STS 16/2006, 13 de Marzo de 2006

Ponente:JOAQUIN GIMENEZ GARCIA
Número de Recurso:2238/2004
Procedimiento:Recurso de casación
Número de Resolución:16/2006
Fecha de Resolución:13 de Marzo de 2006
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

DELITO DE ESTAFA. CONTRATO DE DESCUENTO BANCARIO. Se desarrolló juicio por delito de estafa y falsedad en documento mercantil. El incumplimiento contractual queda criminalizado bajo la forma de la estafa cuando con ocasión de la contratación de negocios jurídicos de carácter privado, ya sean civiles o mercantiles, uno de los contratantes -el sujeto activo- simule desde el principio el propósito de contratar con otra persona, cuando lo verdaderamente apetecido es aprovecharse del cumplimiento de la otra parte contratante, pero sin intención de cumplir la suya. En primera instancia se condena a los imputados. Se estima parcialmente el recurso de casación.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

JOAQUIN GIMENEZ GARCIAJOSE RAMON SORIANO SORIANOMIGUEL COLMENERO MENENDEZ DE LUARCA

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a trece de Marzo de dos mil seis.

En el recurso de casación por Infracción de Ley y Quebrantamiento de Forma que ante Nos pende, interpuesto por la representación de Imanol, Verónica, Fermín y Flor, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Badajoz, Sección III, por delito de estafa y falsedad en documento mercantil, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la Votación y Fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. JOAQUÍN GIMÉNEZ GARCÍA, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichos recurrentes representados por la Procuradora Sra. Azorin-Albiñana López.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción nº 3 de Almendralejo, incoó Procedimiento Abreviado nº 120/2001, seguido por delito de estafa y falsedad en documento mercantil, contra Imanol, Verónica, Fermín, Flor, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Badajoz, Sección III, que con fecha 15 de Junio de 2004 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"UNICO.- Probado y así se declara que: "Los acusados D. Imanol, Dª Verónica, D. Fermín, y Dª Flor formalizaron el día 28 de junio de 1999 una Póliza de descuento o anticipo de efectos comerciales por un límite de 10.000.000 de pesetas (equivalentes a 60.101,21 ¤) y vencimiento el día 28 de junio de 2000 con la entidad BANCO ATLÁNTICO, S.A. (Oficina de Mérida), en virtud de la cual la citada entidad bancaria anticipaba el importe de cualquier letra de cambio en la que fuera libradora la entidad DIRECCION000, C.B. y aceptada por cualquier otra persona física o jurídica, además de suscribir un contrato de afianzamiento mercantil por el que los acusados se convertían en fiadores de las obligaciones que contrajera DIRECCION000, C.B. De este modo, los acusados, escudados tras DIRECCION000, C.B. y con la intención de apropiarse de la correspondiente suma dineraria, descontaron en el BANCO ATLÁNTICO hasta nueve efectos cambiarios, todos ellos aparentemente librados y aceptados por D. Jesús Carlos (a pagar en la cuenta que la entidad JUAN VALLES SALA, S.A., de la que es representante legal, tenía en el BANCO POPULAR ESPAÑOL, de la calle Soriano, nº 8 de la localidad valenciana de Pobal de Duc) y con el mismo valor nominal (999.560 pesetas, equivalentes a 6.00,47 ¤) ascendiendo a un total de 8.996.040 pesetas, (equivalentes a entidad libradora era DIRECCION000 C.B., figuraba una firma falsificada en el acepto de común acuerdo entre los inculpados, de tal modo que el BANCO ATLÁNTICO, al no cerciorarse de la falsificación y correspondiente engaño, atendió el descuento de las cambiales y esperó a su vencimiento, fechas en las que fueron impagados por la entidad JUAN VALLES SALA, S.A., cuyo representante legal comunicó al BANCO ATLÁNTICO que no reconocía su firma como la que aparece en el acepto de las cambiales, amén de que dichos efectos no se correspondían con operación mercantil alguna". (sic)

Segundo

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a los acusados D. Imanol, Dª. Verónica, D. Fermín, y Dª. Flor, como autores de un delito de estafa en concurso con un delito de falsedad en documento mercantil, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a las siguientes penas: -Por el delito de estafa, UN AÑO DE PRISIÓN y MULTA DE TRESCIENTOS SESENTA EUROS (180 cuotas de 2 ¤) y por el delito de falsedad en documento mercantil, a la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN y MULTA DE TRESCIENTOS SESENTA EUROS (180 cuotas de 2 ¤), cada uno.- Con responsabilidad personal de un día por cada 3 ¤ de multa impagadas y con sus accesorias de INHABILITACIÓN ESPECIAL para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena.- Asimismo los acusados deberán pagar las costas del juicio, excluyendo expresamente las de la acusación particular". (sic)

Tercero

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Imanol, Verónica, Fermín y Flor, que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de los recurrentes formalizó su recurso alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

PRIMERO, TERCERO, CUARTO, QUINTO y SEXTO: Vulneración de la presunción de inocencia. Artículo 24 C.E . Por Infracción de Ley, artículo 849.2 LECriminal . Por Infracción de Ley, art. 849.1 LECriminal. SEGUNDO: Por Quebrantamiento de Forma. Artículo 851.3 LECriminal. SEPTIMO y OCTAVO: Por Infracción de Ley. Artículo 849.1 LECriminal , infracción artículos 248 y 392.

NOVENO

Por Infracción de Ley. Artículo 849.1 LECriminal . Infracción artículo 249 C.P .

DECIMO a DOCEAVO: Por Infracción de Ley. Artículos 849.1 y 2 LECriminal . Infracción artículos 21.5 y 66.3 .

Quinto

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, apoya el motivo noveno e impugna el resto; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación el día 11 de Enero de 2006.

Séptimo

Ante la existencia de una doble doctrina de esta Sala de sentido adverso, quedó la resolución del recurso pendiente del señalamiento del oportuno Pleno no Jurisdiccional y de la decisión que allí se adoptase. Dicho Pleno que tuvo lugar el día 28 de Febrero de 2006 con el resultado a que se hará referencia en la motivación de esta sentencia.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero

La sentencia de 15 de Junio de 2004 de la Sección III de la Audiencia Provincial de Badajoz condenó a los ahora recurrentes Imanol, Verónica, Fermín y Flor como autores de un delito de estafa en concurso con un delito de falsedad en documento mercantil a las penas fijadas en el fallo.

Los hechos se refieren a la suscripción por los cuatro y de común acuerdo de una póliza de descuento bancario, o anticipo de efectos comerciales con el límite de diez millones de ptas., con el Banco Atlántico, quien se comprometía dentro del límite citado, a descontar las letras de cambio que les fueron presentadas por " DIRECCION000 C.B." como libradora contra otras personas, convirtiéndose los acusados en fiadores de las obligaciones que pudiera contraer " DIRECCION000 C.B.".

En esta situación, el Banco Atlántico descontó hasta un total de 8.996.040 ptas. presentadas por DIRECCION000 C.B. en el que la firma del acepto era falsa con conocimiento de los cuatro condenados. Tales cambiales no fueron satisfechas por los librados que estaban ajenos a todo sin que su emisión se correspondiera con operación alguna.

Recurren los cuatro condenados, que forman dos matrimonios quienes formalizan un único recurso a través de doce motivos.

Segundo

Comenzamos por el estudio del motivo tercero que por la vía del error facti del art. 849-2º LECriminal denuncia error en la valoración de las pruebas por parte del Tribunal fundado en prueba documental en relación al delito de estafa.

La tesis que se sostiene en el motivo es la de que las relaciones comerciales entre " DIRECCION000 C.B." gestionado por los recurrentes Imanol y Fermín y la también comercial "Juan Vallés Sala S.A." era de bastantes años anteriores a la emisión de las letras falsificadas objeto de descuento en esta causa. Prácticamente, Jesús Carlos tenía como principal proveedor de los fondos de madera para cajas de fruta que éste confeccionaba, a " DIRECCION000 C.B.", por su parte, esta entidad suscribió el contrato de descuento bancario con el Banco Atlántico en la fecha no cuestionada de 28 de Junio de 1999, e inmediatamente después de la vigencia del mismo se procedieron a descontar en favor de la empresa de los condenados un gran número de cambiales todas por el mismo importe de 995.560 ptas. libradas contra Jesús Carlos en pago de las maderas suministradas a éste por aquéllos. Tales cambiales fueron descontadas por el Banco Atlántico --previo el pago de los gastos correspondientes y abonado a DIRECCION000 C.B.--. Llegado el momento de su pago, las mismas fueron atendidas con toda normalidad por el librado Jesús Carlos.

Como documentos acreditativos de cuanto se afirma, se presentaron los extractos bancarios -- originales-- del Banco Atlántico correspondientes a la liquidación de las citadas cambiales. Con ello se trata de acreditar la inexistencia del engaño antecedente, bastante y causante por parte de los recurrentes, de suerte que el contrato de descuento bancario suscrito entre éstos y el Banco Atlántico fue válido y sincero de que se acreditaría con normalidad de ese elevado número de letras correctamente negociadas, de suerte que no se había simulado por los recurrentes una apariencia de solvencia con el correcto funcionario del contrato de descuento frente al Banco Atlántico, para luego, sorprenderle en su buena fe y confianza con el descuento de las letras falsificadas objeto de la presente causa.

Se concluye con la afirmación de que, a lo sumo habría un dolo subsequens, que como tal es insuficiente para dar vida a un delito de estafa.

Son varias las ocasiones en las que esta Sala se ha pronunciado sobre el delito de estafa en relación al contrato de descuento bancario y la conexión con los negocios civiles normalizados y la distinción entre el dolo civil y el dolo penal, bien que lo haya hecho en un doble y opuesto sentido que exigió la celebración de un Pleno para resolver la contradicción.

Como recuerda la STS de 17 de Noviembre de 1997 "....la línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil, en los delitos contra el patrimonio, se sitúa en la tipicidad, de modo que únicamente si la conducta del agente se incardina en el precepto penal tipificado del delito de estafa, es punible la acción, no suponiendo ello criminalizar todo incumplimiento contractual, porque el Ordenamiento Jurídico establece remedios para restablecer el imperio del derecho cuando es conculcado por vicios puramente civiles....". En definitiva, la tipicidad es la verdadera enseña y divisa de la antijuridicidad penal, quedando extramuros de ella el resto de ilicitudes para las que la "sanción" existe pero no es penal. Sólo así se salvaguarda la función del derecho penal como última ratio y el principio de mínima intervención que lo inspira --Exposición de Motivos Código Penal 1995--.

Proyectando esta distinción sobre los negocios jurídicos o contratos criminalizados, entendiendo por ellos cuando ha mediado un engaño que es el causante del incumplimiento contractual, la jurisprudencia de esta Sala tiene declarado que el incumplimiento contractual quede criminalizado bajo la forma de la estafa cuando con ocasión de la contratación de negocios jurídicos de carácter privado, ya sean civiles o mercantiles, uno de los contratantes --el sujeto activo-- simule desde el principio el propósito de contratar con otra persona, cuando lo verdaderamente apetecido es aprovecharse del cumplimiento de la otra parte contratante, pero sin intención de cumplir la suya, en tal sentido, y entre otras muchas, la STS de 20 de Julio de 1998 , afirma que sólo existe estafa en los casos en los que el autor simula un propósito serio de contratar, cuando en realidad sólo quería aprovecharse del cumplimiento de la parte contraria y del propio incumplimiento.

Esta distinción descansa en la existencia de un engaño inicial y causante en uno de los contratantes que da lugar al incumplimiento contractual, pero tal incumplimiento queda criminalizado, dando vida a la existencia del dolo penal propio del delito de estafa porque desde el principio existe una discordancia entre la voluntad interna de uno de los contratantes de no cumplir y enriquecerse, y la exteriorizada y engañosa que manifiesta un propósito de cumplimiento inexistente, radicando aquí el engaño -- SSTS de 16 de Marzo de 1995 y las en ella citadas, y entre las más recientes, ad exemplum las STS 309/2001 de 26 de Febrero --. En los negocios jurídicos criminalizados se sabe ex ante que no habrá cumplimiento por uno de los contratantes, y sí tan sólo aprovechamiento del cumplimiento del otro contratante --SSTS 1946/2000 de 11 de Diciembre y 61/2004 de 20 de Enero .

En relación al contrato de descuento bancario, entendiendo por tal cuando una persona obtiene de una entidad bancaria o de ahorro, una línea de descuento de letras con o sin fijación tope cuantitativo y a consecuencia del cual el banco le anticipa el importe de los títulos mercantiles, cheques, pagarés o letras de cambio al titular del contrato se plantea la cuestón de qué ocurre si los títulos mercantiles descontados son falsos, no existiendo negocio causal subyacente justificador de su emisión, ni siquiera conocimiento por el supuesto librado de tales efectos en el marco de un contrato de descuento que inicialmente ha sido cumplido correctamente.

Ciertamente que todo descuento bancario lleva inscrita la cláusula "salvo buen fin" reveladora de que el anticipo del importe --el descuento--, lo es a condición de que la cambial sea abonada a su vencimiento, pero interesa distinguir cuando se está en un supuesto de mero incumplimiento contractual a reclamar civilmente, y cuando se está en una modalidad de estafa, y por tanto de dolo penal.

Algunas sentencias de esta Sala han situado el límite del dolo penal y por tanto la legitimidad de la respuesta penal sólo en aquellos casos en que se acredite la existencia de un dolo inicial de incumplimiento, es decir la existencia de un engaño antecedente por parte del contratante del descuento bancario, quedando extramuros del sistema penal los incumplimientos de las obligaciones pactadas por los contratantes -- STS 210/2001 de 17 de Febrero--. Esta ha venido a ser la respuesta dada por la Sala a situaciones muy semejantes a las ahora estudiadas, y en tal sentido se pueden citar las siguientes sentencias:

1- STS 1839/2000 de 27 de Noviembre .

En el marco de un contrato de descuento bancario, se descuentan diversas letras que no respondían a negocio alguno. En casación se revoca la sentencia y se absuelve al recurrente por no estar acreditada la existencia de engaño antecedente en la entidad bancaria.

2- STS 1092/2000 de 19 de Junio .

Empresario que ante la precaria situación económica que padece urde un plan para poner en circulación letras de cambio con cargo a un librado con el que no tenía relación mercantil alguna, obteniendo el descuento de las cambiales en el marco del contrato de descuento que tenía suscrito.

En este caso sí se estimó la existencia de estafa, dice al respecto la sentencia "....uno de los medios con más frecuencia utilizados por los defraudadores es el que proporciona el contrato de descuento bancario, el cliente consigue del banco una línea de descuento y emite letras vacías o de colusión con librados imaginarios o reales pero no deudores, se apropia del precio del descuento y cuando las letras regresan, se ha hecho insolvente o simplemente no paga....", en base a que el plan defraudatorio estaba urdido desde el principio.

3- STS 2056/2001 de 31 de Octubre de 2001 .

Sentencia absolutoria en la instancia, confirmada en casación rechazando el recurso del Ministerio Fiscal. No hubo ánimo defraudatorio inicial en la suscripción del contrato de descuento bancario. Fue posteriormente cuando se presentaron, a sabiendas de su falsedad determinadas cambiales. Se estimó que hubo un dolo subsequens, que no es apto para el delito de estafa. Se mantuvo la condena por falsedad documental respecto de la que se afirma "....cubre suficientemente la condena típicamente antijurídica del acusado....". Hay que retener el dato del factum de que el contrato de descuento se formalizó en Noviembre de 1995, efectuándose desde entonces diversos descuentos de cambiales con toda normalidad, hasta que en el periodo comprendido entre el 12 de Febrero al 21 de Abril, ambos de 1997 se descontaron diecisiete cambiales falsas, estimándose que existió un dolo subsequens inidóneo para el delito de estafa.

4- STS nº 1302/2002 de 11 de Julio de 2002 .

También aquí existió un engaño penal en el marco de un contrato de descuento bancario, la peculiaridad del caso estriba en que el tenedor descontante de las cambiales falsas y el director de la sucursal bancaria estaban coaligados para defraudar al banco. En casación se condenó a ambos por el delito de estafa.

5- Auto de Inadmisión de 19 de Junio de 2003 .

Recurrente condenado por estafa. Se inadmitió el recurso en aplicación de la doctrina de que cuando el sujeto activo sabe desde el mismo momento de la perfección del contrato que no podrá o no querrá cumplimentar su prestación, se está en presencia del dolo penal propio de la estafa.

6- STS 814/2005 de 14 de Junio de 2005 .

En el marco de un contrato de descuento bancario que inicialmente se desarrolló con total normalidad, once meses después, se presentó un pagaré falso que no respondía a negocio causal subyacente alguno, el cual fue descontado por el banco, sin que a su vencimiento fuese atendido por el librado, ajeno a toda la actuación llevada a cabo por el condenado.En la instancia se condenó por estafa y falsificación de documento mercantil. Esta Sala absolvió por estafa por estimar que no se había acreditado el dolo antecedente bastante y causante por parte del recurrente en el banco al contratar el descuento dada la normalidad con la que se desarrolló dicho contrato durante esos once meses. Obviamente se mantuvo la condena por el delito de falsedad en documento mercantil.

La jurisprudencia de esta Sala reseñada ha coexistido con otra que, en sentido contrario al expuesto anteriormente, ha estimado que también en esta situación se estaba ante un engaño antecedente y no subsequens porque la normalidad en la ejecución del contrato de descuento que haya podido existir, constituiría, precisamente, el engaño antecedente cuando el contratante expide letras falsas confiando en que la normalidad anterior en el cumplimiento del contrato sirva de engaño previo que permita consumar la estafa, doctrina que es la que sigue la sentencia sometida al presente control casacional, pudiéndose citar las sentencias de esta Sala de 10 de Julio de 1991, 16 de Octubre de 1991, 1302/2002de 11 de Julio, 1632/2003 de 5 de Diciembre, 181/2005 de 15 de Febrero y 1523/2005 de 20 de Diciembre .

Con el fin de superar esta doble jurisprudencia y contradictoria e incompatible con la función casacional de esta Sala como último intérprete de la legalidad ordinaria penal, consolidando el principio de seguridad jurídica y de igualdad ante la Ley -- arts. 9-3º y 15 de la Constitución --, en el Pleno no Jurisdiccional de Sala de 28 de Febrero de 2006 se tomó el acuerdo de estimar que: "El contrato de descuento bancario no excluye el dolo de la estafa si la ideación defraudatoria surge en momento posterior, durante la ejecución del contrato".

En acatamiento al acuerdo adoptado, debemos, con asunción del mismo, estimar que en el presente caso existió un engaño antecedentes, único elemento cuestionado en el motivo, con la consecuencia de concluir que no se acredita error alguno en la valoración que efectuó el Tribunal sentenciador, y en consecuencia debe mantenerse el factum en el que se objetivó el engaño antecedente con el que actuaron los recurrentes, engaño instrumentalizado en las cambiales en las que falsificaron la firma del acepto, ya que en el caso de autos se parte de la existencia previa de relaciones comerciales entre DIRECCION000 C.B. y Juan Vallés Sala S.A., así como que en el ámbito del contrato de descuento bancario firmado el 28 de Junio de 1999, se descontaron con total normalidad una muy importante cantidad de letras de cambio --un total de 27 cambiales desde Septiembre de 1999 a Mayo de 2000--. Fue en este escenario que se descontaron nueve cambiales falsificadas --folios 212 a 200--, en el acepto, lo que reconoció Jesús Carlos, no respondiendo tales cambiales a negociación alguna, debiéndose estimar de acuerdo con la decisión adoptada por el Pleno de referencia que precisamente esa normalidad inicial en el ámbito del contrato fue instrumentalizado por los recurrentes para obtener el descuento del banco, debiéndose estimar, en consecuencia que hubo un engaño antecedente.

El motivo debe ser desestimado.

Tercero

Pasamos seguidamente al estudio conjunto de los motivos cuarto, sexto, séptimo y noveno. Todos ellos están formalizados por la vía del error iuris, y todos referidos al delito de estafa por el que han sido condenados los recurrentes.

Se afirma en estos motivos que el engaño no sería típico dado su carácter de dolo subsequens, no antecedente, que en consecuencia los recurrentes no serían autores del delito de estafa por el que han sido condenados, que no existiría ánimo de lucro, y, finalmente, que se les han impuesto por el delito de estafa, además de la pena de prisión en la extensión de un año, a la pena de multa de trescientos sesenta euros, cuando la pena de multa no está prevista para el delito de estafa.

Debemos distinguir los motivos cuarto, sexto y séptimo por un lado, y del otro analizar aisladamente el motivo noveno.

Por lo que se refiere a los motivos cuarto, sexto y séptimo se incurre en causa de inadmisión al no respetar los hechos probados. Por lo demás, se trata de motivos complementarios del éxito del motivo tercero ya estudiado y rechazado. Dado tal carácter accesorio, el destino de tales motivos corre unido al citado motivo tercero, por lo que la desestimación de aquél, arrastra a los citados motivos cuarto, sexto y séptimo. Existió engaño típico, y concurrió ánimo de lucro (se cobraron las cambiales falsificadas).

Procede la desestimación de los motivos cuarto, sexto y séptimo.

En lo referente al motivo noveno, le acompaña el éxito a los recurrentes una vez comprobado que, en efecto, el delito de estafa no tiene prevista la pena de multa por lo que procede la estimación de este noveno motivo.

Cuarto

Pasamos seguidamente al estudio de los motivos décimo, undécimo y duodécimo, que también aparecen referidos al delito de estafa.

El motivo décimo, por la vía del error facti del art. 849-2º LECriminal estima que el Tribunal debió haber aplicado la concurrencia de la circunstancia atenuante 5ª del art. 22-- reparación del daño-- porque consta que el Banco Atlántico desistió del ejercicio de acciones al haberse pagado la deuda contraída por los recurrentes, en consecuencia el motivo undécimo postula dicha atenuante en tanto que en el duodécimo postula la imposición de una pena inferior en uno o dos grados de acuerdo con el art. 66-1º, estimando que en consecuencia, debió imponérseles a los recurrentes una pena situada entre un mes y medio a tres meses, y parecida pena en relación al delito de falsificación.

Todos los motivos deben ser rechazados.

Por lo que se refiere a la reparación efectuada por los recurrentes, es un dato reconocido en el F.J. cuarto, ciertamente que debió haberse llevado a los hechos probados, pero en todo caso fue dato que tuvo en cuenta la sentencia en la individualización de la pena en lo referente a la estafa pues si bien la pena del art. 248 es de seis meses a tres años de prisión, se impuso la pena en la extensión de un año de prisión --sancionando los hechos penando separadamente la falsedad y la estafa como se justifica en el F.J. tercero--, tal extensión, situada en la mitad inferior es pena posible y proporcionada aún concurriendo la atenuante de reparación del daño que se postula. Por otra parte, la queja de no haberla aplicado carece de fundamento en la medida que ni la defensa ni la acusación pidió la concurrencia de tal atenuante, y en tal situación, es claro que el Tribunal no venía obligado a dar respuesta a una cuestión no pedida, folios 290 y 291 de las actuacioens, escrito de conclusiones provisionales de los recurrentes, elevadas a definitivas en el Plenario, por lo que su planteamiento ex novo en esta sede casacional, incurre, sin más, en causa de inadmisión de acuerdo con la reiterada doctrina existente en este caso de planteamiento de cuestiones nuevas en casación -- SSTS 393/2003, 1351/2004, 763/2005 de 21 de Junio y 192/2006 --.

Los tres motivos deben ser desestimados.

Quinto

Queda por dar respuesta a las alegaciones relativas al delito de falsedad en documento mercantil, delito del que han sido condenados los cuatro recurrentes. Los motivos referentes a esta cuestión son el primero, el quinto y el octavo que estudiamos conjuntamente.

Las denuncias efectuadas son las siguientes:

  1. No hay prueba de cargo que permita afirmar la coautoría de las cuatro personas en la falsificación del "acepto" de las nueve cambiales antes citadas.

  2. Sólo Imanol reconoce haber falsificado las firmas del acepto, simulando las de Jesús Carlos alegando una insólita e indemostrada "autorización" de éste a simularle la firma.

  3. La pericial caligráfica no ha podido precisar la atribución de tales firmas falsas a ninguno de los condenados.

  4. No ha existido prueba del concierto previo de los cuatro en la presentación de tales, cambiales, y en todo caso, las esposas de los condenados, Verónica y Flor se limitaron a firmar sin tener conocimiento de nada.

En respuesta a todas estas cuestiones, diremos que el delito de falsificación no es de propia mano, es decir, puede existir un autor material referido a la persona que físicamente efectúa la simulación pero también se estima autor, de acuerdo con el concepto amplio del mismo existente en nuestro derecho en el art. 28, al que se aprovecha de la falsificación efectuada por otro. En tal sentido, y entre otras muchas, SSTS 661/2002, 313/2003 y 1443/2003 y 29/2004, entre otras .

Hay pues un autor instrumental, que suele ser desconocido y un autor espiritual que es quien provoca la simulación y se beneficia de ello, teniendo un dominio funcional del hecho y posesión material del documento con el que trata de beneficiarse.

Obviamente este autor espiritual puede ser plural lo que podrá ser acreditado en atención a las concretas circunstancias del caso.

Por lo que se refiere al presente caso hay que partir del hecho acreditado de que los cuatro recurrentes forman dos matrimonios en los que los maridos llevan la gestión de la empresa " DIRECCION000 C.B." que fue la entidad que suscribió el contrato de descuento bancario con el Banco Atlántico. En la suscripción del contrato comparecieron por parte de " DIRECCION000 C.B." los cuatro condenados, y lo mismo ocurrió con el contrato de afianzamiento. El propio Imanol reconoce que fue su mujer quien firmó las cambiales falsificadas como "librador". La sentencia de instancia con argumentos que hace suyos esta Sala --F.J. tercero -- rechaza la cómoda, evasiva y sumisa posición de las mujeres, de que ellas nada sabían, y que hicieron lo que les decían sus maridos: simplemente firmar unos papeles Flor en el Plenario "....cuando yo firmaba no preguntaba lo que firmaba.....". Verónica "....se firmaron unos documentos con el banco porque mi marido me lo dijo....".

La comunión de parentesco, convivencia marital y económica de los cuatro condenados constituye indicio de singular potencia acreditativa para tener por cierta la connivencia de los cuatro en la operación analizada, y en concreto resulta indiferente que las esposas tuvieran un dolo directo y completo de toda la operación, o que actuasen con dolo eventual, o incluso con la indiferencia de quien pone la colaboración que se le solicita sin preocuparse de sus consecuencias --principio de indiferencia--, o no queriendo saber aquello que puede y debe saberse --principio de la ignorancia deliberada--.

Por ello, resulta indiferente que la pericial no acreditase la autoría del falsificador material, o que éste fuese Imanol como asimismo reconoció en la fase sumarial y en el Plenario "....dado que tuvimos una mala situación económica, por eso lo hice yo....". Existió una coautoría espiritual constituida por la puesta en funcionamiento de las cambiales falsificadas en las que también firmaron Verónica y Flor como vienen a reconocerlo en el Plenario: Flor "....cuando yo firmaba no preguntaba lo que firmaba, me fiaba de mi marido...." y Verónica "....si llego a saber que las letras eran falsificadas no hubiera firmado....", y junto con ello una puesta en común de actividades para la consecución del fin apetecido por todos.

En definitiva procede la desestimación de todos los motivos estudiados.

Sexto

Resta por estudiar, el segundo motivo, en el que por la vía del Quebrantamiento de Forma se denuncia predeterminación del factum, se acota como frase acreditativa de la denuncia "....de tal modo que el Banco Atlántico al no cerciorarse de la falsificación y correspondiente engaño....".

No ha existido el vicio denunciado, se trata de una frase integrada por términos usuales. No se ha adelantado la calificación jurídica a los hechos probados.

La jurisprudencia de la Sala en relación a este vicio es tan abundante que por conocida nos eximimos de la cita.

Procede la desestimación del motivo.

Séptimo

De conformidad con el art. 901 LECriminal, procede declarar la imposición de oficio de las costas del recurso.

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR parcialmente y por estimación del motivo noveno del recurso de casación formalizado por la representación de Imanol, Verónica, Fermín y Flor, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Badajoz, Sección III, de fecha 15 de Junio del 2004 , la que casamos y anulamos siendo sustituida por la que seguida y separadamente se va a pronunciar, con declaración de oficio de las costas del recurso.

Notifíquese esta resolución y la que seguidamente se va a pronunciar a las partes, y póngase en conocimiento de la Audiencia Provincial de Badajoz, Sección III, con devolución de la causa a esta última e interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquín Giménez García José Ramón Soriano Soriano Miguel Colmenero Menéndez de Luarca

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a trece de Marzo de dos mil seis.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Almendralejo, Procedimiento Abreviado nº 120/2001, seguido por delito de estafa y falsedad en documento mercantil, contra Imanol, mayor de edad, con D.N.I. nº NUM000, sin antecedentes penales y en situación de libertad provisional por esta causa; Verónica, mayor de edad, con D.N.I. nº NUM001, sin antecedentes penales y en situación de libertad provisional por esta causa; Fermín, mayor de edad, con D.N.I. nº NUM002, sin antecedentes penales y en situación de libertad provisional por esta causa y Flor, mayor de edad, con D.N.I. nº NUM003, sin antecedentes penales y en situación de libertad provisional por esta causa; se ha dictado sentencia que HA SIDO CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen, bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. JOAQUÍN GIMÉNEZ GARCÍA, se hace constar lo siguiente:

Unico.- Se aceptan los de la sentencia recurrida incluidos los hechos probados.

Unico.- Por los razonamientos jurídicos contenidos en el F.J. tercero, motivo noveno de la sentencia casacional, debemos eliminar de la condena impuesta por el delito de estafa de la pena de multa por importe de trescientos sesenta euros.

Que debemos eliminar la pena de multa de trescientos sesenta euros impuesta a los condenados Imanol, Verónica, Fermín y Flor, por el delito de estafa del que se les condenó en la instancia.

Mantenemos en su integridad el resto de los pronunciamientos de la sentencia casada, no afectados por la presente.

Notifíquese esta sentencia en los mismos términos que la anterior.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquín Giménez García José Ramón Soriano Soriano Miguel Colmenero Menéndez de Luarca

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Joaquín Giménez García, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.