STS, 2 de Octubre de 1998
| Ponente | D. JOAQUIN GIMENEZ GARCIA |
| Número de Recurso | 2402/1997 |
| Procedimiento | RECURSO DE CASACIÓN |
| Fecha de Resolución | 2 de Octubre de 1998 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
En la Villa de Madrid, a dos de Octubre de mil novecientos noventa y ocho.
En el recurso de casación por Infracción de Ley interpuesto por la representación de María Dolores, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Séptima, que le condenó por Delito de Estafa, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. JOAQUÍN GIMÉNEZ GARCÍA, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por el Procurador D. Pedro Antonio González Sánchez, y como parte recurrida Telefónica de España, S.A., representada por el Procurador D. Julián Caballero Aguado.I. ANTECEDENTES
El Juzgado de Instrucción nº 9 de Madrid, incoó Procedimiento Abreviado nº 3266/96 contra María Dolores, por Delito de Estafa , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, que con fecha 14 de mayo de mil novecientos noventa y siete dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
"La acusada María Dolores, mayor de edad y sin antecedentes penales, utilizando la documentación de Carlos Jesúscontrató el 29 de mayo de 1996 con Telefónica de España, S.A. a través del teléfono, la instalación en su domicilio, sito en la calle DIRECCION000nº NUM000piso NUM001letra A exterior, de dos líneas telefónicas correspondientes a los números NUM002y NUM003que hasta el día 7 de junio estuvo utilizando como "locutorio clandestino"; para ello utilizando el servicio de "conferencia a tres" utilizaba dichas líneas telefónicas para permitir a terceras personas realizar llamadas, generalmente internacionales, que cobraba a un precio inferior al establecido en las tarifas oficiales. Durante el tiempo a que se ha hecho referencia a través del nº NUM002se realizaron llamadas por importe de 751.988 pesetas y a través del nº NUM003por importe de 718.071 pesetas. Dichos importes no han sido abonados a Telefónica de España S.A.-"(sic)
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS: Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a ña acusada María Dolorescomo responsable en concepto de autora de un DELITO CONTINUADO DE ESTAFA, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de DOS AÑOS Y CUATRO MESES DE PRISIÓN, a que indemnice a Telefónica de España en 1.469.559 pesetas y al pago de las costas procesales incluidas las causadas por la acusación particular- Para el cumplimiento de la pena se le abona todo el tiempo que ha estado en prisión provisional por esta causa.- Y aprobamos el auto de insolvencia consultado por el instructor.- Para el cumplimiento de la pena se le abona todo el tiempo que ha estado en prisión provisional por esta causa.- Y aprobamos el auto de insolvencia consultado por el instructor.-" (sic)
Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de María Dolores, que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de la recurrente, formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:
Al amparo del artículo 849.2º por Infracción de Ley, por error de hecho en la apreciación de la prueba.
Al amparo del art. 5.4 de la L.O.P.J., por vulneración del Derecho Fundamental a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la Constitución Española.
Al amparo del art. .5.4 de la L.O.P.J., por vulneración de precepto constitucional. Art. 25.1 de la Constitución Española, en relación con el art. 24.1 y 9.3 de la misma Norma Fundamental.
Al amparo del art. 849,1º de la L.E.Cr. por Infracción de Ley, por falta de aplicación de lo dispuesto en el art. 528 del antiguo Código Penal, en relación con lo dispuesto en la disposición transitoria primera del vigente Código Penal e indebida aplicación de los arts. 248 y 249 del nuevo Código Penal.
Al amparo del art. 849,1º de la L.E.Cr., por Infracción de Ley, por indebida aplicación del art. 74 del Código Penal.
Al amparo de lo establecido en el art. 849.1 de la L.E.Cr., por Infracción de Ley, por falta de aplicación de lo dispuesto en el art. 23 del Código Penal derogado, en relación con lo dispuesto en el 61 del mismo cuerpo legal y art. 25 de la Constitución Española.
Por Infracción de Ley, por falta de aplicación de lo dispuesto en la Disposición Transitoria Primera del Código Penal.
Instruidas las partes del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día 22 de septiembre de 1998.
La recurrente, condenada en la instancia formula el primer motivo de casación a través del cauce del nº 2 del art. 849 por error en la apreciación de la prueba por indebida aplicación del Código Penal vigente, cuando, en su tesis, debería haberse aplicado el anterior Código en la medida que la contratación de las líneas con la Compañía Telefónica fue efectuado el día 21 de Mayo de 1996 y no el 29 de Mayo de 1996, y toda vez que el actual Código Penal, aprobado por L.O. 10/95 de 23 de Noviembre entró en vigor a partir del 25 de Mayo de 1996, es visto -en el planteamiento de la recurrente- el error del Tribunal sentenciador.
El motivo debe decaer porque para que el error sea relevante en términos casacionales es preciso que tenga consecuencias efectivas en orden a la valoración jurídica del hecho y ello ocurriría si el cambio de fecha de la comisión del delito determinase la norma penal aplicable, en este caso, tal error en las fechas, que expresamente se reconoce como cierto, ya que las líneas contratadas fueron alta el día 21 de Mayo y no el 29, como expresamente se reconoce en el oficio de la Compañía Telefónica obrante al folio 45 de las actuaciones, resulta irrelevante a los efectos pretendidos por el recurrente que intenta en base a ellos postular la aplicación del derogado Código Penal.
Como bien razona el Ministerio Fiscal, el hecho de la contratación de las líneas por parte de la recurrente solo tiene relevancia en cuanto a la necesaria infraestructura técnica sin la que es imposible montar un locutorio clandestino, en la modalidad "locutorio a tres bandas" y el mero hecho de dicha contratación, sola y exclusivamente considerada podría constituir un acto preparatorio situado extramuros del sistema penal. Es precisamente la utilización de dicho locutorio clandestino conseguido mediante el empleo de la documentación de una tercera persona desconocedora de estos hechos, y utilizado por diversas personas que generalmente efectuaban llamadas internacionales que abonaban a la recurrente a precio inferior al establecido en las tarifas oficiales, con evidente perjuicio para la Compañía Telefónica Nacional de España que cargaba sus importes a nombre de la persona ajena a estas maquinaciones, sin que la recurrente efectuase reembolso alguno, lo que constituye la esencia de la estafa, por la concurrencia de los elementos que la vertebran y que aparecen referenciados en el párrafo tercero del Fundamento Jurídico primero de la sentencia recurrida que se comparte íntegramente.
Y precisamente esa utilización del locutorio, fue posterior a la instalación y hasta su cierre por orden de la autoridad judicial en virtud de las diligencias penales instadas por denuncia de la Compañía Telefónica, cierre que tuvo lugar el día 7 de Junio. Hasta esa fecha el delito fue ejecutándose consumándose en la modalidad de delito continuado como bien se razona en la sentencia de instancia pues hubo un plan preconcebido por la recurrente, de suerte que cada llamada efectuada desde ese locutorio, cobrada por ella y no abonada a la Compañía Telefónica no es sino ejecución parcial de una única intencionalidad delictiva de acuerdo con lo previsto en el artículo 74 del vigente Código Penal, en todo equivalente al artículo 69 bis del derogado Código.
Es evidente que el delito estuvo ejecutándose hasta el cierre del locutorio por la existencia del dolo único que da unidad a todo el quehacer delictivo que, por ello, no puede dividirse en tantas infracciones como llamadas efectuadas o por días como sugiere el recurrente.
En efecto como ya es doctrina consolidada en referencia al delito continuado, este se integra por la concurrencia de los siguientes elementos: 1) Pluralidad de hechos diferenciales y no sometidos a enjuiciamiento reparado por los Tribunales; 2) Concurrencia de un dolo unitario que transparenta una unidad de resolución y propósito que vertebra y da unión a la pluralidad de acciones comitivas, de suerte que estas pierden su sustancialidad para aparecer como ejecución parcial y fragmentada de una sola y única programación de los mismos; 3) Realización de las diversas acciones en unas coordenadas espacio- temporales próximas, indicador de su falta de autonomía; 4) Unidad del precepto penal violado, de suerte que el bien jurídico atacado es el mismo en todas; 5) Unidad de sujeto activo y 6) Homogeneidad en el modus operandi por la idéntica o parecida utilización de métodos, instrumentos o técnicas de actuación afines. En tal sentido, y entre las Sentencias del Tribunal Supremo de 1 de Marzo y 6 de Noviembre de 1996. Obvio resulta decir que esta doctrina no ha sufrido alteración alguna con el nuevo Código en la medida que el vigente art. 74 es el equivalente normativo del anterior artículo 69 bis, aunque se constatan diferencias en cuanto a la imposición de la pena que en nada afectan a la esencia del delito continuado ya que tales diferencias penológicas sólo evidencian un cambio del legislador en cuanto a la punición de esta modalidad delictiva, motivada por razones de política criminal.
Lo relevante penalmente para la Sala es si se comparte la calificación de estafa en la modalidad de continuada, y por lo razonado más arriba, tal calificación se comparte plenamente. Se está en presencia de una unidad de actos que aisladamente considerados serían igualmente típicos, pero por constatar una unidad de resolución delictiva y una unidad de lesión jurídica aquellos actos reparados pierden su sustantividad para aparecer como elementos de un todo, exteriorizador de un dolo conjunto que se materializa en un resultado conjunto equivalente a la suma de todos los actos defraudatorios y en tal caso es obvio que el delito ha tenido una consumación progresiva y correlativa a la ejecución de los actos que conforman el todo, y consecuencia de ello es que la ley aplicable será la que estuviera en vigor durante el tiempo de comisión del delito que en el caso de autos se corresponde con la vigencia del actual Código aunque el inicio de la actividad defraudatoria hubiese tenido lugar durante el anterior Código porque a efectos de determinación de la ley penal aplicable los diversos actos que constituyen el delito continuado están sometidos a la ley en vigor en el momento en que se aprecia y enjuicia tal modalidad delictiva que es el vigente Código Penal, lo que es tanto más claro en el presente caso en que, además, gran parte de las acciones que conforman el delito continuado lo fueron durante la vigencia del actual Código.
En conclusión, procede la desestimación del motivo.
El estudio de los restantes motivos esgrimidos por el recurrente deben correr igual suerte desestimatoria en la medida que en todos ellos el elemento común que se alega es el cuestionamiento de la figura del delito continuado solicitandose una tipificación fraccionada y autónoma, sometida a la ley en vigor en cada caso.
Así en el motivo segundo tal alegación se reproduce por la vía de la vulneración del derecho a la presunción de inocencia al amparo del art. 5-4º de la LOPJ y debe ser desestimado porque en realidad se instrumentaliza el motivo por discrepar de la valoración efectuada por la Sala, lo que nada tiene que ver con la presunción de inocencia sino con la existencia de prueba de cargo capaz de provocar el decaimiento de aquélla, lo que es obvio que ocurre en el caso de autos en el que ni siquiera el recurrente cuestiona aquella prueba.
El motivo debe ser desestimado.
En relación al tercer motivo también instado al amparo del art. 5-4º LOPJ ahora se conecta la tesis del recurrente con el derecho a la tutela judicial efectiva, proporcionalidad de la pena, seguridad jurídica e irretroactividad de la ley más desfavorable.
Al respecto debe recordarse, en la Sentencia de esta Sala de 5 de Noviembre de 1997 que el derecho a la tutela judicial efectiva tiene por finalidad la obtención de una resolución fundada en derecho, dentro de un proceso con observancia de todas las garantías, lo que no es equivalente a una resolución conforme a lo peticionado.
Tampoco queda afectado en la resolución de la Audiencia ni el principio de legalidad ni el de seguridad jurídica ni el de irretroactividad de la ley sancionadora más desfavorable. El recurrente ha tenido un proceso justo con todas las garantías, ha obtenido una resolución fundada en derecho y esta lo ha sido declarando la existencia de una estafa en la modalidad de delito continuado, sancionada de acuerdo con la ley en vigor en el momento en que se produjo tal declaración, y por tanto con aplicación del artículo 74 del Código Penal. No ha existido aplicación retroactiva de la ley más desfavorable porque la única ley aplicable es la que resulte en vigor en el momento de la declaración judicial la que extiende su vigencia a los hechos que se iniciaron bajo la vigencia del derogado Código. La continuidad delictiva es inmune al cambio legislativo siempre que uno y otro Código reconozcan la figura como es el caso de autos entre el anterior artículo 69 bis y el actual 74.
Como se afirma en el acta del Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda de 27 de Marzo del presente año, precisamente en referencia al tema de las faltas de hurto y su posible conversión en delito por la continuidad delictiva, lo relevante es que en sede jurisdiccional se haya apreciado "la continuidad en las acciones sucesivas realizadas por consecuencia de los requisitos del art. 74". Declarada tal continuidad, todo lo demás son consecuencias jurídicas de tal modalidad delictiva.
El motivo debe ser desestimado.
El cuarto motivo lo es al amparo del art. 849-1º por inaplicación indebida del artículo 528 del anterior Código Penal. En la medida que es una reiteración de los anteriores desde la perspectiva del anterior Código, damos por reproducidas las argumentaciones que preceden y procede su desestimación.
El motivo debe ser desestimado.
El quinto motivo, también por infracción de ley por aplicación indebida del art. 74 del vigente Código Penal. Se trata de una nueva reiteración que debe correr idéntica suerte desestimatoria.
El sexto motivo constata nueva reiteración en todo este recurso que es monotemático aunque enfocado desde diversas perspectivas. Se alega una vulneración del art. 23 del anterior Código Penal. Hay que recordar que tanto el anterior como el actual Código Penal mantienen idéntica regulación del delito continuado y que las diferencias penológicas -más agravadas en el actual-, son exponente de un cambio del legislador fundado en razones de política criminal pero que en nada inciden en la concepción del delito continuado. En el caso de autos se ha apreciado la continuidad delictiva y se ha aplicado el art. 74 del Código Penal, la consecuencia penológica no es sino la correspondiente al tipo penal violado 248 y 249 en la modalidad de delito continuado -art. 74-, como tantas veces se ha dicho.
El motivo debe ser desestimado.
Procede en definitiva la confirmación de la sentencia recurrida con rechazo del recurso de casación instado e imposición de las costas del recurso al recurrente.III.
Que debemos desestimar y desestimamos en su totalidad el Recurso de Casación instado por la representación de la condenada María Dolores, contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Séptima con imposición de las costas del recurso a la parte recurrente.
Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y Audiencia de Madrid a los fines legales oportunos, solicitando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Joaquín Giménez García , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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