STS 2520/2001, 31 de Diciembre de 2001

Ponente:D. JUAN SAAVEDRA RUIZ
Número de Recurso:1402/2000
Procedimiento:PENAL - RECURSO DE CASACION
Número de Resolución:2520/2001
Fecha de Resolución:31 de Diciembre de 2001
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

ESTAFA. DELITO CONTINUADO. Se reclama contra la sentencia que condenó a los acusados por un delito continuado de estafa. Se trata de un concurso aparente de normas penales que debe ser resuelto aplicando la regla 3ª del artículo 8 C.P., principio de consunción, pues el delito de estafa cuando el engaño ha sido cometido mediante la manipulación de determinados aparatos automáticos debe absorber tal infracción, abarcando de esta forma la total significación antijurídica de los hechos. Es innegable la concurrencia previa de los requisitos esenciales de la continuidad delictiva que fluyen patentemente de relato histórico, es decir, la existencia de la ejecución de las distintas infracciones dentro de un plan preconcebido por los autores y además el aprovechamiento de idéntica ocasión y el mismo modo de comisión en todos los casos, que se repite sucesivamente. Siendo ello así la calificación debe hacerse teniendo en cuenta el perjuicio total causado, lo que implica la calificación como delito continuado.No se hace lugar a los recursos de casación.

 
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CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a treinta y uno de Diciembre de dos mil uno.

En los recursos de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, que ante Nos penden, interpuestos por las representaciones de Bartolomé y Evaristo , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Décima, que condenó a los acusados por un delito continuado de estafa; los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Saavedra Ruiz, siendo parte el Ministerio Fiscal y estando representados los recurrentes Bartolomé por el Procurador Don Felipe Ramos Arroyo y Evaristo por la Procuradora Doña María del Rosario Victoria Bolivar.

ANTECEDENTES

PRIMERO

El Juzgado de Instrucción nº 11 de los de Barcelona, incoó Diligencias Previas nº 27/98 contra Bartolomé y Evaristo y otro, por delitos de estafa y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Décima, que con fecha diez de enero de dos mil dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

"HECHOS PROBADOS: SE DECLARA PROBADO QUE: a raíz de investigaciones llevadas a cabo por la Guardia Civil de Barcelona durante el año 1997 con relación a la empresa DIRECCION000 . (constituida mediante escritura pública otorgada en fecha 6 de noviembre de 1991), cuyo administrador único era el acusado Evaristo , mayor de edad y sin antecedentes penales, empresa dedicada a la venta y distribución de gasóleo, se solicitó en el mes de enero de 1998 por la citada Guardia Civil mandamiento judicial de entrada y registro en la finca utilizada por la empresa situada en la calle DIRECCION002 , nº NUM000 , de Barcelona, donde se ubicaba la también mercantil DIRECCION001 ., titularidad del hermano del acusado Evaristo , Luis Enrique .- En respuesta a esta petición el Juzgado de Instrucción nº 11 de los de Barcelona dictó en fecha 15 de enero de 1998 auto autorizando la entrada y registro solicitada, al objeto de proceder a la búsqueda y constatación de las posibles operaciones de manipulación en los relojes contadores de los dos camiones de la empresa, con matrículas respectivas LA-....-R Y Y-....-IY , así como a la ocupación de la documentación y demás elementos que pudieran estar relacionados con los hechos investigados.- El acto de entrada y registro se llevó a cabo el día 16 de enero de 1998, iniciándose a las 9.30 horas de la mañana y finalizando a las 12.15 horas del mismo día. A resultas de la diligencia practicada fueron intervenidos en el contenedor que servía de oficina a las dos empresas que utilizaban el terreno, los siguientes efectos pertenecientes a DIRECCION000 .:

* Siete talonarios de salidas.

* Cuatro talonarios de entradas.

* Dos libretas de anillas.

* Seis albaranes.

* Tres albaranes de circulación.

Detectándose, asimismo, que tres tanques instalados en la finca -que se hallaban semiocultos tras unos montones de carbón y parcialmente cubiertos por lonas, en el interior del recinto de la finca, cercado por altas vallas- y que pertenecían a DIRECCION000 , contenían, respectivamente, las siguientes cantidades y clases de carburante:

* Depósito con capacidad para 30.000 litros, conteniendo 10.000 litros de gasóleo tipo C.

* Depósito con capacidad para 15.000 litros conteniendo 5.000 litros de gasóleo tipo A.

* Depósito con capacidad para 7.000 litros conteniendo 2.000 litros de gasóleo tipo B.

Sin que se poseyera la pertinente autorización administrativa para la tenencia de dichos depósitos de combustible en el terreno mencionado.- Habiendo procedido el perito calibrador que acompañaba a la comisión judicial a la verificación de la calibración de los contadores de los dos camiones cuba reseñados (que fueron hallados sin precinto alguno), siendo sometido cada uno de ellos a las siguientes pruebas: determinación del caudal por minuto, cálculo del coeficiente corrector y pruebas a cada uno de ellos con un caudal de 500 l. por prueba C.M. para evaluar el error entre el contador homologado y calibrado y los dos contadores de los vehículos. Apreciándose ya en aquellos instantes una diferencia de unos 24 l. por cada 500 l. que indicaba el contador que se habían servido, disparidad que se producía a favor de los camiones, y en cada uno de os dos relojes contadores.- Posteriormente los informes emitidos por el perito calibrador en base a las pruebas realizadas el día mencionado reflejaron los siguientes resultados:

* Contador del camión matrícula Y-....-IY , error de 4,62 % (23,5 l. por cada 500 l.)

* Contador del camión matrícula LA-....-R , error del 4,75 % (24,0 l. por cada 500 .)

De la documentación intervenida perteneciente a DIRECCION000 ., se desprendió que las cantidades de gasóleo que se almacenaron durante los años 1996 y 1997 en los tres depósitos de la DIRECCION002 , nº NUM000 , fueron las siguientes:

* Año 1996:

* gasóleo tipo A, 23.125 l.

* gasóleo tipo B, 9.534 l.

* gasóleo tipo C, 126.935 l.

* Año 1997:

* gasóleo tipo A, 43.899 l.

* gasóleo tipo B, 10.915 l.

* gasóleo tipo C, 100.512 l.

Como conductores de los dos camiones cisterna mencionados, pertenecientes a DIRECCION000 ., venían desempeñando sus servicios: el acusado Bartolomé , mayor de edad y sin antecedentes penales, desde el año 1993, quien indistintamente utilizaba uno u otro vehículo en el reparto; así como ocasionalmente realizaba labores de distribución del carburante el también acusado, Franco , mayor de edad y sin antecedentes penales, quien desde aproximadamente principios del año 1996 era contratado periódicamente, a tiempo parcial, en las épocas del año en que había más demanda, normalmente de diciembre a marzo, y alguna vez durante las vacaciones estivales del otro chofer, usando este acusado usualmente para realizar la distribución el camión con matrícula LA-....-R .- El sistema de actuación utilizado por los conductores de los vehículos para servir el gasóleo era el siguiente: cada mañana la secretaria de la empresa, Daniela , comunicaba a los choferes desde la sede de las oficinas de la misma, situada en la calle DIRECCION003 , NUM001 , de Barcelona, los pedidos que debían servir aquella jornada, a cuyos efectos los camiones eran trasladados primero a las empresas suministradoras al por mayor del gasóleo, normalmente las mercantiles C.A.P.E.S.A. o T.E.P.S.A., para cargar el carburante del tipo requerido, y posteriormente realizaban el reparto del gasóleo solicitado, actuando así estrictamente sobre pedido, lo cual permitía que la empresa no debiera tener stokcs de carburante.- El gasóleo se servía a los depósitos de los clientes por el mismo conductor del camión, quien facturaba según la cantidad que aparecía como efectivamente dispensada en el contador destinado al efecto. Permaneciendo en ocasiones los encargados de recibir el carburante y pagarlo junto al empleado de DIRECCION000 mientras hacía el repostaje, o ausentándose en otras. Ocurriendo que los que permanecían junto al conductor del camión prestaban más o menos atención a lo que indicara el reloj contador e incluso algunos de ellos comprobaban posteriormente con diferentes mecanismos (introducción de varillas medidoras, usando sus propios contadores, pesando el camión antes y después de repostar ......) la realidad, con mayor o menor exactitud dependiendo del sistema utilizado, de las cantidades efectivamente suministradas.- El conocimiento de las circunstancias antes referidas sobre el control efectuado por los clientes sobre el reparto movió a concertarse, en fecha que se ignora, pero en todo caso entre 1993 y 1994, al administrador único de DIRECCION000 , el acusado Evaristo , con el conductor usual de los camiones, el también acusado Bartolomé , a fin de determinar la manipulación de los aparatos contadores de ambos vehículos con el objetivo de que las cantidades reflejadas en los mismos, y por ello el precio facturado, no se correspondiera con la realidad de lo repostado a sus clientes, restando así en cada entrega un porcentaje de lo que teóricamente e había servido en el interior de las cubas de los camiones. Dicha manipulación de los relojes contadores podía realizarse con facilidad por la persona que llevara a efecto la entrega, e incluso era posible eliminar el porcentaje de error que los dos acusados mencionados había determinado como aceptable a los fines de no levantar demasiadas sospechas, en los casos que fuera conveniente por conocerse de antemano que la actitud del empleado encargado de recibir el pedido o las formas de corroboración de la cantidad de carburante servido detectarían la diferencia a favor de la empresa suministradora.- El acusado Bartolomé , en desarrollo y cumplimiento de lo ideado conjuntamente con su patrón, llevó, a partir de un momento que se desconoce el control de las precauciones y actitudes que acostumbraban a adoptar los clientes de DIRECCION000 durante el avituallamiento, anotando en una libreta los nombres de las empresas o personas que eran abastecidas, en ocasiones la dirección, la conducta del encargado, los sistemas de comprobación si es que los había, y el porcentaje habitualmente defraudado a cada comprador en particular en los casos en que se había constatado que no era muy estricto el control de los clientes, y que normalmente era de un 4 %, siendo también en ocasiones de un 2 %, 3 % o 5 %, así como anotándose en algún caso directamente la cantidad de libros que se dejaba de suministrar y se facturaba. Junto a los datos identificativos de clientes que tomaban estrictas precauciones de comprobación se omitía la expresión de cualquier porcentaje o cantidad expresada en libros. Igualmente también quedaba reflejado en las anotaciones de la mencionada libreta aquellos clientes que en alguna ocasión habían expresado sus quejas al empleado de DIRECCION000 por haber detectado que en alguno de los suministros se había producido un desfase entre lo encargado y cobrado y lo que se comprobó que habían efectivamente repostado.- Los remanentes de combustible así obtenidos por los servicios realizados eran depositados, durante los años 1996 y 1997, en los tres tanques que se encontraban en la finca de la DIRECCION002 , dependiendo del tipo de gasóleo de que se tratara, quedando reflejada en los talonarios de entregas la cantidad de combustible que en cada visita a los depósitos se traspasaba. A su vez este gasóleo era utilizado como carburante en los vehículos de la empresa y de sus empleados, al mismo tiempo que se vendía a particulares o a otras empresas, aún sin sujeción a las restricciones que regulan la utilización de cada tipo de gasóleo.- De este modo se cobró y facturó a los siguientes clientes al menos las cantidades de gasóleo que se especifican, mayores de las efectivamente suministradas, con el porcentaje de error que se indica, a lo largo de los años 1993 a 1997:

* ESTAMPADOS PINEDA, S.A., de Pineda de Mar, factura de fecha 22 de junio de 1994, por importe de 85.919 ptas., error del 4 %, habiendo renunciado su representante legal a cualquier indemnización que pudiera corresponderle.

* DIEMEN, S.A., de Sant Hipólit de Voltregá, factura de fecha 18 de enero de 1996 por importe de 46.820 ptas., error del 4 %.

* HOTEL CALIPOLIS, de Sitges, factura de fecha 8 de octubre de 1993, por importe de 327.750 ptas., error del 4 %.

* BAEZA Y MATALÍ E HIJOS, S.A., de Lliçá de Vall, factura de fecha 8 de abril de 1994 por importe de 479.677 ptas., error del 4 %.

* JAIME PEDRO, S.A., de Martorell, factura de 21 de octubre de 1993 por importe de 221.490 ptas., 4 %.

* FONTIME, S.L., de Sant Fruitós de Bages, factura de fecha 15 de enero de 1996, por importe de 155.302 ptas., error del 4 %, habiendo renunciado su representante legal a cualquier indemnización que pudiera corresponderle.

* FORMAS, S.A., de Hospitalet de Llobregat, factura de fecha 1 de octubre de 1993, por importe de 186.760 pesetas, error del 4 %.

* AYUNTAMIENTO DE SANT ANTONI DE VILAMAJOR, factura de fecha 5 de febrero de 1996, por importe de 19.580 pesetas, error del 4 %.

* FICO CABLES, S.A., de Rubí, factura de fecha 6 de noviembre de 1996, por importe de 62.530 ptas., error del 4 %, y factura de fecha 11 de abril de 1996 por importe de 226.490 ptas., error del 4 %.

* FICO TRANSPAR, S.A., de Rubí, factura de fecha 4 de marzo de 1995, por importe de 213.498 ptas., error del 4 %.

* FICO MIRROS, S.A., de Cardedeu, factura de fecha 12 de septiembre de 1996, por importe de 39.201 ptas., error del 4 %.

* POWER CONTROLS IBERICA, S.A., de Terrassa, factura de fecha 27 de enero de 1997, por importe de 19.599 ptas., error del 5 %, habiendo renunciado su representante legal a cualquier indemnización que pudiera corresponderle.

* CRISTALES CURVADOS, S.A. (CRISCURSA), de Granollers, factura de fecha 2 de enero de 1996 por importe de 179.475 ptas., error del 4 %, habiendo renunciado su representante legal a cualquier indemnización que pudiera corresponderle.

La relación que sigue hace referencia a clientes de DIRECCION000 que en algún momento, entre 1993 y 1997, fueron objeto de la maquinación descrita, con los porcentajes que se indican, pero en relación a los cuales ha resultado imposible, por no constar las facturas que la compañía les expidió, la determinación de cual fue la cuantía mínima por la que se les facturó:

* COMUNIDAD DE PROPIETARIOS C/ JACINTO BENAVENTE, 1 , Barcelona, error del 4%.

* TEXEL, S.A., de Gelida, error del 4 %, habiendo renunciado su representante legal a cualquier indemnización que pudiera corresponderle.

* COMUNIDAD DE PROPIETARIOS C/ CONSEJO DE CIENTO, 226, Barcelona, error del 4%.

* COMUNIDAD DE PROPIETARIOS C/ RECTOR UBACH, 56, Barcelona, error del 4 %.

* COMUNIDAD DE PROPIETARIOS C/ BORI I FONTESTÁ, 5, Barcelona, error del 4 %.

* COMUNIDAD DE PROPIETARIOS AVDA. SARRIÁ, 130, Barcelona, error del 4 %, habiendo renunciado su representante legal a cualquier indemnización que pudiera corresponderle.

* COMUNIDAD DE PROPIETARIOS C/ MUNTANER, 537, Barcelona, error del 4 %.

* COMUNIDAD DE PROPIETARIOS C/ MANUEL BALLBÉ, 11-13, Barcelona, error del 4%.

* COMUNIDAD DE PROPIETARIOS C/ DOCTOR CARULLA, 25, Barcelona, error del 4 %, habiendo renunciado su representante legal a cualquier indemnización que pudiera corresponderle.

* GIRBAU MATADERO DE AVES, S.A., de Ripollet, 3 %.

* COMUNIDAD DE PROPIETARIOS C/ REINA VICTORIA, 19, Barcelona, error del 4 %.

* PAPELERA CARBÓ, de Torrelavit, error del 4%.

* CIMAT, del Prat de Llobregat, error del 4 %, habiendo renunciado su representante legal a cualquier indemnización que pudiera corresponderle.

* COMUNIDAD DE PROPIETARIOS C/ BONAPLATA, 54-58, de Barcelona, error del 4 %.

* COMUNIDAD DE PROPIETARIOS C/ VERGÓS, 18, de Barcelona, error del 4 %.

* BAYER HISPANIA, de Barcelona, error del 4 %.

* COMUNIDAD DE PROPIETARIOS RONDA GENERAL MITRE, 203, de Barcelona, error del 4 %.

* COMUNIDAD DE PROPIETARIOS C/ DEU I MATA, 156, de Barcelona, error del 4 %.

* COMUNIDAD DE PROPIETARIOS C/ BALMES, 197, Barcelona, error del 4 %.

* COMUNIDAD DE PROPIETARIOS C/ ENRIQUE JIMENEZ, 17-19, de Barcelona, error del 5 %.

* COMUNIDAD DE PROPIETARIOS C/ ENRIQUE JIMENEZ, 21-23, de Barcelona, error del 5%.

A su vez, las siguientes empresas o comunidades de propietarios dejaron de recibir las cantidades de gasóleo que se mencionan, que pagaron por creer que efectivamente se las habían suministrado, en algún servicio que DIRECCION000 ., les realizó entre los años 1993 y 1997:

* COMUNIDAD DE PROPIETARIOS C/ JACINTO BENAVENTE, 1, Barcelona, 300 litros de tipo C (calefacción).

* COMUNIDAD DE PROPIETARIOS C/ CONSEJO DE CIENTO, 226, Barcelona, 300 litros de tipo C (calefacción).

* COMUNIDAD DE PROPIETARIOS C/ HORACIO, 3, Barcelona, 7.000 litros de tipo C (calefacción).

* POWER CONTROLS IBERICA, S.A., Terrassa, 300 litros de tipo C, habiendo renunciado su representante legal a cualquier indemnización que pudiera corresponderle.

Las cuatro entidades que se citan a continuación si bien fueron objeto de observación y control en los términos que se han descrito no fueron objeto de porcentaje alguno de error en los suministros:

* FORN FRANQUESA, S.L., (Perafita).

* BANCO DE ESPAÑA (sede en Barcelona)

* COMUNIDAD DE PROPIETARIOS C/ GRAN VIA, 499, de Barcelona.

Siendo el precio más bajo al que la empresa DIRECCION000 vendió el gasóleo del tipo C en aquellos años el de 34,9138 ptas./1.- Sin que se haya determinado que el acusado Franco tuviera conocimiento y participación en estos hechos".

SEGUNDO

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que DEBEMOS CONDENAR y CONDENAMOS a los acusados, Evaristo y Bartolomé , como criminalmente responsables en concepto de autores de un delito continuado de estafa, precedentemente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena, para cada uno de ellos, de dos años y tres meses de prisión; con las accesorias siguientes: para el Sr. Evaristo de inhabilitación especial para el ejercicio de la industria, y para el Sr. Bartolomé de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena, así como al pago de un cuarto de las costas procesales cada uno de ellos.- Que DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS al acusado Evaristo del delito referente al mercado y a los consumidores por el que también se le acusaba, siendo declarado de oficio el cuatro de las costas procesales correspondientes.- Que DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS al acusado, Franco , del delito continuado de estafa del que se le acusaba en concepto de cooperador necesario, siendo declaradas de oficio las costas procesales de esta parte, cifradas en una cuarta parte.- En concepto de responsabilidad civil los acusados deberán indemnizar conjunta y solidariamente a las siguientes entidades en las cantidades que se relacionan:

* DIEMEN S.A., de Sant Hipólit de Voltregá en 1.872 ptas.

* HOTEL CALIPOLIS, de Sitges, en 13.110 ptas.

* BAEZA Y MATALÍ E HIJOS S.A., de Lliçá de Vall, en 19.187 ptas.

* JAIME PEDRO S.A., de Martorell, en 8.859 ptas.

* AYUNTAMIENTO DE SANT ANTONI DE VILAMAJOR, en 783 ptas.

* FICO CABLES S.A., de Rubí, 2.501 en ptas. y en 9.059 ptas.

* FICO TRANSPAR S.A., de Rubí, en 8.539 ptas.

* FICO MIRROS S.A., de Cardedeu, en 1.568 ptas.

* COMUNIDAD DE PROPIETARIOS C/ JACINTO BENAVENTE, 1, Barcelona, en 10.474 ptas.

* COMUNIDAD DE PROPIETARIOS C/ CONSEJO DE CIENTO, 226, Barcelona, en 10.474 ptas.

* COMUNIDAD DE PROPIETARIOS C/ HORACIO, 3, Barcelona, en 244.396 ptas.

Y en relación a las siguientes se difiere para el trámite de ejecución de sentencia la concreción numérica de los perjuicios sufridos, de los que responderán igualmente y en los mismos términos los acusados mencionados, en base a lo que se expone en el Fundamento Jurídico Segundo (pág. 21 final):

* COMUNIDAD DE PROPIETARIOS C/ JACINTO BENAVENTE, 1, Barcelona.

* COMUNIDAD DE PROPIETARIOS C/ CONSEJO DE CIENTO, 226, Barcelona.

* COMUNIDAD DE PROPIETARIOS C/ RECTOR UBACH, 56, Barcelona.

* COMUNIDAD DE PROPIETARIOS C/ BORI I FONTESTÁ, 5, Barcelona.

* COMUNIDAD DE PROPIETARIOS C/ MUNTANER, 537, Barcelona.

* COMUNIDAD DE PROPIETARIOS C/ MANUEL BALLBÉ, 11-13, Barcelona.

* GIRBAU MATADERO DE AVES S.A., de Ripollet.

* COMUNIDAD DE PROPIETARIOS C/ REINA VICTORIA, 19, Barcelona.

* PAPELERA CARBÓ, de Torrelavit.

* COMUNIDAD DE PROPIETARIOS C/ BONAPLATA, 54-58, Barcelona.

* COMUNIDAD DE PROPIETARIOS C/ VERGÓS, 18, Barcelona.

* BAYER HISPANIA, Barcelona.

* COMUNIDAD DE PROPIETARIOS RONDA GENERAL MITRE, 203, Barcelona.

* COMUNIDAD DE PROPIETARIOS C/ DÉU I MATA, 156, Barcelona.

* COMUNIDAD DE PROPIETARIOS C/ BALMES, 197, Barcelona.

* COMUNIDAD DE PROPIETARIOS C/ ENRIQUE JIMENEZ, 17-19 Barcelona.

* COMUNIDAD DE PROPIETARIOS C/ ENRIQUE JIMENEZ, 21-23, Barcelona.

Para el cumplimiento de la pena que se impone declaramos de abono todo el tiempo que haya estado privado de libertad por la presente causa, siempre que no le hubiera sido computado en otra"

TERCERO

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, por las representaciones de Bartolomé y Evaristo , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

CUARTO

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, las representaciones de los recurrentes, formalizaron sus recursos, alegando los motivos siguientes: I.- RECURSO DE Bartolomé : PRIMERO.- Infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 24.1 de la C.E. (derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías), en relación con los artículos 5.4 y 238.3º de la L.O.P.J. y con los artículos 545 a 578 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, los cuales se estiman vulnerados en actuaciones seguidas durante la instrucción de la causa y determinantes de su nulidad. SEGUNDO.- Infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 24.1 de la C.E. (derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías), en relación con el artículo 5.4 de la L.O.P.J. y con los artículos 456 a 485, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 238.3 de la L.O.P.J., los cuales se estiman infringidos durante las operaciones periciales practicadas en fase de instrucción, siendo determinantes de su nulidad a efectos probatorios. TERCERO.- Infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación de los artículos 248 y 74 del C.P. CUARTO.- Infracción de ley, al amparo del número 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por inaplicación a los hechos enjuiciados del artículo 283 contraviniéndose los dispuesto en el artículo 8.1ª, ambos del vigente C.P. Dicho motivo se formula alternativamente, con carácter subsidiario, para el supuesto de desestimación de los anteriores. II.- RECURSO DE Evaristo : PRIMERO.- Por infracción de ley del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial 6/85, de 1 de julio, al no haber existido la más mínima actividad probatoria con garantías procesales para desvirtuar, como "presunción iuris tantum", el principio de presunción de inocencia que consagra el artículo 24.2 de la Constitución Española. SEGUNDO.- Por infracción de ley en base al nº 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que se fundamenta en lo dispuesto en los artículos 240.1 y 238.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial 6/85, de 1 de julio, al haber existido vicio "in procedendo", que seguidamente se transcribe, no regulado específicamente en los artículos 850 y 851 de la Ley Rituaria Penal, que invalidan, por nulidad radical, el acto de la vista de juicio oral. TERCERO.- Por infracción de ley del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al haberse infringido preceptos penales dados los hechos que se declaran probados en la sentencia. CUARTO.- Por infracción de ley del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al haberse cometido en la sentencia error de derecho, por indebida aplicación del artículo 74.1 del Código Penal, en tanto en cuanto se condena al recurrente como autor de un delito de estafa continuada, dados los hechos que se declaran probados en la sentencia. QUINTO.- Por infracción de ley con base en el número segundo del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al haber cometido la sentencia recurrida error de hecho en la apreciación de la prueba, resultando este de documentos auténticos que muestran la equivocación evidente del Juzgador y no están desvirtuadas por otras pruebas.

QUINTO

Instruidas las partes de los recursos interpuestos, la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.

SEXTO

Realizado el señalamiento para Fallo, se celebraron la deliberación y votación prevenidas el 18 de diciembre de 2000.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

RECURSO DE Bartolomé .

PRIMERO

Al amparo del artículo 5.4 L.O.P.J. denuncia vulneración del 24.1 C.E., derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías, en relación con los artículos 238.3 L.O.P.J. y 545 a 578 LECrim. En síntesis, se refiere el recurso a la diligencia judicial de entrada y registro practicada en el momento inicial, denunciando la falta de resolución judicial previa, suficiente y bastante, así como la falta de asistencia del interesado o de su representante legal a la misma.

El motivo debe ser desestimado.

Las diligencias previas se incoan tras presentar en el Juzgado de Guardia la Guardia Civil atestado por presunto delito de estafa en la venta de gasóleo, figurando como implicada la empresa DIRECCION000 ... Turnado el asunto al Juzgado de Instrucción nº 11, se incoan diligencias previas, quedando los autos sobre la mesa del Instructor para resolver. A continuación figura la solicitud del mandamiento de entrada y registro al mencionado Juzgado, oficio procedente de la Agrupación de Tráfico de Barcelona, en el que se da cuenta al Juzgado de manera suficiente y detallada de las gestiones practicadas que han dado como resultado el conocimiento de presuntos hechos delictivos relacionados con la distribución y venta de gasóleos por parte de la empresa mencionada, concretándose los camiones cisterna propiedad de la misma, la existencia de depósitos sitos en el lugar que constituye el objeto de la petición, así como las sociedades que comparten el mismo, la citada con anterioridad y otra denominada DIRECCION001 .. El Juzgado dicta Providencia uniendo la solicitud y acordando citar al legal representante de DIRECCION000 ., como imputado, "una vez verificada la diligencia de entrada y registro". En la misma fecha de la Providencia (15/1/98) se expide el correspondiente Auto de entrada y registro "en el domicilio sito en la DIRECCION002 nº NUM000 ....., al objeto de proceder a la busca y ocupación de manipulación del sistema de medición de los relojes cuenta-litros instalados en las cisternas propiedad de la citada empresa con matrículas .....", ello tras relacionar en los antecedentes la recepción del oficio de la Guardia Civil, la investigación por la misma de un presunto delito de estafa y la persona jurídica implicada en el mismo, con invocación en los fundamentos de los preceptos aplicables y valoración de los indicios en relación con la medida solicitada, estimando su proporcionalidad y necesidad para la investigación.

De lo anterior se desprende: a) que el Auto judicial que habilita la diligencia cuestionada reúne los requisitos de legalidad constitucional y ordinaria previstos en nuestro ordenamiento jurídico (artículo 18.2 C.E. y artículos 545 y siguientes LECrim.), sin que quepa hacer reserva u observación alguna tanto desde el punto de vista del derecho fundamental que se pretende violado como de las normas ordinarias aplicadas. Como reiteradamente ha señalado la Jurisprudencia de esta Sala el Auto habilitante puede ser integrado por el oficio policial en el que se solicita la diligencia, por remisión al mismo o incluyendo su contenido en la propia resolución judicial, e igualmente basta la existencia de indicios razonables de la comisión de un hecho delictivo grave para autorizar la injerencia en el domicilio, pues es evidente que la exigencia de prueba plena de la comisión del delito haría ociosa una medida que generalmente se practica en la fase todavía de investigación y averiguación del hecho delictivo; b) la diligencia se practica, y así figura en el acta levantada por el Secretario de la Comisión Judicial, en presencia de quien dice ser administrador de DIRECCION001 . (hermano del correcurrente), es decir, del interesado según ordena el artículo 569.1 LECrim., persona que en el momento referido se encontraba con título suficiente para ello en el lugar donde se había autorizado el registro, que no es otro que el domicilio sito en la DIRECCION002 nº NUM000 , no como afirma el recurrente en el domicilio social de DIRECCION000 .A.. El representante legal de esta sociedad aún no había sido objeto de imputación por cuanto la diligencia controvertida tiene como finalidad precisamente comprobar y corroborar la existencia de los indicios y sospechas aducidas por la Guardia Civil, por lo que desde luego no puede suscitarse la cuestión de su citación a la diligencia como imputado. Ese es el alcance de la Providencia de 15/1 mencionada más arriba; y c) incluso el lugar donde se encontraban los depósitos y los camiones-cisterna no constituye domicilio, como así se desprende de los documentos gráficos obrantes a los folios 89 y siguientes de las diligencias que la Sala ha examinado ex artículo 899 LECrim., por lo que en rigor ni siquiera era necesaria la habilitación judicial para realizar la inspección por la Policía Judicial.

SEGUNDO

Utilizando la misma vía, pero en relación con los artículos 456 a 485 LECrim., que se refieren al informe pericial, se aduce vulneración de las formalidades indispensables a que debe ajustarse la práctica del mismo, refiriéndose a la necesidad del nombramiento judicial del perito, la recepción de juramento al mismo y notificación de su nombramiento al acusado para que pueda ser objeto de recusación si hubiese justa causa, concluyendo que no habiéndose observado dichas formalidades el informe debe reputarse nulo.

También el motivo debe ser desestimado.

Debemos señalar, en primer lugar, que las diligencias sumariales son actos de investigación encaminados a la averiguación del delito e identificación del delincuente (artículo 299 LECrim.) y que como ha señalado la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional (S.S.T.C., entre otras, 101/85 o 137/88), no constituyen en si mismas pruebas de cargo. La regulación contenida en el Título V, del Libro II, LECrim., es distinta de la que se refiere al modo de practicar la prueba en el juicio oral (Título III, Libro III), siendo su finalidad específica no la fijación definitiva de los hechos, sino la de permitir la apertura del juicio oral, proporcionando a tal efecto los elementos necesarios para la acusación y defensa y para la dirección del debate contradictorio atribuido al Juzgador. En segundo lugar, olvida el recurrente que el artículo 336 LECrim., dentro del Título mencionado más arriba del Libro II, autoriza al Juez de Instrucción que ordene el reconocimiento por peritos, "siempre que esté indicado para apreciar mejor la relación con el delito, de los lugares, armas, instrumentos y efectos a que dichos artículos se refieren". Cabalmente esto es lo que hace el Instructor y así lo acuerda en la parte dispositiva del Auto de entrada y registro, siendo indiferente que dicha intervención la acuerde de oficio o previa petición de la Policía Judicial, de forma que lo realmente trascendente es la necesidad de determinados conocimientos científicos, artísticos o prácticos para conseguir la finalidad a que se refiere el precepto parcialmente transcrito. Es cierto que en su segundo párrafo autoriza la asistencia del procesado y su defensor, en los términos expresados en el artículo 333, a la práctica de dicha diligencia. Sin embargo, aún admitiendo que el concepto de procesado debe se ampliado al de imputado, cuando se lleva a cabo la diligencia de comprobación y averiguación en el domicilio reseñado aún no existía imputación respecto de persona física alguna, pues debemos insistir que se trataba de corroborar los indicios o sospechas policiales al objeto de continuar la instrucción, y por ello los hoy recurrentes son informados de sus derechos y se les da traslado de los hechos objeto de imputación en un momento posterior, lo que satisface las exigencias del derecho de defensa, pues a partir de dicho instante pueden hacer las alegaciones y proponer las pruebas que estimen pertinentes dentro del curso de las diligencias previas. La prueba pericial propiamente dicha, a instancia de la acusación y de los propios defensores, tiene lugar, bajo el principio de contradicción, en el acto del juicio oral, y así sucede en el presente caso. Por ello no existe indefensión relevante alguna.

TERCERO

Por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.1 LECrim., se denuncia aplicación indebida de los artículos 248 y 74, ambos C.P..

Se alega sencillamente que la calificación de los hechos como un delito continuado de estafa no es compartida por el recurrente "por considerar que no concurren ..... los elementos configuradores de dicha infracción penal en lo concerniente a los requisitos de engaño y perjuicio patrimonial para terceros". En el desarrollo del motivo se argumenta que lo consignado por el Tribunal sentenciador "se contradice con lo demostrado en juicio, por cuanto la única prueba técnica válidamente practicada en relación con dicho extremo ...., no fue otra .... que el informe pericial emitido y ratificado en el plenario por el Ingeniero-Jefe del Laboratorio de verificación de la empresa CABCO, S.A. ......" . La vía casacional elegida excluye radicalmente la puesta en cuestión de los hechos probados (artículo 884.3 LECrim.), que es precisamente lo que aquí hace el recurrente, valorando según su interés las pruebas practicadas. El motivo excluye dicha forma de proceder y debe reconducirse exclusivamente a la operación de subsunción de los hechos en el precepto penal sustantivo aplicado.

Igualmente se refiere el motivo a la falta de concreción del "quantum" indemnizatorio en la sentencia y su fijación ulterior en la ejecutoria con arreglo a las bases sentadas en la primera, deduciendo de ello que falta el requisito innato a la estafa del perjuicio patrimonial de los perjudicados. Pero ello no es así, si tenemos en cuenta que en el propio hecho probado y en el fundamento jurídico sexto ya se refleja la cuantía definitiva de determinados perjuicios, lo que se traslada a la parte dispositiva. La sentencia en el mismo fundamento añade "en relación a las empresas o comunidades de propietarios que se citan a continuación queda diferido al trámite de ejecución de sentencia la determinación del perjuicio concreto causado ...., en base a los parámetros que se mencionan en el fundamento de derecho segundo". Lo que está proscrito es diferir la liquidación de los daños y perjuicios a la ejecutoria sin que previamente se hayan sentado las bases correspondientes para la misma en la sentencia, lo que no sucede en el caso de autos. Los artículos 115 C.P. y 790.5, 798, regla 1ª, y 974 y 984, todos ellos LECrim., bien directa o implícitamente autorizan dicha forma de proceder dando lugar a un incidente contradictorio posterior en el que se fijará definitivamente la cuantía del perjuicio con arreglo a las bases señaladas previamente.

El motivo debe desestimarse.

CUARTO

El último de los motivos de este recurrente, también al amparo de la ordinaria infracción de ley, denuncia vulneración por inaplicación del artículo 283 C.P. en relación con el 8.1 del mismo Texto, con carácter subsidiario para el supuesto de desestimación de los anteriores. Se afirma que los hechos debían ser calificados con arreglo al precepto sustantivo mencionado en primer lugar por resultar más correcta dicha calificación "en obligada aplicación del principio de especialidad y a tenor de lo dispuesto por la regla 1ª del artículo 8".

El artículo mencionado, de nuevo cuño en el Código Penal de 1995, castiga a los que en perjuicio del consumidor, facturen cantidades superiores por productos o servicios cuyo costo o precio se mida por aparatos automáticos, mediante la alteración o manipulación de éstos. Se trata de un tipo ubicado en la Sección correspondiente a los delitos relativos al mercado y a los consumidores, que tiene por finalidad la protección de los legítimos intereses económicos de éstos como colectivo abstracto o genérico, entendiéndose como de peligro concreto pues exige la facturación de cantidades superiores, no bastando la alteración o manipulación de aquellos aparatos automáticos que midan el costo o precio de dichos servicios o productos, pero que en cualquier caso no conlleva ningún resultado material en el sentido de efectivo perjuicio patrimonial del consumidor para su consumación. De ello se desprende que si dicha alteración o manipulación se constituye como medio comisivo capaz de generar engaño bastante para producir un desplazamiento patrimonial en perjuicio de un tercero la figura aplicable sería la del delito de estafa, conclusión a la que correctamente llega la Sala de instancia.

En realidad, teniendo en cuenta los ingredientes fácticos necesarios para la aplicación de uno u otro precepto, se trata de un concurso aparente de normas penales que debe ser resuelto aplicando la regla 3ª del artículo 8 C.P., principio de consunción, pues el delito de estafa cuando el engaño ha sido cometido mediante la manipulación de determinados aparatos automáticos debe absorber tal infracción, abarcando de esta forma la total significación antijurídica de los hechos. Pero es que también el principio de especialidad invocado nos llevaría a la misma conclusión, puesto que en este caso debe aplicarse el precepto que contenga mayor riqueza fáctica y si a la manipulación y facturación añadimos el perjuicio material como resultado de aquélla la estafa también debe prevalecer.

El motivo debe ser desestimado.

RECURSO DE Evaristo .

QUINTO

Vamos a comenzar por el estudio del segundo de los motivos por razones metodológicas teniendo en cuenta que lo que propugna en el mismo es la nulidad del acto del juicio oral, es decir, lo que a efectos prácticos equivaldría a un quebrantamiento de forma.

Se acoge al artículo 849.1 LECrim., incorrectamente, pues los preceptos que se invocan no son sustantivos, y así lo fundamenta en los artículos 240.1 y 238.3 L.O.P.J., denunciando la infracción de los artículos 728 y 729.2 LECrim.. Sin embargo, también se refiere a la vulneración, más propia del caso, del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías, una de cuyas manifestaciones con nombre propio la constituye el derecho a un Juez imparcial, que es la cuestión verdaderamente planteada en el motivo. Se arguye que la Sala provincial hizo uso de la facultad que le confiere el artículo 729.2 LECrim. introduciendo en el juicio determinadas pruebas documentales ocupadas en la diligencia de entrada y registro y que de esta forma asumió el papel que correspondía a la acusación.

Según relata el propio recurrente el Ministerio Fiscal solicitó como medios de prueba en su escrito de conclusiones provisionales, entre otros, la documental de una serie de folios, sin que interesase expresamente la libreta ni el resto de la documentación intervenida por la Guardia Civil en la diligencia de entrada y registro. Sin embargo, se admite que en su escrito de calificación si menciona los mencionados medios probatorios (libretas, albaranes y talonarios). Llegado el momento del juicio oral el Ministerio Fiscal interesó la práctica de dicha prueba "consistente en interrogar sobre extremos contenidos en la libreta, albaranes y talonarios, oponiéndose las defensas de los acusados por entender que dicha prueba no había sido propuesta .... Pese a lo anterior, la Sala acordó la práctica de dicha prueba .... Se desarrollaron todos los interrogatorios a los acusados, preguntándose ampliamente sobre todo lo relativo a datos y anotaciones existentes en dichos documentos". Una vez examinados los testigos y peritos, según consta en el acta del juicio oral (folio 296), la prueba documental se da por reproducida y a continuación "el Tribunal incorpora como prueba documental el contenido de las libretas y albaranes al amparo de lo dispuesto en el artículo 729 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal", pasándose seguidamente al trámite de conclusiones.

La cuestión suscitada ha sido tratada recientemente en la Sentencia de esta Sala nº 328/01, de 6/3, a la que debemos remitirnos, recordando no obstante lo siguiente. De acuerdo con el sistema acusatorio, es preciso hacer una acotación previa del objeto de la prueba autorizada en el nº 2 del artículo 729 LECrim., la de referirse a "cualquiera de los hechos que hayan sido objeto de los escritos de calificación". Esta delimitación objetiva es sumamente trascendente por cuanto presupone una manifestación correctísima del alcance del contenido del principio acusatorio que se refiere a los hechos y su imputación a una persona, delimitándose así el objeto del proceso, sin que el Tribunal tenga potestad alguna en materia de aportación fáctica, de forma que una cosa es la aportación de los hechos sobre los que ha de versar el juicio y otra distinta la iniciativa en punto a la producción de los medios probatorios. Dentro de los hechos recogidos en los escritos de calificación de las partes no existe limitación alguna en cuanto a su comprobación por el Tribunal, ni puede haberla pues es facultad exclusiva del mismo la valoración de las pruebas practicadas. Otra acotación, también objetiva, se refiere a los medios probatorios a emplear, "las diligencias de prueba no propuestas por ninguna de las partes". La intención del Legislador es que si hubiesen sido propuestas en tiempo y forma, el Tribunal tendría que haber proveído sobre su admisión o denegación antes de la celebración del juicio oral, de donde se desprende que en relación con las partes y su peticiones probatorias la decisión del Tribunal se ha cumplido. Supuesto verdaderamente relevante es el de haberse denegado previamente dichas pruebas y una vez practicadas en el juicio oral las admitidas aquélla que se negó resulta necesaria para complementar las realizadas, hipótesis que ciertamente no encajaría en la literalidad del precepto que se refiere a las que no hayan sido propuestas por ninguna de las partes. También debemos señalar que el supuesto del artículo 729.2 es esencialmente distinto al regulado en sede de suspensión del juicio oral en el artículo 746.6 LECrim. (revelaciones o retractaciones inesperadas), porque este último precepto se refiere a cambios sustanciales en las conclusiones fácticas de las partes, es decir, siempre que concurra una mutación de los hechos y por ende del objeto del proceso. Sin embargo, el 729.2 no comporta tal cosa: los hechos no han sido alterados, se trata de una prueba complementaria acordada por el Tribunal en relación con los que están ya fijados.

Si a la vista de lo anterior debemos entender que el ejercicio de la facultad controvertida no afecta al principio acusatorio, el camino se allana en relación con el derecho al Juez imparcial pues no puede sostenerse que el Tribunal asuma un papel propio de la acusación. El prejuicio que conlleva la parcialidad debe ser el resultado del análisis de cada caso concreto, doctrina asumida hoy no sólo por esta Sala sino igualmente por el Tribunal Constitucional y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Así, la sentencia de esta Sala expresamente invocada por el recurrente, nº 429/99, de 7/4, proyecta la facultad del artículo 729.2 LECrim. sobre un supuesto esencialmente distinto al presente, pues se trata de que "tras el informe de su Letrado defensor en el acto del juicio, se decidió y practicó una diligencia, acordada por el Presidente del Tribunal con cita del artículo 729.2 LECrim., consistente en la reproducción de la declaración autoinculpatoria del acusado, mediante su lectura por el fedatario y siguiente interrogatorio del mismo acusado por el mismo Sr. Presidente".

En el caso, como resultado de la diligencia de entrada y registro, se interviene documentación por el Secretario Judicial que se incorpora directamente a la causa junto con el acta levantada, como verdaderas piezas de convicción según la terminología usada en el artículo 726 LECrim., que establece que el Tribunal examinará por sí mismo los libros, documentos, papeles y demás piezas de convicción que puedan contribuir al esclarecimiento de los hechos o a la más segura investigación de la verdad, artículo que abre la Sección de la prueba documental en el Capítulo que tiene por objeto del modo de practicar las pruebas durante el juicio oral. Con ello queremos decir que la Ley de Enjuiciamiento Criminal autoriza al Tribunal a dicho examen directo. Habiéndose incorporado regularmente dichos documentos a la causa y suscitándose respecto al contenido de los mismos el interrogatorio cruzado de la acusación y de las defensas, no puede negarse que aquél se incorpora al acervo probatorio, ha sido objeto de contradicción en el plenario y en este sentido susceptible de valoración por el Tribunal. Lo que resta sólo es una resolución procedimental. Este es el alcance que en el presente caso debe darse al ejercicio por el Tribunal de instancia de la facultad que le confiere el artículo 729.2 LECrim.. Los medios de prueba ya estaban incorporados al sumario y su contenido fue objeto de contradicción en el plenario. En rigor, desde esta perspectiva, el ejercicio de dicha facultad no era necesario.

La Jurisprudencia del Tribunal Supremo hasta el mes de diciembre de 1993 ha sido lineal y constante, admitiendo la vigencia y operatividad del precepto en su totalidad, y especialmente del número segundo (S.S.T.S. de 14/4/87, 23/11/91, 22/1/92, 18/12/92 o 23/4/93). Es cierto que en fecha 1/12/93 la propia Sala Segunda dictó dos sentencias que marcaron una inflexión en la pacífica interpretación y alcance de la norma del nº 2 del artículo 729 LECrim.. La primera de ellas se refiere al elemental principio de imparcialidad objetiva del Organo Jurisdiccional, precisando la distinción entre carga de la prueba e impulso probatorio. Pero en el caso presente no se trata de que la carga de la prueba se haya desplazado al Tribunal, sino más bien del llamado impulso probatorio. La segunda se basa en las exigencias del principio acusatorio. Sin embargo, ya hemos señalado el alcance de éste. Posteriormente, ha vuelto a reconocer el juego del artículo 729.2., debiéndose citar por todas las de 28/6/00, que recoge las de 21/3/94, 23/9/95, 4/11/96, 27/4 y 11/11/98, 7/4 y 15/5/99, y la ya señalada de 6/3/01, que cita la Jurisprudencia constitucional contenida en la reciente sentencia del máximo intérprete de la Constitución nº 188/00, de 10/7, pronunciándose en los siguientes términos: "en la iniciativa probatoria de oficio, la garantía de la imparcialidad objetiva exige, en todo caso, que con su iniciativa el juzgador no emprenda una actividad inquisitiva encubierta. Sin embargo, esto no significa que el Juez tenga constitucionalmente vedada toda actividad procesal de impulso probatorio, por ejemplo, respecto de los hechos objeto de los escritos de calificación o como complemento para contrastar o verificar la finalidad de las pruebas de los hechos propuestos por las partes. En efecto, la excepcional facultad judicial de proponer la práctica de pruebas, prevista legalmente en el artículo 729.2 LECrim., no puede considerarse «per se» lesiva de los derechos constitucionales alegados, pues esta disposición sirve al designio de comprobar la certeza de elementos de hecho que permitan al juzgador llegar a formar, con las debidas garantías, el criterio preciso para dictar Sentencia (artículo 741 LECrim.), en el ejercicio de la función jurisdiccional que le es propio (artículo 117.3 C.E.). Y ello sin perjuicio, claro está, de que no quepa descartar la posibilidad de utilización indebida de la facultad probatoria «ex officio judicis» prevista en el artículo 729.2 LECrim., que pudiera llevar a desconocer las exigencias ínsitas en el principio acusatorio. De cualquier manera, para determinar si en el ejercicio de la antedicha facultad de propuesta probatoria el Juez ha ultrapasado los límites del principio acusatorio, con quiebra de la imparcialidad judicial y, eventualmente, del derecho de defensa, es preciso analizar las circunstancias particulares de cada caso concreto".

Por todo ello el motivo debe ser desestimado.

SEXTO

Siguiendo un orden lógico el quinto de los motivos denuncia error de hecho en la apreciación de la prueba ex artículo 849.2 LECrim.. Se refiere a los porcentajes de error constatados por la Sala en los contadores de los camiones, designando como documentos a estos efectos los informes realizados por S.G.S., S.A., (folios 59 a 62) y por CABCO, S.A. (folios 85 y 86).

El motivo autoriza por la vía elegida la modificación, adición o exclusión del relato fáctico, y tiene por base la existencia de documentos unidos a la causa que por si sólos evidencian la equivocación del Juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios. Es lo que se denomina "literosuficiencia" del medio de prueba documental en sentido estricto. Excepcionalmente, la prueba pericial puede incluirse en el supuesto siempre y cuando se de la existencia de un único o varios dictámenes periciales absolutamente coincidentes, sin que existan otras pruebas sobre los hechos que constituyen su objeto, de forma que la Audiencia no disponga de otros medios que le permitan apreciar divergencias o desviaciones capaces de contradecir lo constatado en aquéllos, siempre que el Tribunal haya omitido los mismos o introducido en la premisa histórica conclusiones divergentes o contradictorias sin expresar motivación alguna de ellas (S.S.T.S., entre muchas, de 31/7/98, 22/11/99, 8/2/00 o 1/3/00).

El motivo debe ser desestimado.

El recurso refiere su argumentación a la comparación y valoración de ambos informes que entiende contradictorios, criticando las condiciones en que fue realizado el primero, lo que por sí sólo determina su desestimación. Además, a ello debe añadirse que la Audiencia Provincial ha contado con otros medios de prueba que en todo caso contradicen el resultado del informe emitido a instancia de la propia defensa, como tendremos ocasión de examinar en el siguiente motivo.

SEPTIMO

El primero de los motivos formalizados por el recurrente se acoge al artículo 5.4 L.O.P.J. para denunciar la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia del artículo 24.2 C.E.. Se sostiene que no existe prueba de cargo, "ya que nadie, ni directa, ni indirectamente, le implica en los hechos que el Tribunal «a quo» declara probados".

En su extenso alegato sustancialmente no hace otra cosa que aportar su propia versión de los hechos, haciendo una nueva valoración de las pruebas que opone a la llevada a cabo por el Tribunal. Este, en el fundamento jurídico cuarto de la sentencia impugnada, se ocupa de la participación de los acusados en los hechos, aplicando el mecanismo propio de la prueba indiciaria o circunstancial, partiendo de una serie de indicios acreditados mediante el empleo de prueba directa (diligencia de entrada y registro, documental, testifical y pericial), hechos-base consignados de los que necesariamente debe partirse, habida cuenta su percepción inmediata en la instancia, ajenos por ello al control casacional. Se trata, en este ámbito, de revisar la estructura lógica del razonamiento. Pues bien, la Audiencia tiene en cuenta las anotaciones consignadas en la libreta intervenida en la diligencia de entrada y registro por el correcurrente, el modo constatado y admitido de funcionamiento de la sociedad DIRECCION000 y la existencia de los vestigios y elementos objetivos reflejados en el acta de la diligencia de entrada y registro, deduciendo de ello la participación del acusado en los hechos. Se trata de indicios plurales que convergen en una misma dirección lógica, cuya fuerza de convicción está precisamente en ello, no siendo posible desagregarlos y pretender fragmentar la inferencia.

Por último, se introduce un último argumento relativo al control metrológico de los aparatos medidores exigidos por las disposiciones administrativas, citándose en concreto la Ley 3/85, de 28/3 y una serie de Disposiciones posteriores de rango inferior, para sostener que dichos controles sólo eran preceptivos en el momento de los hechos para la aprobación del modelo y la verificación primitiva del mismo, es decir, lo que se sostiene es que en la medida que la Administración no exigía la vigilancia y verificación periódica de dichos aparatos el suministrador estaría exculpado de posibles fraudes en el suministro. El argumento es insostenible. En primer lugar, porque cualquier suministrador está obligado a dispensar la cantidad contratada con independencia de lo anterior. En segundo lugar, porque está acreditada la manipulación del contador.

El motivo, pues, deviene improsperable.

OCTAVO

El tercero de los motivos se articula por la vía de la ordinaria infracción de ley del artículo 849.1 LECrim. denunciando indebida inaplicación del artículo 283 C.P.. Se arguye que no cabe hablar de estafa por cuanto se trata de una especialidad comisiva regulada y tipificada en el artículo mencionado como infringido, que además, como especial, debe primar sobre el general, en este caso el 248 que tipifica el delito de estafa.

El motivo también debe ser desestimado, dándose aquí por reproducido lo argumentado al responder al cuarto de los motivos suscitados por el correcurrente (fundamento jurídico cuarto precedente). Por lo demás, el respeto a los hechos probados que impone la vía utilizada nos releva de mayores razonamientos a propósito de la concurrencia del engaño bastante y el perjuicio patrimonial (también fundamento jurídico tercero).

NOVENO

Por último, el cuarto de los motivos, también al amparo del artículo 849.1 LECrim., denuncia indebida aplicación del artículo 74.1 C.P.. Lo que se sostiene es que no se debió castigar por un delito continuado de estafa cuando la cuantía de las distintas defraudaciones por separado, excepto una de ellas, no exceden de las 50.000 pesetas.

La Jurisprudencia de la Sala, basada en el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de 27/3/98, que tenía por objeto los hurtos, pero que es igualmente aplicable a la estafa, sienta en relación con el alcance del artículo 74 C.P., que cuando se trate de varias infracciones contra el patrimonio la calificación como delito o falta debe hacerse por el total sustraído, si previamente a esa valoración económica se ha apreciado continuidad en las acciones sucesivas realizadas, por la concurrencia de los requisitos del artículo 74 del Código Penal, los cuales, perjudicando al reo deberán interpretarse restrictivamente. Con independencia de que no se trata de una norma que tenga por finalidad beneficiar al acusado, como sostiene el recurrente, es innegable la concurrencia previa de los requisitos esenciales de la continuidad delictiva que fluyen patentemente de relato histórico, es decir, básicamente, la existencia de la ejecución de las distintas infracciones dentro de un plan preconcebido por los autores y además el aprovechamiento de idéntica ocasión y el mismo modo de comisión en todos los casos, que se repite sucesivamente. Siendo ello así la calificación debe hacerse teniendo en cuenta el perjuicio total causado, lo que implica la calificación como delito continuado. Para que se tratase de falta continuada sería necesario que dicho perjuicio total no rebasase la suma de las 50.000 pesetas.

El motivo debe ser desestimado.

DECIMO

Ex artículo 901.2 LECrim. las costas del recurso deben ser impuestas a los recurrentes.

III.

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR a los recursos de casación por infracción de ley y de precepto constitucional dirigidos por Bartolomé y Evaristo frente a la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Décima, en fecha 10/1/00, en causa seguida a los mismos por delito de estafa, con imposición a los referidos de las costas del recurso.

Comuníquese la presente resolución a la Audiencia de procedencia a los efectos oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Juan Saavedra Ruiz , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.