STS 1457/2005, 12 de Diciembre de 2005
| Ponente | ENRIQUE BACIGALUPO ZAPATER |
| ECLI | ES:TS:2005:7446 |
| Número de Recurso | 727/2004 |
| Procedimiento | PENAL - Recurso de casacion |
| Número de Resolución | 1457/2005 |
| Fecha de Resolución | 12 de Diciembre de 2005 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
ENRIQUE BACIGALUPO ZAPATERJOSE RAMON SORIANO SORIANOLUIS ROMAN PUERTA LUIS
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a doce de Diciembre de dos mil cinco.
En el recurso de casación por infracción de Ley que ante Nos pende interpuesto por los procesados Estíbaliz y Pedro Francisco contra sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, que les condenó por un delito continuado de estafa, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la deliberación y fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichos procesados, como parte recurrente, representados por el Procurador Sr. Fernández-Reinoso.
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- El Juzgado de Instrucción número 16 de Madrid instruyó sumario con el número 1424/97 contra los procesados Estíbaliz y Pedro Francisco y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid que con fecha 10 de febrero de 2004 dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:
"En fecha no concretada pero con anterioridad al año 1994, los acusados Pedro Francisco y Estíbaliz mayores de edad y sin antecedentes penales, accionistas mayoritarios de la sociedad "Productos Nike S.A.", cuando regentaban un local destinado a cafetería en la c/ Juan Montalvo nº 4 de esta capital, conocieron como cliente de dicho establecimiento a Regina, con la que iniciaron una relación de amistad que continuó cuando los dos acusados trasladaron su negocio a la c/ Felipe V, donde abrieron un Restaurante-Café concierto.
La apertura de dicho negocio supuso una importante inversión, y tal circunstancia, unida a que las importantes obras de remodelación de la Plaza de Oriente y del Teatro Real dificultaban considerablemente el acceso del público al local, dio lugar a que el negocio no sólo dejara de ser rentable sino que generó importantes deudas lo que indefectiblemente iba a determinar su cierre.
Así las cosas y a sabiendas de que la sociedad estaba en bancarrota, los dos acusados tras tener conocimiento de que Regina disponía de una respetable cantidad de dinero y que era una persona fácil de controlar, mediante unas exageradas manifestaciones de afecto, y con promesas tales como que iban a hacerse cargo de ella en el futuro, llegando a ofrecerle un derecho de habitación en su vivienda y también una participación en la sociedad, lograron convencerla para que les entregara las siguientes sumas de dinero:
1) 7.000.000 pesetas (40.070,84 euros), mediante el cheque nº NUM000 a nombre de Estíbaliz, fechado el 9.12.94, y con cargo a la cuenta nº NUM001 que Regina tenía abierta en la entidad Barclays Bank, sucursal de la C/ Río Rosas.
2) 4.000.000 pesetas, (24.040,48 euros), entregadas en fecha no concretada y en forma no suficientemente determinada pero con anterioridad al 7.11.95.
3) 10.000.000 pesetas (60.101,21 euros), mediante cheque bancario nº NUM002 a favor de Pedro Francisco, fechado el 7.11.95 y con cargo a la cuenta nº NUM003 que Regina tenía abierta en Caja Madrid, sucursal sita de la c/ Alberto Alcocer nº 46.
4) 542.184 pesetas (3258,59 euros), que Regina abonó mediante la tarjeta de crédito VISA, con fecha 27.2.96 y que se corresponde con el importe de la reparación de un vehículo Volvo matrícula H-....-HO, perteneciente a los acusados.
Los acusados, para dar credibilidad a las promesas que le habían hecho a Regina, con fecha 7.11.95 formalizaron un contrato privado en virtud del cual el acusado le trasmitía 150 acciones con un valor nominal de 150.000 pesetas, figurando como precio de tal transmisión la suma de 21.000.000 millones de pesetas. Igualmente, y con idéntica fecha, se documentó un derecho de habitación de carácter gratuito a favor de Regina y que recaía sobre un inmueble que los acusados tenían en Villaviciosa de Odón.
Ninguno de dichos documentos se elevó a escritura pública.
La entidad Productos Nike S.A., depositó en el Registro Mercantil las cuentas anuales correspondientes a los ejercicios 1989, 1992 y 1993 dejando de hacerlo los ejercicios siguientes: 1994, 1995, 1996, 1997, 1998, 1999 y 2000.
Como era totalmente previsible, el establecimiento de hostelería que los acusados regentaban en la c/ Felipe V nº 4 se cerró, sin que a Regina se le haya devuelto cantidad alguna.
Regina presenta un cuadro de naturaleza psicótica que limita de forma grave su capacidad de autogobierno y que le hace vulnerable y susceptible de se víctima de situaciones de abuso y manipulación. Dicha patología, pese a que no necesariamente es apreciable con facilidad por terceras personas ajenas a su entorno, sí la conocían los acusados debido al asiduo trato que mantenían con Regina, además de que tuvieron ocasión de convivir con ella durante el viaje que efectuaron en su compañía a Miami y Santo Domingo".
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLO: Condenamos a los acusados Pedro Francisco y Estíbaliz, como responsables en concepto de autores de un delito de estafa continuado, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 3 años de prisión menor, con la accesoria de suspensión de cargo público y derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, pago de costas, incluidas las de la acusación particular y abono en concepto de indemnización Regina de la suma de 129.471,13 euros.
Reclámese la pieza de responsabilidad civil y conclúyase conforme a derecho".
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley por los procesados, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- La representación de los procesados basa su recurso en los siguientes motivos de casación:
Fundado en el art. 849.1 LECr., por aplicación indebida de los arts. 528, 529.7ª y 69 bis CP. 1973. SEGUNDO.- Fundado también en el art. 849.1 LECr., y en el art. 5.4 LOPJ.
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- Instruidas las partes del recurso interpuesto, la Sala lo admitió a trámite quedando conclusos los autos para señalamiento de deliberación y fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para la deliberación, ésta se celebró el día 24 de noviembre de 2005.
ÚNICO.- Los dos motivos del recurso tienen una única materia: la Defensa entiende que los hechos que se imputan a sus defendidos en los hechos probados no permiten su subsunción bajo el tipo penal de la estafa. Adicionalmente se afirma que se ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia.
El recurso debe ser estimado.
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La sentencia recurrida afirma globalmente en los hechos probados que los acusados mantenían una relación de amistad con la perjudicada y que "lograron convencerla para que entregara" una importante suma de dinero para salvar el negocio que regentaban. Se agrega que la última, además, presenta una psicosis que los terceros no perciben necesariamente y que limita su capacidad de autogobierno.
En los fundamentos jurídicos la Audiencia expresa, asimismo, que "cierto es que es asumible la versión que ofrecen los acusados, en el particular de que [las obras de remodelación de la Plaza de Oriente y del Teatro Real causaron] un grave perjuicio al negocio de hostelería que regentaban" (pág. 6). Igualmente asumible considera la Audiencia que "de no darse tal circunstancia la posibilidad de que el restaurante hubiera salido adelante era notablemente superior".
En consecuencia, no se explica en los hechos probados de qué modo lograron convencer a la perjudicada y, por lo tanto, no es posible establecer si lo hicieron mediante engaño o no. El engaño es la única forma de acción que configura el delito de estafa y se da -como lo ha señalado la jurisprudencia en múltiples precedentes- cuando el sujeto activo obra ocultando circunstancias reales que debía comunicar al sujeto pasivo o invocando circunstancias falsas para inducir a la víctima a la disposición patrimonial lesiva.
Por otra parte, a la vista de la ausencia de descripción de la acción que se considera engaño, si la versión de los acusados se reconoce como razonable y es posible considerar que tenían el propósito de mantener el restaurante, resulta que la situación se asemeja más un mal negocio de las dos partes que a un delito de estafa. Dicho de otra manera: en las circunstancias del caso no resulta posible afirmar que los acusados ocultaron su propósito de incumplir las obligaciones asumidas, pues, por lo general, en casos de tan difícil prueba es necesario acudir a una clara demostración a través de la conducta posterior del sujeto activo.
En este sentido, La Audiencia no ha podido aportar los elementos que corroboran su afirmación de que los acusados solicitaron los préstamos "a sabiendas de que la situación de bancarrota iba a impedir sacar adelante su negocio". Parece claro que tal afirmación debería haber sido constatada mediante una comprobación de las fechas de los préstamos y la situación financiera de los acusados en ese momento, así como mediante la verificación del uso dado por ellos al dinero obtenido mediante dichos préstamos, cuestión respecto de la cual no hay en la sentencia ninguna consideración.
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El Tribunal a quo, por el contrario, da especial importancia al informe pericial psiquiátrico que obra a los folios 260 a 262. Probablemente ha entendido que comprobada cierta incapacidad personal del sujeto pasivo, el elemento típico del engaño carece de relevancia. Esta Sala no comparte ese punto de vista. Es necesario advertir al respecto que nuestro derecho positivo carece de un delito de abuso de incapaces, como el contenido en el Código Penal italiano, cuyo art. 643 prevé una hipótesis que la jurisprudencia ha diferenciado de la estafa por no requerir engaño (confr. Corte di Cassasione, IV, 23-9-97). Por lo tanto, a los efectos del delito de estafa del art. 248.1 CP siempre será necesario comprobar la existencia de un engaño, pues sin la comprobación de los elementos del engaño es técnicamente imposible fundamentar la tipicidad. Inclusive cuando se supusiera que la exigencia de "engaño bastante" debería ser relacionada con las capacidades del sujeto pasivo, lo cierto es que el texto legal no elimina en ninguna hipótesis el requisito típico del engaño.
No obstante, la Sala ha hecho uso de las facultades que le otorga el art. 899 LECr. y ha analizado el informe médico en el que prácticamente se basa la sentencia recurrida, dado que la Audiencia no ha expresado las razones de su convicción basada en una razonada ponderación del mismo. De la lectura del informe médico forense de los folios 260/262 se deduce una cierta inconsistencia técnica del diagnóstico allí practicado. En efecto, el Médico Forense manifiesta haber tenido grandes dificultades para formular sus conclusiones, dada la resistencia psíquica de la paciente a la exploración médica. Por lo tanto, no pudo comprobar los elementos de la psicosis que diagnostica sobre la propia explorada, sino que debió recurrir al testimonio de su ex marido y de su hija, quienes le ofrecieron sus propias versiones intuitivas sobre la conducta de aquélla y la existencia de "síntomas depresivos", que el Forense no pudo constatar de otra forma y que tampoco ha descrito en su informe. Por otra parte, el Médico Forense no pudo, al parecer, valorar las manifestaciones de la hija de la paciente, que en el juicio oral atribuyó a su madre y a la acusada una relación lésbica y una dependencia afectiva respecto de la última, lo que hubiera sido, muy probablemente, de importancia para determinar las causas de las situaciones, calificadas de depresiones, de la madre en el pasado. La Audiencia tampoco ha valorado estos datos.
En dicho informe se hace referencia, además, a otro informe forense de 1997, en el que se atribuían a la perjudicada "ideas delirantes". Pero dicho informe no se acompaña, no ha sido siquiera identificado, no se sabe cómo llegó a las manos del médico informante, no ha sido reconocido ni explicado por sus autores y tampoco ha sido mencionado en la sentencia recurrida como fundamento de la convicción del Tribunal a quo. Consiguientemente, no era posible valorarlo.
El análisis de los fundamentos en los que se apoya el dictamen le restan, como se ve, fuerza de convicción, dado que se basa, por un lado, en síntomas de depresión apreciados por legos y que al parecer no informaron de la totalidad de los elementos probablemente relevantes, y por otro lado, en un informe que no es posible evaluar o que el Tribunal a quo no ha evaluado. Es cierto que, como se dice en la sentencia, el dictamen fue ratificado por el Forense en el juicio, pero la ratificación, que sólo consistió en resumir lo que dice el informe escrito, no acuerda mayor consistencia a un diagnóstico que de tan pocos elementos deduce, sin más, el padecimiento, nada menos, que de una psicosis que no describe más detalladamente y que el propio Tribunal dice que no se aprecia directamente o que no es llamativa.
III.
FALLO
FALLAMOS: QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley interpuesto por los procesados Estíbaliz y Pedro Francisco, contra sentencia dictada el día 10 de febrero de 2004 por la Audiencia Provincial de Madrid, en causa seguida contra los mismos por un delito continuado de estafa; y en su virtud, casamos y anulamos dicha sentencia, declarando de oficio las costas ocasionadas en este recurso.
Comuníquese esta resolución y la que a continuación se dicta a la Audiencia mencionada a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa en su día remitida.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Enrique Bacigalupo Zapater José Ramón Soriano Soriano Luis-Román Puerta Luis
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a doce de Diciembre de dos mil cinco.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción núm. 16 de Madrid se instruyó sumario con el número 1424/97 contra los procesados Estíbaliz y Pedro Francisco, en cuya causa se dictó sentencia con fecha 10 de febrero de 2004 por la Audiencia Provincial de Madrid, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater, hace constar lo siguiente:
ÚNICO.- Se dan por reproducidos los de la sentencia dictada el día 10 de febrero de 2004 por la Audiencia Provincial de Madrid.
ÚNICO.- Se dan por reproducidos los de la primera sentencia.
Que debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS a los recurrentes Estíbaliz y Pedro Francisco de los delitos continuados de estafa de los que venían siendo acusados, manteniendo los demás pronunciamientos de la Audiencia no modificados por el fallo de esta sentencia y dejando sin efecto cuantas medidas cautelares se hubieran acordado en el presente procedimiento y declarando de oficio las costas de la instancia.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Enrique Bacigalupo Zapater José Ramón Soriano Soriano Luis-Román Puerta Luis
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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