STS 111/1998, 3 de Febrero de 1998
| Ponente | D. JOSE ANTONIO MARAÑON CHAVARRI |
| Número de Recurso | 3088/1996 |
| Procedimiento | RECURSO DE CASACIÓN |
| Número de Resolución | 111/1998 |
| Fecha de Resolución | 3 de Febrero de 1998 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a tres de Febrero de mil novecientos noventa y ocho.
En el recurso de casación por infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por Cristobal, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 2ª), que condeno al acusado por un delito de estafa, los Excmos. Sres. Magistrados componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y Fallo bajo la Presidencia del Primero de los indicados, y Ponencia del Excmo. Sr. D. José Antonio Marañon Chavarri, siendo también parte el Ministerio Fiscal, y estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr. D. José Periañez González.I. ANTECEDENTES
El Juzgado de Instrucción número 34 de Madrid incoó Procedimiento Abreviado con el número 237/93, contra Cristobal, y una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 2ª) que, con fecha once de septiembre de mil novecientos noventa y seis dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
«Cristobal, mayor de edad, y administrador único de la empresa ATV ASESORES S.L., con domicilio en esta capital, comenzó en 1991 a realizar diversa publicidad de esta empresa en distintas provincias con el fin de obtener un beneficio ilícito y aparentando una solvencia de la que carecía, dirigiendo tales mensajes a captar profesionales para una labor de asesoría y aprovechando la situación del mercado laboral y las dificultades para obtener un puesto de trabajo, ofrecía la posibilidad de participar en dicha sociedad o en la que en el futuro se creara y obtener al mismo tiempo un puesto de trabajo, mediante el desembolso de cierta suma y la retención de cierta cantidad de dinero de las nóminas hasta completar la cantidad acordada. Así en octubre de 1991 firmó en Madrid, con Hugoun contrato privado por el que éste contribuía con 500.000 ptas. en la ampliación de capital y un contrato de trabajo con un sueldo de 150.000 ptas. pero tras incorporarse a su puesto de trabajo, y como quiera que se recibían continuas llamadas reclamando dinero por parte de distintos proveedores, así como sueldos, es por lo que Hugole reclamó la devolución de la cantidad invertida, accediendo el acusado a entregarle 100.000 ptas y dos cheques, importe que no fue hecho efectivo, apropiándose de la cantidad entregada.
El día 29 de septiembre de 1992 el acusado suscribió un documento privado con Eugenio, aportando este último la cantidad de 100.000 ptas y un contrato de trabajo de 1 de octubre de 1992 con una retribución de 160.000 ptas; de las cuales se descontarían determinadas cantidades hasta completar la participación. Eugeniotrabajó en la empresa hasta diciembre de 1992, en que esta cesó en su actividad sin que hubiera recibido toda la remuneración acordada, ni tampoco la cantidad inicialmente entregada.
El día 1 de diciembre de 1992, el acusado suscribió un contrato privado y otro de trabajo, en Madrid, con Millán, entregando éste 200.000 ptas. en concepto de aportación, y de las que el acusado se apropió.
En la Ciudad de Alicante, el día 23 de febrero de 1993 firmó con Gustavo, dos contratos, uno de trabajo y otro mercantil, en los mismos términos que los anteriores, aportando Gustavo, la cantidad de 100.000 ptas. De igual forma en el mes de febrero de 1993 suscribió sendos contratos de trabajo y privados con Emilioy Adolfoentregando cada uno la cantidad de 100.000 ptas; cantidades de las que dispuso el acusado en su interés; despidiendoles con fecha 7 de abril de 1993 sin entregar cantidad alguna.
Igualmente en Alicante, el día 10 de abril de 1993, suscribió sendos contratos de trabajo y de participación social con Jesús Maríay Jose Ignacio, aportando cada uno 50.000 ptas de las que el acusado dispuso en su propio beneficio, siendo despedidos al día siguiente.
También el acusado realizó una idéntica labor de captación en Palma de Mallorca, consiguiendo que Jose Antonio, a finales de 1992 y en la creencia de que el acusado constituiría una asesoría en Palma de Mallorca; transfirió a aquél 15.000 ptas, como participación en dicha sociedad, de cuyo dinero dispuso el acusado para sí. No llegando a contactar personalmente, ya que frente a las cartas en que solicitaba información, se le contestaba pidiendo una mayor cantidad de aportación. Dicho dinero no fue recuperado por Jose Antonio.>>
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
« FALLAMOS: Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a Cristobalcomo responsable en concepto de autor de un delito de estafa continuado sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de 6 meses de arresto mayor, con las accesorias de suspensión de cargo público y derecho de sufragio durante la condena; pago de costas y deberá indemnizar a Hugocon 500.000 ptas; a Eugeniocon 100.000 ptas; a Milláncon 200.000 ptas; a Gustavocon 100.000 ptas; a Emilioy Adolfocon 100.000 ptas a cada uno de ellos; a Jose Ignacioy Jesús Maríacon 50.000 ptas a cada uno de ellos; a Jose Antoniocon 15.000 ptas.>>
Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley, por el acusado Cristobal, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
Formado en este Tribunal el correspondiente rollo la representación del recurrente formalizó el recurso alegando los motivos siguientes:
MOTIVO PRIMERO: Al amparo del art. 5.4º de la LOPJ, de 1.7.85, por violación en la sentencia recurrida del derecho fundamental a un proceso público con todas las garantías de los arts. 24.2 y 25.1 de la CE.
MOTIVO SEGUNDO: Al amparo del art. 5.4º de la LOPJ., de 1.7.85, por violación en la sentencia recurrida del principio de presunción de inocencia, previsto en el nº 2 del art. 24 de la CE.
MOTIVO TERCERO: Al amparo del art. 849.1º de la LECrim., por aplicación indebida de los arts. 528 y 529.8 en relación con el art. 69 bis del CP. de 1973.
El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso interpuesto, impugnando todos los motivos aducidos, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
Realizado el señalamiento para Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día veintidós de enero de mil novecientos noventa y ocho.
El primer motivo del recurso de casación de Cristobalse articula al amparo del art. 5.4 de la LOPJ, por violación del derecho a un proceso con todas las garantías de los arts. 24.2 y 25.1, de la CE., por entender que la sentencia impugnada infringió el instituto de la cosa juzgada, porque la acción penal que desembocó en tal sentencia ya fue con anterioridad objeto de enjuiciamiento en las Diligencias Previas 178 de 1993, seguidas ante el Juzgado de Instrucción nº 36 de Madrid, el cual con fecha 15 de febrero de 1993 dictó auto de archivo acordando el sobreseimiento libre de las actuaciones, resolución que alcanzó firmeza al no haber sido recurrida por las partes.
Examinado las actuaciones, según autoriza el art. 899 de la LECrim., para comprobar si se dan las condiciones para apreciar la excepción de cosa juzgada deducida, aparecen en los autos los datos que a continuación se exponen:
Como documentos adjuntos a la querella formulada el 12 de marzo de 1993 por Eugenioy Milláncontra Cristobaly otros, se acompañan, como documento 44, una denuncia formulada al 8 de febrero de 1993 por Eugenio, Millán, Ana Maríay Irene, contra Cristobal, como administrador de ATV. Asesores Jurídicos SL., y como documento también marcado con el número 44, el auto de sobreseimiento libre dictado por el Juzgado de Instrucción nº 36 de Madrid, con fecha 15 de febrero de 1993 ante la antedicha denuncia.
En la denuncia de 8 de febrero de 1993, tras expresarse en el hecho primero, como antecedentes, el carácter fraudulento de los contratos laborales suscritos por Cristobalcon los denunciantes, por la incapacidad de dicho empresario para hacer frente a sus obligaciones frente a sus empleados, a los que nunca ha pagado, se concretan en los hechos siguientes de la denuncia las imputaciones motivadoras de la misma, consistentes en el cierre del centro de trabajo, en haberse retirado del mismo maquinaria, medios de trabajo, documentación y archivadores y en haberse dirigido por Cristobaluna circular a los trabajadores en la que les ofrece la opción de permanecer en la empresa sin cobrar durante un cierto tiempo, o cesar en sus empleos. Los denunciantes calificaban tales hechos, atribuidos a Cristobal, de delitos de alzamiento de bienes, quiebra fraudulenta, quiebra culpable, estafa, amenazas y coacciones.
El Juzgado de Instrucción nº 36 de Madrid, sin practicar ninguna actuación, en el mismo auto de incoación dictado el 15 de febrero de 1993, acordó el sobreseimiento libre, al amparo del nº 2º del art. 637 de la LECrim. por no ser los hechos integrantes de delito.
La defensa de Cristobalno opuso la excepción de cosa juzgada como artículo de previo pronunciamiento, antes de formular las conclusiones provisionales, ni como cuestión previa, al comienzo de las sesiones del juicio, ni en trámite de definitivas.
El motivo debe desestimarse.
Según la doctrina del Tribunal Constitucional (SS. 2/85 de 30.1, 154/90 de 14.10) y la jurisprudencia de esta Sala (SS. 29.4.93, 4.5.93, 22.6.94, 17.10.94 y 882/97 de 20.6), la denominada excepción de cosa juzgada, específicamente contemplada en el proceso penal cono uno de los artículos de previo pronunciamiento, el previsto en el nº 2º del art. 666 de la LECrim., es una consecuencia inherente al principio "non bis in idem", el cual ha de estimarse implícitamente incluido en el art. 25 de la CE., como íntimamente ligado a los principios de legalidad y de tipicidad de las infracciones, principio que se configura como un derecho fundamental del sancionado, y que impide castigar doblemente por un mismo delito, máxime si se tiene en cuenta lo dispuesto en el art. 10.2 de la CE., en relación con el art. 14.7 del Pacto de Nueva York sobre Derechos Civiles y Políticos de 1966, ratificado por España el 13.4.77, según el que nadie podrá ser juzgado, ni sancionado por un delito por el cual haya sido ya condenado o absuelto por una sentencia firme, de acuerdo con la Ley y el procedimiento penal de cada país. Según la misma doctrina, para que opere la cosa juzgada es preciso que haya: a) Identidad sustancial de los hechos motivadores de la sentencia firme y del segundo proceso; b) Identidad de sujetos pasivos, de personas sentenciadas y acusadas; y c) Resolución firme y definitiva en que haya recaído un pronunciamiento condenatorio o excluyente de la condena. Se consideran resoluciones que producen cosa juzgada las sentencias y los autos de sobreseimiento libre firmes. La sentencia de esta Sala de 16 de diciembre de 1995, ha entendido que no son equiparables al sobreseimiento libre, , ni producen cosa juzgada, los autos dictados por los Juzgados en el Procedimiento Abreviado, acordando el archivo de las actuaciones por entender que los hechos no eran integrantes de delito, al amparo del inciso primero de la regla primera del apartado 5 del art. 789 de la LECrim.
El motivo debe desestimarse.
El hecho de que la excepción de cosa juzgada sea una cuestión nueva, no planteada con anterioridad en el proceso, no releva a la Sala de entrar en su examen, habida cuenta de lo dispuesto en el art. 53.1 de la CE. y en el art. 7.1 y 2 de la LOPJ.
Según se ha adelantado, no cabe acoger la excepción de cosa juzgada articulada, por no darse los requisitos de identidad fácticos, y que la resolución sea definitiva.
La comparación de los hechos de la narración histórica de la sentencia, con los de la denuncia de 8 de febrero de 1993, revela la diferencia de unos y otros. En la denuncia, básicamente se da cuenta del cierre de la sede de la empresa y de haberse retirado de los locales de ATV Asesores SL., los elementos de trabajo y contables. El objeto de la sentencia, en cambio, han sido las defraudaciones cometidas por Cristobalconsiguiendo engañosamente que los asesores contratados le entregasen cantidades a título de participaciones en la sociedad.
Pero además, la resolución de 15 de febrero de 1993 de sobreseimiento libre del Juzgado de Instrucción nº 36 de Madrid, no produjo cosa juzgada, conforme a la doctrina expuesta en la sentencia de esta Sala de 16 de diciembre de 1995, según lo cual los archivos decretados por el Juzgado, por entender que los hechos no integran delito, al amparo del art. 789 de la LECrim., no resuelven de forma definitiva el caso planteado en el proceso.
en el segundo motivo del recurso de casación de Cristobal, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ, se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia de Cristobal, reconocido en el art. 24.2 de la CE.
El derecho fundamental a la presunción de inocencia, reconocido, aparte de en nuestra Constitución, en los más caracterizados Tratados Internacionales, como la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 10 de diciembre de 1948 (art. 11.1), el Convenio Europeo de 4 de noviembre de 1950 (art. 6.2), y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 19 de diciembre de 1966 (art. 14.2) y objeto de una detallada elaboración por la doctrina del TC. (SS 3/81, 807/83, 17/84, 174/85, 229/88, 138/92, 303/93, 182/94, 86/95, 34/96 y 157/96) y de esta Sala (SS. de 31.3 y 19.7.88, 19.1 y 30.6.89, 14.9.90, 15.11 y 4.3.91, 20.1.92, 8.2.93, 30.9.94, 10.3.95, 203, 727, 754, 821 y 882 de 1996, y 798/97 de 6.6), significa el derecho de todo acusado a ser absuelto si no se ha practicado una mínima prueba de cargo, acreditativa de los hechos motivadores de la Acusación y de la intervención en los mismos del inculpado.
Por la vía de la casación puede ser examinado la alegada vulneración del derecho a la presunción de inocencia, lo que llevará a la comprobación de si el Tribunal de instancia contó con una mínima prueba sustentadora de sus conclusiones fácticas; sin que, en cambio, por tal motivo de casación pueda pretenderse una nueva valoración de los medios probatorios, que no corresponde al Tribunal de casación, sino al de Instancia que gozó de la inmediación, al amparo del art. 741 de la LECrim.
Con arreglo a tal doctrina, el motivo debe ser desestimado, ya que los hechos imputados a Cristobalse acreditaron, según se expuso en el segundo párrafo del primer "Fundamento de Derecho" de la sentencia impugnada, por las pruebas realizadas en el juicio oral, especialmente la testifical, puestas en relación con las actuaciones existentes en la causa.
En el desarrollo del motivo, el recurrente alega que de las actuaciones no se desprenden los actos realizados por el acusado integrantes del engaño, que ha de concurrir en el delito de estafa, pero en realidad, por el motivo de casación ahora articulado sólo cabe denunciar que los hechos de la narración histórica no están probados, y será en el tercer motivo, basado en infracción de los preceptos penales definidores de la estafa, donde cabría denunciar que en los hechos no se dan los elementos del delito de estafa, entre ellos el engaño.
El tercer motivo del recurso, al amparo del nº 1º del art. 849 de la LECrim., denuncia la infracción de los arts. 528 y 529.8º y 69 bis del CP. de 1973, por indebida aplicación de tales preceptos.
Estima la Sala de conformidad con lo dictaminado por el Ministerio Fiscal, que el art. 528 del CP. de 1973 ha sido correctamente aplicado, por resultar de los hechos probados completados con las conclusiones fácticas de los Fundamentos de Derecho, la concurrencia de los elementos caracterizadores del tipo base de estafa, definido en dicho precepto.
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Hubo unas maniobras engañosas, consistentes en la apariencia de solvencia y en operatividad de la empresa ATV Asesores SL. que regía Cristobal, para lo que éste llevó a alguno de los contratados, como Hugoa visitar las instalaciones, y desplegó una campaña publicitaria, que no respondía a la realidad.
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Tal apariencia ficticia determinó un error en las personas captadas por los anuncios, haciéndoles creer en la solidez de la empresa.
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En virtud de tal falsa creencia, y acuciados por la necesidad de trabajo, los captadores accedían a las entregas de dinero pedidas como aportación por el acusado, dándose por tanto la nota del desplazamiento patrimonial determinado por el error.
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Concurrió también el perjuicio a los contratados, ya que ninguno recuperó las cantidades entregadas, según se afirma en el Fundamento de Derecho Primero; y
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Claro está, hubo ánimo de lucro en Cristobal, que es el elemento subjetivo del injusto propio del tipo de estafa.
No debe estimarse infringidos los arts. 69 bis y 529.8º del CP., por indebida aplicación conjunta de ambos preceptos, que, según la jurisprudencia no son compatibles, ya que, en realidad no se aplicaron los dos, sino solo el 69 bis, referente al delito continuado, según resulta del fallo de la sentencia en que se condenó a Cristobal, por un delito continuado de estafa, sin hacerse mención de la concurrencia de la agravante específica de multiplicidad de perjudicados prevista en el nº 8 del art. 529 del CP; debiendo de entenderse que el fallo ha de prevalecer sobre las conclusiones jurídicas de los Fundamentos, y por tanto sobre la del primero de la sentencia que calificaba el delito que integraban los hechos declarados probados de delito de estafa continuado de los arts. 528 y 529.8º del CP. anterior, en relación con el art. 69 bis del mismo.III.
Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de casación interpuesto por Cristobalcontra la sentencia dictada el 11 de septiembre de 1996, por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Madrid en el Procedimiento Abreviado 0237/93 del Juzgado de Instrucción número 34 de la misma ciudad; con imposición de las costas al recurrente.
Comuníquese esta resolución al Tribunal sentenciador a los efectos procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D José Antonio Marañón Chávarri , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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