STS 1248/2004, 29 de Octubre de 2004

El Juzgado de Instrucción número uno de los de Aranjuez, incoó Procedimiento Abreviado con el número 260/99 contra Abelardo, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid (Sección Sexta, rollo 4/2.002) que, con fecha treinta y uno de Marzo de dos mil tres, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"El acusado Abelardo, mayor de edad y sin antecedentes penales, en el periodo comprendido entre los años 1995 y 1998 era empleado de la entidad Caja España de Inversiones, Caja de Ahorros y Monte de Piedad (en adelante, Caja España), desempeñando las funciones de cajero en la sucursal sita en Aranjuez (Madrid), calle Stuart, número 41. Sucursal en la que el matrimonio formado por don Joaquín y doña Antonieta tenían abierta una cuenta corriente número NUM000.- Durante el mismo periodo temporal, el acusado estuvo contratado por dichas personas para que se encargara de ordenar la documentación propia de su actividad mercantil, debiendo comprobar que los recibos pagados y las facturas correspondientes a tales recibos coincidieran.- El acusado, aprovechando las facilidades derivadas de su condición de cajero en la sucursal bancaria y de los servicios que prestaba para don Joaquín y doña Antonieta, realizó en la cuenta corriente antes citada las siguientes operaciones: 1.- El día 29 de abril de 1996 realizó un reintegro de 86.550 ptas. a su favor, haciendo constar en el sistema informático de la entidad bancaria que dicho reintegro había sido a favor de la entidad LIWE ESPAÑOLA, S.A., dejando el acusado en la documentación bancaria, como justificante del pago a dicha entidad, una fotocopia de una letra de cambio emitida por la misma, cuando en realidad dicha letra había sido ya cargada en la cuenta el día 9 de abril de 1996.- 2.- El mismo día realizó una operación igual, si bien en este caso por un importe de 45.030 ptas.- 3.- El mismo día realizó otra operación igual, en este caso por importe de 35.682 ptas.- 4.- El día 17 de mayo de 1996 realizó un reintegro de 86.550 ptas. a su favor, haciendo constar en el sistema informático del banco que dicho reintegro había sido realizado en favor de la misma entidad que los anteriores, dejando también el acusado en la documentación bancaria una fotocopia de una letra de cambio de dicha entidad como justificante del pago que hacía aparecer como realizado, cuando dicha letra había sido realmente ya cargada en la misma cuenta el día 6 de mayo de 1996.- 5.- El día 17 de mayo de 1996 realizó un reintegro de 52.919 ptas. a su favor, haciendo constar en el sistema informático de la entidad bancaria que dicho reintegro había sido a favor de la entidad ERREUNO, SAE, dejando el acusado en la documentación bancaria, como justificante del pago a dicha entidad, una fotocopia de una letra emitida por la misma por igual importe, cuando en realidad dicha letra había sido ya cargada en la misma cuenta el día 13 de mayo de 1996.-6.- El día 17 de junio de 1996 realizó un reintegro de 90.320 ptas a su favor, haciendo constar en el sistema informático de la entidad bancaria que dicho reintegro había sido a favor de la entidad CUADRADO, S.A., dejando el acusado en la documentación bancaria, como justificante del pago a dicha entidad, una fotocopia de una letra de cambio emitida por la misma por igual importe, cuando en realidad dicha letra había sido ya cargada en la misma cuenta el día 26 de junio de 1996.- 7.- El día 11 de octubre de 1996 realizó un reintegro de 196.215 ptas. a su favor, haciendo constar en el sistema informático de la entidad bancaria que dicho reintegro había sido a favor de la entidad BB Confecciones, dejando el acusado en la documentación bancaria, como justificante del pago de dicha entidad, una fotocopia de un recibo emitido por la misma por igual importe, cuando en realidad dicho recibo había sido ya pagado en efectivo con anterioridad.- 8.- El día 23 de octubre de 1996 realizó un reintegro de 168.891 ptas. a su favor, haciendo constar en el sistema informático de la entidad bancaria que dicho reintegro había sido a favor de la entidad ERREUNO, dejando el acusado en la documentación bancaria, como justificante del pago a dicha entidad, una fotocopia de un recibo emitido por la misma por igual importe, cuando en realidad dicho recibo había sido ya cargado en la misma cuenta el día 14 de octubre e 1996.- 9.- El día 30 de octubre de 1996 realizó un reintegro de 92.655 ptas. a su favor, haciendo constar en el sistema informático de la entidad bancaria que dicho reintegro había sido a favor de la entidad BB Colecciones, dejando el acusado en la documentación bancaria, como justificante del pago a dicha entidad, una fotocopia de un recibo emitido por la misma por igual importe, cuando en realidad dicho recibo había sido ya pagado en efectivo con anterioridad.- 10.- El día 26 de noviembre de 1996 realizó un reintegro de 111.745 ptas. a su favor, haciendo constar en el sistema informático de la entidad bancaria que dicho reintegro había sido a favor de la entidad LIWE ESPAÑOLA, S.A., dejando el acusado en la documentación bancaria, como justificante del pago a dicha entidad, una fotocopia de un recibo emitido por la misma por igual importe, cuando en realidad dicho recibo había sido ya pagado en efectivo con anterioridad.- 11.- El día 23 de diciembre 1996 realizó un reintegro de 171.510 ptas. a su favor, haciendo constar en el sistema informático de la entidad bancaria que dicho reintegro había sido a favor de la entidad LIWE ESPAÑOLA, S.A., dejando el acusado en la documentación bancaria, como justificante del pago a dicha entidad, una fotocopia de un recibo emitido por la misma por igual importe, cuando en realidad dicho recibo había sido ya pagado en efectivo con anterioridad.- 12.- El día 23 de enero de 1997 realizó un reintegro de 206.868 ptas. a su favor, haciendo constar en el sistema informático de la entidad bancaria que dicho reintegro había sido a favor de la entidad LOSA, S.L., dejando el acusado en la documentación bancaria, como justificante del pago a dicha entidad, una fotocopia de un recibo emitido por la misma por igual importe, cuando en realidad dicho recibo había sido ya pagado en efectivo con anterioridad.- 13.- El día 7 de marzo de 1997 realizó una operación igual a la anterior, si bien en este caso por importe de 141.490 ptas.- 14.- El día 16 de abril de 1997 realizó un reintegro de 71.200 ptas. a su favor, haciendo constar en el sistema informático de la entidad bancaria que dicho reintegro había sido a favor de la entidad LAER BASIC, dejando el acusado en la documentación bancaria, como justificante del pago a dicha entidad, una fotocopia de un recibo emitido por la misma por igual importe, cuando en realidad dicho recibo había sido ya pagado en efectivo con anterioridad.- 15.- El día 5 de mayo de 1997 realizó una operación igual a la anterior, por un importe en esta ocasión de 128.400 ptas.- 16.- El día 5 de mayo de 1997 realizó un reintegro por importe de 60.983 ptas. a su favor, haciendo constar en el sistema informático de la entidad bancaria que dicho reintegro había sido hecho para pagar un recibo a favor de ANTONIAZZI, S.L..- 17 El día 9 de junio de 1997 realizó un reintegro de 122.500 ptas. a su favor, haciendo constar en el sistema informático de la entidad bancaria que dicho reintegro había sido a favor de la entidad LOSAN, S.L., dejando el acusado en la documentación bancaria, como justificante del pago a dicha entidad, una fotocopia de un recibo emitido por la misma por igual importe, cuando en realidad dicho recibo había sido ya pagado en efectivo con anterioridad.- 18.- El día 7 de julio de 1997 realizó una operación igual a la anterior por un importe de 178.500 ptas.- 19.- El día 23 de julio de 1997 realizó un reintegro de 114.200 ptas. a su favor, haciendo constar en el sistema informático de la entidad bancaria que dicho reintegro había sido a favor de la entidad CUADRADO, S.L., dejando el acusado en la documentación bancaria, como justificante del pago a dicha entidad, una fotocopia de un recibo emitido por la misma por igual importe, cuando en realidad dicho recibo había sido ya pagado en efectivo con anterioridad.- 20.- El día 3 de septiembre de 1997 realizó un reintegro de 59.600 ptas. a su favor, haciendo constar en el sistema informático de la entidad bancaria que dicho reintegro había sido a favor de la entidad LOSAN, dejando el acusado en la documentación bancaria, como justificante del pago a dicha entidad, una fotocopia de un recibo emitido por la misma por igual importe, cuando en realidad dicho recibo había sido ya pagado en efectivo con anterioridad.- 21.- El día 27 de noviembre de 1997 realizó un reintegro de 132.100 ptas. a su favor, haciendo constar en el sistema informático de la entidad bancaria que dicho reintegro había sido realizado para abonar un recibo a favor de la entidad GRUMOR.- 22.- El día 31 de diciembre de 1997 realizó un reintegro de 184.250 ptas. a su favor, haciendo constar en el sistema informático de la entidad bancaria que dicho reintegro había sido a favor de la entidad LOSAN, dejando el acusado en la documentación bancaria, como justificante del pago a dicha entidad, una fotocopia de un recibo emitido por la misma por igual importe, cuando en realidad dicho recibo había sido ya pagado en efectivo con anterioridad.- 23.- El día 4 de febrero de 1998 realizó un reintegro de 198.900 ptas. a su favor, haciendo constar en el sistema informático de la entidad bancaria que dicho reintegro había sido a favor de la entidad LOSAN, dejando el acusado en la documentación bancaria, como justificante del pago a dicha entidad, una fotocopia de un recibo emitido por la entidad ARCHI MODAS por igual importe, cuando en realidad dicho recibo había sido ya pagado en efectivo con anterioridad.- 24.- El día 7 de mayo de 1998 realizó un reintegro de 261.950 ptas. a su favor, haciendo constar en el sistema informático de la entidad bancaria que dicho reintegro había sido a favor de la entidad LAER BASIC, dejando el acusado en la documentación bancaria, como justificante del pago a dicha entidad, una fotocopia de un recibo emitido por la misma por igual importe, cuando en realidad dicho recibo había sido ya pagado en efectivo con anterioridad.- 25.- Y el día 3 de diciembre de 1998 realizó un reintegro de 193.060 ptas. a su favor, haciendo constar en el sistema informático de la entidad bancaria que dicho reintegro había sido a favor de la entidad LAGAR, llegando tal hecho a conocimiento de don Joaquín y doña Antonieta, haciéndoselo saber al acusado, por lo que éste procedió a ingresar en su cuenta la misma cantidad." (sic)

La Audiencia de instancia en la citada sentencia, dictó la siguiente Parte Dispositiva:

"FALLAMOS.- Que debemos condenar y condenamos al acusado Abelardo, como autor penalmente responsable de un delito continuado de estafa, ya antes definido, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a una pena de prisión de dos años y seis meses con la accesoria de inhabilitación especial para el desempeño de empleo, cargo, profesión u oficio en cualquier entidad bancaria o financiera durante el tiempo de la condena, al pago de un tercio de las costas, sin incluir las costas de la acusación particular, ya que indemnice, con la responsabilidad civil subsidiaria de Caja España de Inversiones, Caja de Ahorros y Monte de Piedad, a don Joaquín y doña Antonieta en la cantidad de 18.024'40 euros más intereses legales, y que debemos absolver y absolvemos al citado acusado respecto de los delitos de apropiación indebida y falsedad documental por los que le acusaba la acusación particular." (sic)

Notificada la resolución a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Precepto Constitucional, de Ley y quebrantamiento de Forma, por la representación de Abelardo, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

El recurso interpuesto por la representación del recurrente Abelardo se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Por infracción de Precepto Constitucional al amparo de lo que dispuesto en el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con el artículo 24.2 de la Constitución (presunción de inocencia) en relación con el artículo 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

2. - Por infracción de Ley al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por error de hecho en la apreciación de las pruebas derivado de documentos.

3. - Por infracción del precepto constitucional que consagra el derecho a utilizar medios de prueba (artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 24.2 de la Constitución Española) y por quebrantamiento de forma al amparo del artículo 850.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por denegación de prueba.

Instruido el Ministerio Fiscal y la parte recurrida, lo impugnaron; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día veintidós de Octubre de dos mil cuatro.

El recurrente ha sido condenado como autor de un delito continuado de estafa a la pena de dos años y seis meses de prisión. Contra la sentencia interpone recurso de casación formalizando tres motivos, el tercero de los cuales, por quebrantamiento de forma, examinaremos en primer lugar por razones sistemáticas.

Al amparo del artículo 850.1º de la LECrim denuncia que se le ha denegado prueba documental y pericial oportunamente propuesta, encaminada a que los querellantes aportasen a la causa los libros de contabilidad de los años 1996 a 1998; los balances y cuenta de resultados de esos ejercicios económicos, y las facturas, albaranes, recibos y efectos de pago de dichos ejercicios en relación con las operaciones relacionadas con una serie de empresas y entidades que, en número de once, se relacionaban en la proposición de la prueba. Más documental consistente en que todas las referidas mercantiles aportasen los extractos de cuenta de sus respectivas empresas en relación con las operaciones mercantiles realizadas con los querellantes. Y pericial consistente en designar un perito judicial auditor de cuentas para que redacte informe que clarifique las relaciones mercantiles entre todos los implicados en los hechos objeto de esta causa. Señala que el Tribunal la denegó inmotivadamente.

El derecho a utilizar medios de prueba tiene rango constitucional en nuestro derecho al venir consagrado en el artículo 24 de la Constitución, pero no es un derecho absoluto. Ya la Constitución se refiere a los medios de prueba "pertinentes", de manera que tal derecho de las partes no desapodera al Tribunal de su facultad de admitir las pruebas pertinentes rechazando todas las demás (artículos 659 y 792.1 de la LECrim). El Tribunal Constitucional ha señalado reiteradamente que el artículo 24.2 CE no atribuye un ilimitado derecho de las partes a que se admitan y se practiquen todos los medios de prueba propuestos, sino sólo aquellos que, propuestos en tiempo y forma, sean lícitos y pertinentes (STC nº 70/2002, de 3 de abril). Por ello, el motivo podrá prosperar cuando la prueba, o la suspensión del juicio ante la imposibilidad de su práctica, se haya denegado injustificadamente, y cuando la falta de práctica de la prueba propuesta haya podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito (SSTC 50/1988, de 22 de marzo; 357/1993, de 29 de noviembre; 131/1995, de 11 de septiembre y 1/1996, de 15 de febrero; 37/2000, de 14 de febrero).

La jurisprudencia de esta Sala ha establecido una serie de requisitos, formales y materiales, para que este motivo pueda prosperar. Entre los primeros, las pruebas han de ser propuestas en tiempo y forma, de conformidad con las reglas específicas para cada clase de proceso. En segundo lugar, ante la resolución del Tribunal, que debe ser fundada, rechazando las que no considere pertinentes, o denegando la suspensión del juicio ante la imposibilidad de practicar en ese momento las previamente admitidas, quien ha propuesto la prueba debe hacer constar la oportuna protesta, tras la reproducción de su petición en las condiciones exigidas por el artículo 792 cuando se trate de Procedimiento Abreviado. En tercer lugar, si se trata de prueba testifical, han de hacerse constar las preguntas que quien la propone pretendía dirigir al testigo, con la finalidad de que, primero el Tribunal de enjuiciamiento, y después esta Sala, en su caso, puedan valorar la trascendencia de la prueba propuesta. En cualquier caso, la parte que la propone, debe preocuparse de que conste la eventual trascendencia de la prueba respecto del fallo de la sentencia. La omisión de este requisito no impedirá, sin embargo, la estimación del motivo cuando la pertinencia y necesidad de la prueba se desprenda fácilmente de su propia naturaleza y características.

Como requisitos materiales, la prueba ha de ser pertinente, esto es, relacionada con el objeto del juicio y con las cuestiones sometidas a debate en el mismo; ha de ser relevante, de forma que tenga potencialidad para modificar de alguna forma importante el sentido del fallo, a cuyo efecto el Tribunal puede tener en cuenta el resto de las pruebas de que dispone (STS nº 1591/2001, de 10 de diciembre y STS nº 976/2002, de 24 de mayo); ha de ser necesaria, es decir, que tenga utilidad para los intereses de defensa de quien la propone, de modo que su omisión le cause indefensión, (STS nº 1289/1999, de 5 de marzo); y ha de ser posible, en atención a las circunstancias que rodean su práctica.

Tal y como señala el Ministerio Fiscal en su informe, el motivo debe ser desestimado por razones de fondo. No sin embargo por razones formales, pues consta en el acta que al inicio del juicio oral la defensa reprodujo la proposición de la prueba anticipada, que le fue denegada nuevamente por el Tribunal, haciendo constar su protesta.

Hemos de señalar con carácter previo que la prueba no fue denegada por el Tribunal sin expresar la razón de su decisión. Como el propio recurrente reconoce, en el texto de su recurso, el Tribunal denegó la prueba por dos razones: su falta de concreción y de determinación y por no ser necesaria para la vista, por lo que ha de entenderse que la decisión denegatoria está suficientemente motivada.

Efectivamente, la prueba propuesta carece de la necesaria concreción en relación a los hechos que constituían el objeto del proceso. Los hechos imputados consisten simplemente en que el acusado, aprovechando que, de un lado, era empleado del banco donde los querellantes tenían cuenta abierta, y que, de otro lado, había sido encargado por aquellos de ordenar la documentación propia de su actividad mercantil, realizó toda una serie de reintegros por el importe de recibos y facturas ya pagados a los respectivos acreedores, introduciendo en el sistema informático los datos precisos para que figurara que se hacían para dichos pagos a proveedores de los titulares de la cuenta, dejando en el banco fotocopias de los recibos que simulaba haber pagado. Para aclarar tales hechos no era necesario examinar y auditar la totalidad de la actividad mercantil desarrollada por los querellantes en tres ejercicios distintos, ni tampoco analizar la actividad realizada por las otras empresas que menciona, en el mismo periodo en relación con los querellantes. Bastaba demostrar que los recibos que se decían pagados por ventanilla ya habían sido abonados por gestión bancaria, para lo cual, se disponía de la documentación relativa a los movimientos de la cuenta donde se cargaban, a la testifical de los querellantes y a la testifical de los responsables de las empresas que se decía que habían percibido el importe de los recibos mediante su presentación en ventanilla. La prueba, pues, no era necesaria a los efectos de las cuestiones que se ventilaban en el proceso.

Por lo tanto, el motivo se desestima.

En el primer motivo denuncia la vulneración de la presunción de inocencia. Argumenta que la sentencia se ha basado en unas fotocopias de recibos y que no se ha producido diligencia alguna tendente a esclarecer su licitud, habiéndolas impugnado por entender que han sido manipuladas. No han sido contrastadas con los originales que no han sido aportados por los querellantes. Afirma que las fotocopias directa o indirectamente constituyen prueba ilícita por lo que es de aplicación el artículo 11.1 de la LOPJ.

El derecho a la presunción de inocencia viene consagrado en nuestro sistema con rango de derecho fundamental en el artículo 24 de la Constitución. Como hemos dicho reiteradamente, implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley (artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos). Esto supone que es preciso que se haya practicado una mínima y suficiente prueba de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que desvirtúe esa presunción inicial.

Su alegación en el recurso sitúa al Tribunal de casación ante la necesidad de realizar una triple comprobación. En primer lugar que el Tribunal de instancia ha tenido en cuenta prueba que pueda considerarse de cargo, es decir, de contenido suficientemente incriminatorio, de tal manera que se pueda considerar acreditada la realidad de unos hechos concretos, con sus circunstancias agravatorias relevantes jurídico-penalmente, y la participación o intervención del acusado en los mismos. En segundo lugar, que la prueba es válida, es decir, que ha sido obtenida e incorporada al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica. Y en tercer lugar, que la valoración realizada para llegar a las conclusiones fácticas que son la base de la condena no se aparta de las reglas de la lógica y no es, por lo tanto, irracional o arbitraria.

El recurrente orienta el motivo partiendo de dos bases. Una expresa, consistente en que no constan en la causa los originales de las fotocopias que se han aportado y a las que se refiere la sentencia al decir que "obran a los folios 170 y siguientes las fotocopias de los recibos que en los hechos declarados probados se describen como pagados en efectivo, acreditativos de tales pagos". Y la segunda, implícita, según la cual las referidas fotocopias serían las únicas pruebas de cargo.

En cuanto a las fotocopias a las que se refiere la sentencia, hemos de señalar, en primer lugar, que no se dispone de dato alguno que permita sostener de forma razonable que hayan sido manipuladas. Se trata de una afirmación del recurrente que carece del más mínimo apoyo fáctico. En segundo lugar, el hecho de que no consten los originales no afecta en nada a la licitud de la prueba a los efectos del artículo 11.1 de la LOPJ.

En realidad, lo único que acreditan dichas fotocopias es que el acusado dejaba, en ocasiones, en la documentación del banco y con finalidad aparentemente justificativa de las anotaciones que había realizado, fotocopias de recibos que decía haber pagado por ventanilla a quienes los presentaban al cobro, cuando en realidad ya habían sido pagados con anterioridad, quedándose con el importe de los correspondientes reintegros. Estas operaciones se anotaban en la base informática de la entidad bancaria como pagos por cuenta de los titulares de la cuenta abierta en el banco. Desde este punto de vista, el que no se haya dispuesto de los originales carecen de trascendencia. Lo que importa es que se haya podido demostrar que los aparentes pagos ya habían sido realizados y que los recibos fotocopiados no fueron pagados por ventanilla como pretende el recurrente, pues ello permite concluir que el importe reintegrado de las cuentas pasó a engrosar el patrimonio del acusado.

Y en este sentido el Tribunal ha dispuesto de otras pruebas que relaciona expresamente en la sentencia. Parte de la base de que el recurrente era la única persona que tenía acceso a la documentación mercantil de los querellantes y a su cuenta corriente. También de que las operaciones de reintegro fueron siempre realizadas desde el ordenador adjudicado en exclusiva al recurrente. De los informes de la entidad Caja España respecto de la exactitud de los extractos de movimientos bancarios de la cuenta de los querellantes, en los que aparecen los cargos por domiciliación de letras y recibos. De la declaración del propio acusado, que reconoce que realizó reintegros por ventanilla contra la cuenta de los querellantes, aunque no conociera en ningún caso a quienes los presentaban. De las declaraciones de los querellantes, afirmando uno de ellos, Dª Antonieta, que alguno de los recibos que aparecen pagados por ventanilla los había pagado personalmente con anterioridad. Y además, de las declaraciones de los representantes de las empresas implicadas en los hechos, que negaron haber cobrado sus recibos por ventanilla afirmando que, por el contrario, se habían hecho efectivos a través del banco por otros sistemas.

Todo ello constituye prueba de cargo suficiente y valorada de forma racional, por lo que el motivo se desestima.

En el segundo motivo del recurso denuncia la existencia de error en la apreciación de la prueba con apoyo en el artículo 849.2º de la LECrim. Como documentos designa el informe elaborado por Caja España, f. 402, en el que después de decir que cada empleado tiene asignado un terminal, señala que una vez abierto al principio de la jornada no es costumbre cerrarlo. Dice el recurrente que existe la posibilidad de que un tercero lo utilice. En segundo lugar menciona las pruebas testificales. Y en tercer lugar afirma que no existe en la causa ningún elemento de prueba que contradiga que los asientos de los extractos de cuenta no hayan sido correctos (sic).

Los requisitos exigidos por una jurisprudencia muy reiterada de esta Sala para que este motivo de casación pueda prosperar son los siguientes: 1) ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; 2) ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; 3) que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal; y 4) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo (Sentencias de 24 de enero de 1991; 22 de septiembre de 1992; 13 de mayo y 21 de noviembre de 1996; 11 de noviembre de 1997; 27 de abril y 19 de junio de 1998; STS nº 496/1999, de 5 de abril, entre otras).

El primero de los requisitos que exige la ley y la doctrina jurisprudencial para que este motivo pueda prosperar es que se base en el particular de un documento que acredite el error del juzgador. No tienen carácter de documento los designados a estos efectos por el recurrente. Las pruebas testificales son pruebas personales que no pierden su naturaleza por el hecho de aparecer documentadas en la causa.

El informe de Caja España no es en realidad otra cosa que la documentación de las manifestaciones realizadas por un particular, que podía haberlas efectuado como prueba testifical. Tampoco se trata de un informe pericial. En cualquier caso, su contenido no desmiente lo declarado probado, pues no desmiente que el ordenador desde el que se hicieron las operaciones fuera el adjudicado al recurrente.

Y finalmente, la inexistencia de documentos sobre un aspecto concreto no demuestra que el Tribunal haya errado al declarar probados unos determinados hechos atinentes precisamente a ese aspecto.

Como hemos visto, la jurisprudencia exige que el error resulte del propio contenido del documento. Se trata de demostrar un error y no de construir un razonamiento diferente del realizado por el Tribunal sobre la base del contenido del documento.

El motivo se desestima.

En el trámite previsto en la Disposición Transitoria Quinta de la Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre, que entró en vigor el día 1 de octubre de 2004, el recurrente señaló que, aun cuando no se veía afectada la estructura de su recurso, debía de tenerse en cuenta que el artículo 249 había sido reformado, estableciendo una pena para el tipo básico de la estafa comprendida entre seis meses y tres años de prisión, reduciendo en un año la pena prevista como límite máximo en la anterior redacción del precepto, que era, pues, de cuatro años. Entiende que la Sala debería examinar la extensión de la pena impuesta en la sentencia recurrida que aplica la pena del Código punitivo derogado, para adecuarla al Código hoy en vigor.

La Disposición Transitoria Primera de la citada Ley Orgánica dispone que se aplicará esta Ley, una vez que entre en vigor, si las disposiciones de la misma son más favorables para el reo, aunque los hechos hubieran sido cometidos con anterioridad a su entrada en vigor. La Disposición Transitoria Segunda contiene algunas normas a aplicar en los casos de revisión de sentencias firmes en ejecución, precisando que se aplicará la disposición más favorable considerada taxativamente y no por el ejercicio del arbitrio judicial, aclarando inmediatamente a continuación que en las penas privativas de libertad no se considerará más favorable esta Ley cuando la duración de la pena anterior impuesta al hecho con sus circunstancias sea también imponible con arreglo a esta reforma del Código.

Estas previsiones resultan orientativas de la resolución a adoptar en los casos en los que la cuestión se plantee por vía de adaptación del recurso de casación. En el caso actual la pena impuesta, dos años y seis meses se establece por el Tribunal en función de la gravedad de los hechos dentro de la mitad superior de la prevista para el tipo básico. Resulta una pena igualmente imponible, dentro del mismo tramo, con arreglo al texto resultante de la reforma por lo que con arreglo a las previsiones legales antes mencionadas no procede su rectificación.

Se desestima la pretensión del recurrente.

III.