STS 834/2003, 5 de Junio de 2003

La acusación particular se alza contra la sentencia absolutoria recurrida, formalizando cuatro motivos impugnativos; el primero de los cuales, por quebrantamiento de forma, lo asienta en el art. 851-1º de la L.E.Cr. por entender que le fue indebidamente denegada una prueba testifical, oportunamente solicitada.

Se trataba de la declaración de Sres. Gaspar y Gustavo , que según el impugnasnte, podían dar cumplida razón de otra maniobra fraudulenta de que fueron víctimas y cuyos autores coinciden con los ahora acusados Sres. Iván y Fernando .

1. El derecho a proponer prueba no es un derecho absoluto de las partes, por lo que esta Sala viene estableciendo una serie de requisitos para entender indebidamente denegada una prueba propuesta por las partes y que pueden resumirse en las siguientes:

   1. - Que la diligencia probatoria que no haya podido practicarse por la denegación de la suspensión del juicio, hubiese sido solicitada por la parte recurrente en tiempo y forma, lo que en el caso de tratarse de testigos debe concretarse en una proposición nominátim en el escrito de calificación provisional con designación de las circunstancias personales.

   2. - Que tal prueba hubiese sido declarada pertinente por el Tribunal y en consecuencia programada procesalmente.

   3. - Que ante la decisión de no suspender se hubiese dejado constancia formal de la protesta en el momento procesal oportuno, con el adecuado reflejo en acta.

   4. - Que tratándose de testigos, la parte recurrente haya solicitado la consignación, siquiera sea de modo sucinto, de los extremos del interrogatorio que se proponía formular al testigo inasistente, con el fin de poder valorar sobre la relevancia de su testimonio.

   5. - Que la prueba denegada sea necesaria en el doble sentido de su relevancia y su no redundancia.

   6. - Que su falta de realización ocasione indefensión a la parte que formula el recurso y propuso como propia la prueba.

2. Asimismo esta Sala ha tenido ocasión de dejar sentado en sucesivas y uniformes resoluciones, la distinción existente entre prueba pertinente y prueba necesaria. Nos dice, entre otras, la STS. nº 203/1999, de 12 de febrero que "El derecho de defensa no obliga a admitir toda diligencia de prueba propuesta, en tiempo y forma, o, en su caso, a suspender todo enjuiciamiento por imposibilidad de practicar una prueba anteriormente admitida. Es necesario que el Tribunal de instancia realice una ponderada decisión valorando los intereses en conflicto, decidiendo sobre la pertinencia de la prueba y su funcionalidad. Han de valorarse, como se ha dicho, los intereses en juego: el derecho de defensa, la pertinencia de la prueba propuesta y, en su caso, la necesidad de realizar el enjuciamiento impidiendo su demora.

   Para una adecuada valoración del conflicto, la jurisprudencia ha proporcionado dos criterios, el de la pertinencia y el de la relevancia. Por la primera se exige una relación entre las pruebas y el objeto del proceso. La relevancia presenta un doble aspecto, el funcional, relativo a los requisitos formales necesarios para la práctica y desarrollo de la prueba y de la impugnación; y el material, relativo a la pontencialidad de la prueba denegada con relación a una alteración del fallo de la sentencia".

3. - De acuerdo con la doctrina expuesta, nuestro caso se acomoda perfectamente a la hipótesis de prueba impertinente. El acusador particular en su día instó la petición probatoria en su escrito de acusación y por auto de 13 de noviembre de 2000, la Audiencia rechazó la prueba propuesta "por no ser testigos que guarden relación con el objeto de la presente causa". Al inicio de las sesiones del juicio insistió en la petición que le fue denegada, haciendo constar la correspondiente protesta.

   El hecho de que en otra ocasión intentaran defraudar a los testigos propuestos dos de los acusados -por cierto, hecho extrañamente no denunciado, y ni siquiera intentada reclamación civil por el perjuicio ocasionado- no significa que en el caso de autos pretendieran hacer lo mismo, si las pruebas no lo acreditan. Los dos testigos jamás podrían aportar nada que pudiera contribuir al acreditamiento o esclarecimiento de los hechos que integran la concreta imputación, objeto de este proceso, por cuanto no tuvieron conocimiento alguno, ni intervención personal, directa o indirecta, en el desarrollo de la presunta trama, urdida por los acusados.

   La denegación se produjo con total corrección procesal. El motivo, por ello, no puede prosperar.

En el correlativo ordinal, al amparo del art. 849-1º L.E.Cr. protesta por entender se había infringido, por inaplicación, los arts. 528 y 529-5º y 2º del C.Penal de 1973.

1. La naturaleza del "error iuris" obliga a respetar en sus estrictos términos el relato histórico de la sentencia, cosa que no hace el recurrente, llevando a cabo una valoración propia y personal, no autorizada, en la que pretende sustituir el criterio del Tribunal por el suyo. Enuncia con corrección los elementos configuradores del delito de estafa, y realizando una particular interpretación considera que se dan en el hecho. Eso sí, en los hechos que el recurrente considera que ocurrieron, no los que plasma la sentencia como probados.

   No existe, a pesar de los loables esfuerzos en demostrarlo, un engaño precedente, causal y bastante que pudiera dinamizar o poner en marcha los actos sucesivos efecto de la superchería (error del sujeto pasivo, disposición patrimonial, recepción de lo dispuesto con ánimo de enriquecerse ilícitamente).

   Partiendo, como debemos partir, del inmodificado factum, no se evidencia un dolo inicial de no cumplir por parte de los acusados, con propósito último de aprovecharse del cumplimiento de la parte engañada.

   Si analizamos los ingredientes del engaño, tanto en su aspecto objetivo como subjetivo, no se dan en nuestro caso.

   En hechos probados se hace constar que el proyecto tenía su valor y credibilidad, y en ningún caso se ha acreditado que no respondiera a la realidad. Por tanto nos hallaríamos ante un negocio legítimo, que como tantos otros no llegan a cristalizar por falta de financiación.

   Pero aunque hipotéticamente supusiéramos que el proyecto fuera todo un montaje falaz, el querellante fue enteramente libre, con los riesgos que suponía y él no ignoraba, al aceptar la participación en el negocio firmando un documento de garantía.

   El recurrente era perfectamente conocedor de las características, eficacia y alcance del documento firmado, como el mismo manifestó, y resulta lógico entenderlo así, dada su experiencia en la utilización de los mismos con ocasión del ejercicio habitual de su negocio de transporte.

2. La sentencia, en el fundamento jurídico 2º, explica y fundamenta (art. 120-3 C.E.) con suficiente detalle la inexistencia de dolo o ausencia de engaño.

   No desvirtúan tales argumentaciones ciertas alegaciones realizadas por el impugnante.

   Así, no constituye una razón justificativa de la estafa el hecho de que el Juez instructor hubiera hallado indicios racionales o apariencias de haberse cometido un delito. Al contrario de lo que se alega, el Instructor no dispuso de pruebas en sentido técnico o estricto, sino de diligencias de investigación con vocación probatoria. Las únicas pruebas válidas y eficaces para alcanzar una convicción judicial, sustentadora de una sentencia, son las practicadas en el juicio oral, sin perjuicio de los efectos de la prueba anticipada y preconstituída.

   Tampoco tiene virtualidad para inducir a engaño la afirmación de dos de los acusados, que manifestaron el pleno convencimiento de que tal garantía no sería necesario usarla, lo que resulta lógico por dos razones. Primera, por la personal convicción que produce el entusiasmo de un proyecto ilusionante. Segunda, porque la naturaleza del documento, poseía el carácter de "ad cautelam", esto es, sólo pretendía garantizar o asegurar un futuro pago, ante la ausencia de financiación bancaria exterior en la que confiaban. A su vez, si se pensaba que jamás iba a hacerse uso del pagaré garantizador, no tenía sentido ni la firma del recurrente, ni la conformidad que el Banco Zaragozano estampó en el título valor.

3. De todo lo expuesto se infiere que no nos hallamos ante una ficción o falacia utilizada para captar la voluntad del perjudicado y beneficiarse merced a un programado embaucamiento, sino ante la imposibilidad sobrevenida de cumplir lo pactado.

   De todas formas el pagaré garantizaba los honorarios y gastos que pudieran haberse ocasionado al Sr. Fernando ; lo que hace que en vía civil el censurante tenga la posibilidad de exigir justificación detallada de los gastos realizados, dados los términos del pacto, hasta cuyo límite alcanza la obligación asumida; y todo ello sin perjuicio de la repetición que proceda frente a los demás responsables del fallido negocio. En definitiva, nos hallamos ante una cuestión civil, a dilucidar en la jurisdicción de ese orden.

   El motivo no puede prosperar.

El homónimo ordinal se formaliza por la vía del art. 849-2 L.E.Cr. (error facti), por haberse producido error en la apreciación de las pruebas, resultante de documentos obrantes en autos que así lo acreditan.

1. El motivo, en su planteamiento y enfoque no se ajusta a las exigencias que esta Sala viene imponiendo para su prosperabilidad.

   Estos requisitos son:

   1. ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase -como las pruebas personales por más que estén documentadas.

   2. que evidencie el error de algún dato o elemento fáctico o material de la sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones.

   3. que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba y

   4. que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar, ya que el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

2. El objetivo o finalidad del motivo es la eliminación en el factum de la frase contenida en el último párrafo, que se expresa así: "No consta que el denominado proyecto empresarial Dietech no obedeciera a un fin real y serio".

   Como deficiencia formal al aducir el motivo se echa de ver la ausencia de concrección de los documentos o aspectos de los mismos que evidencien el error del juzgador con la consecuencia de dejar sin efecto la frase que da una existencia real y auténtica al proyecto.

   El impugnante alude a hechos (no a documentos) cuando afirma que no se ha justificado documentalmente por los acusados la existencia del proyecto que pensaban llevar a cabo.

   Cuando se interesan certificaciones al Ayuntamiento de Amorebieta, Diputación foral de Vizcaya y Gobierno Vasco, su contenido negativo de que no disponían de ninguna noticia, comunicación o referencia oficial de la voluntad de instalar un negocio en la población antes citada, carece de literosuficiencia para justificar el hecho, dado su carácter negativo. Existen datos positivos que pudieron acreditar lo contrario, amén que en hechos probados no se menciona de forma específica que tales gestiones se hubieran llevado a cabo.

   Lo cierto es que por el hecho de no haber solicitado autorización para implantar una industria o negocio en la localidad, no se puede excluir la existencia de un proyecto para llevarlo a cabo.

   Lógicamente ante la ausencia de financiación, no existió solicitud oficial. Ello no empece que las personas que debían comenzar el negocio se informaran oficiosamente o tuvieran conocimiento de la viabilidad de obtener fácilmente la licencia correspondiente en dicho municipio.

3. El recurrente, apartándose de las normas legales y jurisprudenciales que impone el motivo, alude a una serie de datos, que luego pasa a valorar para justificar la existencia de elementos probatorios que acreditarían que el proyecto a realizar era pura falacia.

   Realmente la censura tiene más de violación del derecho a la presunción de inocencia que de error facti.

   El rechazo del motivo vendría impuesto por la existencia de prueba contradictoria a la versión que pretende imponer el recurrente, pruebas o elementos probatorios que, a su vez, desvirtuarían la presunción de inocencia.

   Así, se contó con la aportación a autos de un resumen de dicho proyecto, con la afirmación del propio recurrente de que lo había visto y examinado, cuando se lo exhibió el Sr. Alvaro , con la declaración del testigo Sr.Imanol , acerca del valor y viabilidad del proyecto en cuestión -no fácilmente conseguible en cualquier feria o certamen, como se argüia-, con las certifiaciones del Banco de Tokio con el que estuvieron en conversaciones por indicación de la empresa japonesa S.N.K., pionera en el sector a que iba a dedicarse el proyecto, etc. etc.

   En suma, podemos concluir que la afirmación fáctica combatida no ha sido desvirtuada. Téngase presente que tal afirmación se realiza de modo negativo, al entender que no existen datos fiables para considerar que dicho proyecto no obedeciera a la realidad. Es decir, el hecho positivo se debe entender como probable (realidad del proyecto y firme y sincero propósito de ejecutarlo), circunstancia que debe favorecer al reo.

   El motivo no puede prosperar.

En el último de los motivos formalizados, reputa infringido el art. 240-2º de la L.E.Cr., lo que plantea por la vía del art. 849-1º L.E.Cr. y que debemos complementar, dada la elemental omisión sufrida, con los arts. 109 y 110 del C.Penal de 1973, habida cuenta que el precepto procesal que ampara el motivo habla de infracción de ley sustantiva u otra del mismo carácter, pero no de la procesal. Realmente la interpretación del art. 109 del C.P. y el 240-3º, debe realizarse de forma conjunta.

1. Hemos de partir en este punto del carácter excepcional de la imposición de costas a la acusación particular en cuanto debe hallarse plenamente acreditada la temeridad y mala fe de ésta al iniciar o sostener la denuncia (o querella) y acusación durante el proceso, criterio normativo, cuya valoración se halla atribuída al prudente arbitrio del Tribunal de instancia.

   Esta Sala ha venido sosteniendo que tal temeridad y mala fe existiría cuando la pretensión o pretensiones ejercitadas carezcan de toda consistencia y cuando la injusticia o improcedencia de la mismas sea tan patente que tenga que ser conocida por quien ejercitó la acusación. Constituye una norma de referencia y a la vez dato valorativo de singular relevancia la posición adoptada por el Mº Fiscal durante la causa, dado el carácter objetivo e imparcial de dicho Organismo.

2. En el caso de autos, entre las razones que estaba obligado a aportar el Tribunal Provincial podemos distinguir las referentes a la pretensión penal y a la civil ejercitadas.

   Respecto a la primera, es un hecho definitivo que el Mº Fiscal formulase acusación por el mismo delito que la acusación particular, aunque en el grado de ejecución y consiguiente imposición de pena discrepen. Pero lo cierto y constatable es que el Mº Público no retiró su acusación en juicio. Este sólo hecho degradaría la posible temeridad apreciada por el Tribunal, si no existieran otras motivaciones, a las que hacemos referencia a continuación (Fund. Jur. 3º).

3. - La primera de ellas consiste en haber solicitado una pena de cuatro años, dos meses y un día de prisión menor "sin mencionar los preceptos en que fundamenta tal petición", cuando realmente sí que los invocó al folio 518 de las actuaciones, ap. 2º, de su escrito de calificación provisional elevado a definitiva (arts. 528 y 529.5 y 7º C.Penal de 1973) hallándose previstas en tales preceptos las partinentes penas para el delito consumado, postura sostenida por dicha acusación, lo que hace que conforme al art. 61 C.Penal, el Tribunal, de aceptar su tesis pudo imponer la pena de 4 años y 2 meses. El argumento de la Audiencia decae.

4. Tampoco es causa calificable de temeraria el hecho de formular acusación frente a Claudio , a pesar de tener la personal convicción de que tal acusado no le hubiera engañado. Eso no empece que, desde el punto de vista de la estrategia procesal, el defensor técnico del recurrente estimara oportuno formular escrito acusatorio, en cuanto tal persona actuó de intermediario entre quien pretendía realizar el proyecto (Sr.Alvaro ) y el acusado Iván , en rebeldía en esta causa, sin perder de vista que el Mº Fiscal mantuvo la acusación del tal Claudio , y quizás el recurrente, de haber retirado la acusación por él formulada, hubiera perjudicado o debilitado los argumentos del Ministerio Público para sostener la petición de responsabilidad penal frente a aquél.

5. En orden a responsabilidades civiles, sí resulta abiertamente temeraria la petición de 25 millones de pesetas frente a los acusados, realizada y mantenida en todo momento, a partir del escrito de acusación, sin fundamento o justificación de ningún tipo.

   Ante tal circunstancia es oportuno revalorar la resolución del Tribunal que, aun dependiendo de su arbitrio, cuando los argumentos utilizados en el ejercicio del mismo resultan incorrectos o infundados en orden a la justificación de la imposición de las costas procesales, le es permitido al Tribunal de casación rectificar la decisión combatida, en evitación de la proscrita arbitrariedad de las resoluciones (art. 9-2 C.E.).

   Sin embargo, es de hacer notar que el art. 340-3º L.E.Cr. (en relación al 109 y 110 del C.Penal) establece la imposición de costas al querellante particular y al actor civil, por su temeridad y mala fe, coincidiendo, en nuestro caso, ambas cualidades en la misma persona o parte procesal. Siendo así, consideramos prudente imponer la mitad de las costas dada la temeridad mantenida en su actuación en concepto de actor civil. Es obvio que de concurrir en personas diferentes la condición jurídico-procesal de acusador particular y actor civil (hipótesis prevista en la Ley), podría perfectamente suceder que se impusieran las costas a ambos, a ninguno de ellos o a uno sí y a otro no; circunstancia que autoriza y justifica la imposición de la mitad de las mismas, en cuyo particular debe estimarse el motivo.

   Las costas del recurso se declaran de oficio a tenor de lo dispuesto en el art. 901 de la L.E.Criminal.

   III.