gancedo, hace constar lo siguiente:
UNICO.- Procede dar por reproducidos e incorporados al presente, los hechos probados de la sentencia de instancia dictada por la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, Sección Cuarta, y que, a su vez, consta transcrita en la sentencia primera de esta Sala.
UNICO.- Se mantienen y dan por reproducidos los de la sentencia recurrida a los que se añadirá el último de los consignados en la primera sentencia de esta Sala.
Condenamos al acusado Alvaro , ya circunstanciado, como autor penalmente responsable, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de su responsabilidad penal, de un delito continuado de estafa en grado de tentativa cometida por funcionario público de los arts. 438, 248 y 249, en relación con el art. 74 del C.P., a la pena de seis meses de prisión e inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de dos años, que indemnice a Jose Ramón en la cantidad de 30.000 ptas., con observancia de lo dispuesto en el art. 921 de la L.E.C. y al pago de las costas procesales.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Diego Ramos Gancedo, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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