STS 688/2003, 9 de Mayo de 2003

La representación de la acusada Mariana ha interpuesto recurso de casación contra la sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, el once de octubre de dos mil uno, que le condenó a las penas de tres años y seis meses de prisión y multa de nueve meses, así como a indemnizar a Confecciones New Caro Española, S.L. en la suma de diecinueve millones novecientas ochenta y cinco mil dieciocho pesetas, como autora de un delito de estafa continuado y de especial gravedad.

Tres son los motivos de casación articulados en el presente recurso, que vamos a examinar en el mismo orden en el que han sido propuestos: los dos primeros, por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y el tercero, por la vía del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia en cuanto se refiere a la calificación de la estafa como de "especial gravedad".

El motivo primero, con sede procesal en el número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal -como se ha dicho-, denuncia la "aplicación indebida del artículo 248 y concordantes de la ley sustantiva penal".

Considera la parte recurrente que, en los hechos probados de la sentencia recurrida, no se sientan las bases apropiadas para llegar a la conclusión de que, en el presente caso, concurren los elementos característicos del engaño -requisito básico del delito de estafa-, criticando, en consecuencia, la inferencia del Tribunal sentenciador al respecto.

En el desarrollo del motivo, se pone de manifiesto que -en opinión de la parte recurrente- el Tribunal sentenciador no ha estimado probados determinados extremos (tales como la forma convenida para el pago del género comprado o el precio en que parte del mismo se vendía en los mercadillos), respecto de lo cual se hace especial mención de determinados medios probatorios, llegándose a la conclusión de que lo único que puede inferirse de la prueba practicada "es la existencia de un negocio jurídico-civil celebrado entre partes"; pues ni siquiera puede estimarse acreditado el "hipotético perjuicio causado", dado que, según la parte recurrente, sería preciso rebajar de las cifras tenidas en cuenta por el Tribunal sentenciador el importe del impuesto del valor añadido y el incremento que sufre la factura por pago aplazado.

El motivo no puede prosperar. En primer término, porque, dado el cauce procesal elegido, resulta obligado respetar escrupulosamente el relato de hechos declarados probados por el Tribunal (art. 884.3ª LECrim.), sin que sea dable al recurrente adentrarse en el campo de la valoración de las pruebas con la pretensión de llegar a conclusiones distintas de las asumidas por dicho Tribunal, que es lo que, en buena medida, se pretende en el motivo. Y, en segundo lugar, porque, en cuanto a la convicción del Tribunal, obtenida por vía de inferencia, no puede estimarse que responda a ningún tipo de razonamiento absurdo o arbitrario (v. art. 386.1 LEC y art. 9.3 C.E.); aspecto, éste, al que debe limitarse el control casacional, dado el cauce procesal elegido.

En efecto, la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca dice que ha formado su convicción de que la acción descrita en el "factum" obedece a una trama urdida con anterioridad, al menos por la aquí recurrente, por su conducta "consistente en hacer aparecer como contratante a su hija Lidia , que es insolvente, ganarse la confianza de New Caro a base de pedidos pequeños abonados puntualmente, para después hacer otro grande y no abonar nada, dando largas al asunto, pidiendo prórrogas e intentando producir confusionismo con devoluciones parciales. Ni siquiera existe la tan de moda huida hacia delante, existe un engaño previo y por ello los hechos son constitutivos de un delito de estafa". (v. FJ 2º).

Ciertamente, los hechos que se declaran probados ponen de manifiesto cómo, tras una relación comercial de pequeña importancia, desarrollada normalmente, la hoy recurrente efectuó un "importante pedido de prendas para la siguiente temporada", a través de la delegada regional de "Confecciones New Caro Española, S.L.", doña Olga , con la que luego se desplazó a la central, donde se entrevistaron con el DIRECCION002 mayorista -don Marcos -, consiguiendo así que éste "le vendiese a menor precio restos de serie de pasadas campañas, para que su compañero sentimental Jose Pedro las ofreciera en determinados mercadillos"; llevando a cabo, finalmente, una serie de irregularidades comerciales, tales como la de solicitar aplazamientos en el pago de las mercaderías y, al vencer los plazos, vender apresuradamente el género comprado, llevándose parte de las existencias de las tiendas a su domicilio particular, guardando el género -sin el envoltorio original- en sacos de basura, mientras su compañero lo ofrecía con "rebaja notable de precios" en los mercadillos, lo que fue denunciado a la proveedora por la competencia, al tiempo que devolvía a la entidad vendedora determinadas remesas y realizaba ciertos giros de escasa entidad -de cincuenta o cien mil pesetas-, de tal modo que, según se dice en el "factum", la diferencia entre lo entregado a la acusada y lo por ella pagado, más lo devuelto en especie, ascendió a casi veinte millones de pesetas (concretamente, 19.985.018 pesetas). De todo lo cual ha inferido el Tribunal sentenciador que la conducta de la acusada es la propia de los denominados negocios jurídicos criminalizados, en cuanto formalizados de modo aparentemente normal pero con el propósito inicial de incumplirlos, beneficiándose así, ilícitamente, la acusada con el incumplimiento de las obligaciones formalmente asumidas (v. FJ 1º).

Este Alto Tribunal considera que, partiendo de los hechos que se declaran probados, la conclusión asumida por la Audiencia Provincial no puede ser calificada de absurda ni de arbitraria, por cuanto, sin la menor duda, es respetuosa con las reglas del criterio humano y conforme con las enseñanzas de la experiencia. La inicial normalidad en el cumplimiento de sus obligaciones por parte de la acusada generó una expectativa de seriedad en las relaciones comerciales de la misma que constituyó el engaño determinante de las transmisiones patrimoniales efectuadas a su favor por la vendedora, finalmente perjudicada por el impago de una parte de los géneros remitidos a la hoy recurrente.

Por las razones expuestas, es patente la falta de fundamento de este motivo que, por ende, debe ser desestimado.

El segundo motivo, por el mismo cauce procesal que el primero, denuncia infracción de ley "por aplicación indebida del artículo 74 del Código Penal, al apreciar la continuidad delictiva con incidencia en la pena impuesta".

Dice la parte recurrente que este motivo "viene supeditado con el que se formulará a continuación por vulneración de derechos fundamentales, relativo a la indeterminación de las supuestas cantidades defraudadas, señalando al respecto la Sala a la que tengo el honor de dirigirme, que en los delitos patrimoniales el párrafo segundo del art. 74 constituye una norma específica o singular (...) que excluye la necesaria aplicación del primero"; pues, "el párrafo segundo dispone que en los delitos patrimoniales continuados se impondrá la pena teniendo en cuenta el perjuicio total causado". De ahí que "en el supuesto que nos ocupa se considera la estafa como de especial gravedad y se aplica el art. 250.1.6º", lo cual -según la parte recurrente- no es jurídicamente correcto por cuanto "los actos de estafa aisladamente considerados no alcanzan dicha gravedad especial" y la continuidad "ya se ha tomado en consideración conforme al párrafo segundo del art. 74.2º, para imponer la pena atendiendo al perjuicio total causado y sancionar la pena como de especial gravedad".

El Ministerio Fiscal, al evacuar el trámite de instrucción del recurso, ha puesto de manifiesto la falta de claridad tanto de este motivo como de la sentencia recurrida, en lo que a este punto se refiere. Y, a este respecto, destaca que la parte recurrente no rechaza tanto la aplicación del art. 74 (delito continuado) cuanto la del párrafo primero de dicho artículo (imposición de la pena en su mitad superior).

El artículo 74 del Código Penal, en su párrafo 1, dice qué es el delito continuado -integrado por una pluralidad de acciones u omisiones- y establece que el mismo será castigado con la pena señalada para la infracción más grave, que se impondrá en su mitad superior. En el párrafo 3 del mismo artículo, el legislador recoge las excepciones a lo dispuesto en el primero. Y, finalmente, el párrafo 2 se refiere concretamente al supuesto de que "se tratare de infracciones contra el patrimonio", para disponer que, en estos casos, "se impondrá la pena teniendo en cuenta el perjuicio total causado", con posibilidad de imponer, motivadamente, la pena superior en uno dos grados "si el hecho revistiere notoria gravedad y hubiere perjudicado a una generalidad de personas".

La jurisprudencia ha declarado que el párrafo 2 del art. 74 contiene una norma especial, relativa a las infracciones patrimoniales, de tal modo que, cuando el delito continuado esté integrado por varias infracciones de este tipo, habrá de ser sancionado en atención al perjuicio total causado, sin aplicación de lo dispuesto con carácter general en el párrafo 1 para los restantes supuestos de delito continuado. Por consiguiente, cuando se trate de hechos constitutivos de hurtos, estafas, apropiaciones indebidas, etc., en principio, habrá que tener en cuenta, de forma exclusiva, las penas que, en función del perjuicio causado, se establezcan en los preceptos específicos de este tipo de figuras penales.

En principio, pues, cuando de delitos de estafa se trate -como es el caso-, habrá que tener en cuenta que, conforme establece el art. 249, la pena a imponer será la de prisión de seis meses a cuatro años, "si la cuantía de lo defraudado excediere de cincuenta mil pesetas"; pero, si concurriere alguno de los supuestos especialmente previstos en el art. 250, "el delito será castigado con las penas de prisión de uno a seis años y multa de seis a doce meses". A nuestro objeto, hemos de examinar el supuesto previsto en el núm 6º del citado artículo: cuando el hecho "revista especial gravedad", por razón del valor de la defraudación, de la entidad del perjuicio causado y de la situación económica en que se deje a la víctima, circunstancias que habrán de tomarse en consideración tanto conjunta -si concurrieren todas ellas- como separadamente, como se razona en la sentencia de fecha doce de febrero de dos mil (nº 173/2000; -FJ 3º). Y, a este respecto, debemos destacar, en cuanto a la primera de las referidas circunstancias -el valor de la defraudación- que, según tiene declarado esta Sala, para su estimación es preciso ponderar el contenido económico de las cosas al tiempo de cometerse la defraudación (v. ss. de 10 de marzo de 1994, 13 de mayo de 1996 y 17 de noviembre de 1997, entre otras), habiéndose fijado como criterio orientativo -en aplicación del Código Penal de 1973- la cifra de dos millones de pesetas, para el subtipo agravado del art. 529.7ª, y la de seis millones de pesetas, para el subtipo cualificado -art. 528, párrafo segundo- (v. ss. de 12 de mayo de 1997 y de 28 de diciembre de 1998, entre otras).

En el presente caso, cualesquiera que sean los criterios que se adopten para determinar el valor de la defraudación inherente a la conducta enjuiciada, la misma -como ha puesto de manifiesto el Ministerio Fiscal al evacuar el trámite de instrucción del recurso- supera, de modo patente, los seis millones de pesetas. Consiguientemente, los hechos enjuiciados pueden ser castigados con las penas de uno a seis años de prisión y multa de seis a doce meses; y, como quiera que la Sala de instancia ha impuesto a la acusada -hoy recurrente- la pena de prisión de tres años y seis meses y una multa de nueve meses, es decir, la mitad de las previstas en la ley para la estafa de especial gravedad -calificación jurídica que, sin duda alguna, es aplicable a los hechos de autos- es preciso concluir que la sanción penal impuesta a la recurrente puede ser considerada correcta, desde el punto del principio de legalidad (v. art. 66.1ª C. Penal), pues el Tribunal sentenciador ha podido imponerlas a la acusada sin necesidad de aplicar el párrafo primero del artículo 74 del Código Penal, que es lo que, en último término, se viene a denunciar en este motivo; ya que, dado el valor estimado de la defraudación de autos -más de seis millones de pesetas (v. sª de 8 de febrero de 2002)-, las penas impuestas a la hoy recurrente respetan el criterio de proporcionalidad en atención a la gravedad del hecho enjuiciado, como también ha puesto de relieve el Ministerio Fiscal.

Por las razones expuestas, es patente la falta de fundamento del motivo examinado que, consiguientemente, debe ser desestimado.

No obstante lo dicho, parece oportuno decir también que, con independencia de la calificación de los hechos enjuiciados como constitutivos de un delito continuado -cuestión no planteada ni, por tanto, discutida en el recurso- y con objeto de dar cumplida respuesta a las objeciones de la parte recurrente sobre la aplicación de lo dispuesto en los párrafos primero y segundo del art. 74 del Código Penal, cuando nos hallemos ante un delito continuado de carácter patrimonial, debemos poner de manifiesto que, en principio, la pena correspondiente deberá imponerse "teniendo en cuenta (exclusivamente) el perjuicio total causado" -párrafo 2º del art. 74-, salvo que los distintos hechos que integren la continuidad delictiva, aisladamente considerados, constituyan una figura agravada, en cuyo supuesto, al existir una doble razón de agravación penológica: la propia de la figura agravada y la inherente a la continuidad delictiva, deban aplicarse las consecuencias penológicas derivadas de ambas, con lo que sería de aplicación, en tales supuestos, lo dispuesto en los dos citados párrafos del artículo 74 del Código Penal; pues, en estos supuestos, debería hablarse, más que de un delito continuado (de hurto, estafa, apropiación indebida, etc.) de especial gravedad, de un delito (de hurto, estafa, apropiación indebida, etc., de especial gravedad) continuado (v. ss. la núm. 1846/2000, de 21 de noviembre, y la núm. 1236/2002, de 27 de junio).

Procede, en conclusión, la desestimación de este motivo.

El motivo tercero del recurso -único por vulneración de derechos fundamentales- ha sido deducido al amparo del art. 5.4 de la LOPJ, "por vulneración del derecho a la presunción de inocencia" (art. 24 C.E.).

Limita su denuncia la parte recurrente no al "tipo de estafa impetrado", sino a la "inexistencia de prueba para poder incardinar la conducta atribuida en el tipo cualificado de especial gravedad (art. 250.6º), al considerar acreditado un perjuicio de 19.985.018 pesetas".

Según la parte recurrente, la cifra consignada en la sentencia (19.985.018 ptas.) "no es consecuencia de un análisis pormenorizado de la prueba practicada, sino de una interpretación errónea de las cifras aportadas por la acusación, toda vez que dicha cifra es consecuencia de restar a la suma establecida de 28.182.648 ptas. el valor de lo que se dice recuperado que según la sentencia debe establecerse en 9.369.288 ptas.".

Se argumenta en el motivo, que no ha debido contabilizarse el impuesto del IVA ni el tanto por ciento, consecuencia del aplazamiento del pago de las prendas compradas, de modo que, en lugar de 28.182.648 ptas. -que señala la sentencia-, el "perjuicio causado sería de 13.176.831 (ptas.)", si bien, a continuación, se dice que tampoco se admite esta cifra, "pues como ya hemos apuntado no existe fehaciencia de que lo que se dice inventariado era lo realmente ocupado".

La acusación particular, al evacuar el trámite de instrucción del recurso, dice que "la certeza para el Tribunal de instancia de estos hechos tiene su sustento lógico y razonable en el párrafo segundo del fundamento jurídico quinto de la sentencia donde, con evidente acierto, se reprocha a las defensas su extemporánea disconformidad con la tasación de prendas vendidas y recuperadas, mostrada en el momento de informar en el juicio oral y no durante el procedimiento en el momento procesal oportuno no obstante conocer la prueba aportada por las acusaciones, la cual pudo ser impugnada o desvirtuada por otra de descargo capaz de desvirtuar aquélla". Por su parte, el Ministerio Fiscal, en igual trámite, puso de manifiesto que "el art. 250.1.6º contempla el valor de lo defraudado y no el perjuicio efectivamente causado" y que, además, "un motivo por presunción de inocencia exigiría ausencia de pruebas y no descalificar las pruebas existentes (como las declaraciones de Olga , especialmente, además de otras testificales de signo incriminatorio)".

El Tribunal de instancia, en el Fundamento de Derecho quinto de la sentencia, pone de manifiesto que la acusación particular "viene solicitando una indemnización de 35.000.000 de pesetas" y que, por su parte, se estima correcta "la liquidación efectuada por el Ministerio Fiscal, que es la que acogemos íntegramente" (v. FJ 5º).

Como tantas veces hemos dicho, la vulneración del derecho de presunción de inocencia -que, en principio, ha de ser reconocido a toda persona acusada (art. 24.2 C.E.)- deberá ser apreciada cuando el Juez o Tribunal sentenciador haya condenado a alguna persona sin haber dispuesto de una prueba de cargo, regularmente obtenida y con suficiente entidad para acreditar el hecho de que se trate, cosa que, sin la menor duda, no sucede en el presente caso, en el que la parte recurrente no cuestiona la existencia de pruebas, sino la valoración de las mismas por parte del Tribunal que, como es bien sabido, es el único competente para ello (v. art. 117.3 C.E. y art. 741 LECrim.).

El examen de las actuaciones -consecuencia normalmente obligada de la denuncia aquí examinada- permite comprobar que a los folios 7 y siguientes de los autos obran las facturas de las mercancías suministradas por la entidad denunciante, así como documentación complementaria a los folios 102 y siguientes, e igualmente los folios 175, 205 y ss. (extractos de cuentas bancarias), 226 (adeudos por domiciliaciones del Banco de Crédito Balear), 262 (acta de intervención de prendas), 315 (acta notarial a requerimiento de Jorge -hijo de la delegada de New Caro-), y 324 (inventario de prendas). Obran igualmente las declaraciones prestadas por los acusados ante el Juez de Instrucción, a presencia de su Letrado y del Letrado de la acusación particular (folios: 90 -detallada declaración de la aquí recurrente, donde reconoce los pedidos efectuados y la forma de pago, así como las vicisitudes sobrevenidas-; 96 - declaración de Lidia -; y 99 -declaración de Jose Pedro -. Obran igualmente las declaraciones del denunciante, Sr. Marcos -fº 142-, y las de Olga (delegada en Baleares de la firma denunciante -fº 221). Finalmente, el Tribunal percibió directamente los interrogatorios de los tres inculpados y las declaraciones de los testigos que depusieron en el acto del juicio oral: Olga , Jorge , Marcos , y del Policía Nacional nº NUM002 .

A la vista de lo expuesto, es patente que el Tribunal ha dispuesto de una prueba de cargo, de suficiente entidad, obtenida con las debidas garantías legales y constitucionales, con plena contradicción, y que, consiguientemente, no es posible apreciar la vulneración constitucional denunciada en este motivo que, por ende, debe ser desestimado.

III.