STS 161/2009, 25 de Febrero de 2009

El primer reparo que opone el recurrente a la sentencia que le condena lo canaliza a través del art. 849-1º L.E.Cr. (corriente infracción de ley) por indebida aplicación del art. 248-1º C.P.

1. El precepto sustantivo que supone infringido exige como presupuesto de su existencia la concurrencia de "engaño bastante", que en el caso de autos y en su tesis no se produce por las siguientes razones:

   1. el método empleado permitía a la víctima, con una mínima diligencia, reconocer el engaño y detectar la actuación fraudulenta.

   2. el director de la sucursal bancaría que autorizaba las transferencias podía haber impedido que éstas se realizaran.

   3. una mayor observancia de apertura de cuentas bancarias podría haber evitado que se abriesen algunas en las que se hicieron los abonos transferidos.

   Insistiendo en el primer apartado reitera el censurante que sólo será "bastante" el engaño si es capaz de inducir a confusión a quien preste una atención o diligencia que pueda ser considerada normal o razonable, y que el perjudicado no prestó, al no sospechar de una extraña anticipación de un 10 % del premio, pues como ciudadano español debe conocer que en la práctica nunca se pide al agraciado en juegos de lotería cantidades adelantadas como requisito para percibir el premio.

2. Las razones del motivo resultan inconsistentes. Por un lado ningún reproche puede hacerse en este caso particular a las entidades bancarias ya que existe plena libertad para aperturar en las mismas las cuentas que cualquier persona tenga por conveniente, y además las transferencias habidas fueron plenamente regulares, esto es, de plena conformidad entre el transferente u ordenante y el destinatario o beneficiario, existiendo fondos reales y percibiendo definitivamente el importe transferido.

   Respecto a la "suficiencia" del engaño esta Sala considera idóneas y adecuadas para embaucar, si no a cualquier persona, si a alguna, las maniobras engañosas desplegadas por el acusado. Por un lado no es difícil hallar víctimas con solvencia económica que se ven seducidas por el aparato desplegado a través de la red. El acusado o supuestas personas con mayores conocimientos técnico-operativos con quien pudiera estar concertado, contactan con el perjudicado facilitando datos capaces de confundir a cualquiera, pues lo que no se imaginaba el engañado es que el sujeto activo había conseguido su clave para acceder a su correo electrónico, ofreciendo datos personales o informáticos que demostraban que su comunicante conocía que él había jugado a la lotería y había resultado premiado, lotería o juego inexistente lógicamente. Pero además se aportan una serie de certificados, con apariencia oficial, que también contribuían a vencer reticencias.

3. Por otro lado, la nacionalidad de la víctima, nada aporta a sus capacidades para evitar el engaño, ya que no se sabe cuanto tiempo residía en Estados Unidos, y además el atípico juego en el que participaba no tiene por qué acomodarse a los estándares o modelos oficiales de España. Si un organismo, supuestamente oficial, dependiente del Mº de Hacienda, ha autorizado a un Gabinete de Abogados para gestionar el cobro y transferencia del premio, la añagaza de los gastos puede dar pie para atribuir cierta credibilidad a lo que se le comunicaba, superando los márgenes de desconfianza que toda persona debe observar.

   La idoneidad o adecuación del engaño ha de medirse por todo el cúmulo de circunstancias personales, objetivas y contextuales que inciden en el caso concreto, de suerte que como bien apunta el Fiscal, una cosa es que la maniobra engañosa sea absolutamente incapaz de provocar un error en el sujeto pasivo, al ser el engaño consecuencia de una manifiesta desidia e indiligencia de éste, y otra muy distinta reducir las dimensiones de la tipicidad de la estafa excluyendo de la misma aquellas conductas o mecanismos falaces que muchos -no todos- podían desenmascarar con cierta facilidad.

   De todas formas constituye una realidad inocultable que ex post es sencillo calificar de burdo, increíble o grosero un engaño cuando se recapacita y reconsideran serenamente los hechos, pero ex ante el número de personas susceptibles de ser sugestionadas no es tan reducido.

   Por todo lo expuesto entendemos que el engaño desplegado fue idóneo para persuadir a personas de cultura y capacidad media, y un dato valorativo esencial no despreciable es que surtió el efecto buscado por el agente al inducir a error al sujeto pasivo, a pesar de la implícita voluntad de este último de no ser víctima de una defraudación.

   El motivo ha de rechazarse.

En el correlativo ordinal se ataca la sentencia por la vía del art. 852 L.E.Cr. y 5-4 LOPJ. por entender vulnerados los arts. 24 y 25 C.E., que contemplan el principio de proporcionalidad de la pena.

1. Sostiene que la pena impuesta es desproporcionada y carente de motivación.

   La protesta se puede desglosar en tres aspectos:

   1. la sentencia no razona por qué concurre la cualificación prevista en el art. 250.1.6 C.P., atendido el valor de la defraudación.

   2. tampoco explica por qué en el recorrido de la pena se impone la de 4 años y 6 meses, que excede en seis meses del límite inferior previsto de 4 años, superando la mínima legal sin razón alguna.

   3. existe un error en la subsunción jurídica efectuada por la Audiencia que arrastra al recurrente, el cual parte de una correcta aplicación del art. 250.2 C.P., cuando en realidad no era procedente.

   El recurrente cita jurisprudencia de esta Sala (véase S.T.S. nº 321/2006 de 22 de marzo ) que impone la necesidad de expresar las razones que justifican la extensión concreta de la sanción a imponer (art. 120-3 C.E.).

2. El planteamiento del motivo y el error que sufre el recurrente, auspiciado seguramente por la correlativa equivocación del tribunal de instancia al aplicar el art. 250.2 C.P., sin venir al caso, obliga a incorporar como ínsita en la protesta realizada, la consideración de cuál es el subtipo aplicado al caso sometido a enjuiciamiento.

   Comenzando por la ausencia de justificación de la aplicación del apartado 6º del art. 250.1 que prevé la cualificación cuando la estafa "reviste especial gravedad, atendiendo al valor de la defraudación, a la entidad del perjuicio y a la situación económica en que deja a la víctima o a su familia", es la concurrencia de la circunstancia tan obvia que no es necesario verter mayores precisiones o explicaciones. En efecto, la absoluta evidencia u automática imposición sólo hacía preciso acudir a los hechos probados y a la inconcusa jurisprudencia recaía sobre este extremo.

   Según los hechos probados la defraudación alcanzó 143.750 euros, y la cualificación según esta Sala se establece a partir de 6 millones de pesetas, es decir, 36.060,73 euros.

   El subtipo aplicado es incontestable.

3. Acerca de la falta de motivación en la concreta determinación de la pena es cierto que el art. 120-3, en relación al 9-3 y 24-1º C.E., impone la obligación de motivar las sentencias y esa imperativa obligación en relación a la pena la corrobora el art. 66-6 y 72 del C.Penal y la verdad es que la Audiencia provincial nada dice de su extensión, que impone a su libre arbitrio. Es evidente, por tanto, que la motivación respecto al incremento por encima del mínimo legal es vaga, imprecisa e insuficiente, y esta Sala viene imponiendo en el terreno de la concreción última del "quantum penológico" una exteriorización, siquiera sea escueta, de las razones tomadas en consideración que justifiquen el alcance de la pena a imponer.

   La ausencia de motivación no debe llevar a la imposición del mínimo legal, lo que constituiría un desaguisado por lo que tuviera de quebranto del principio de proporcionalidad de la pena. Esta Sala ha declarado que el defecto de motivación puede ser subsanado en casación en base al derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, cuando de los propios datos que contiene la sentencia pueden deducirse las razones que justifican una determinada extensión de la pena, como opción del tribunal; todo ello antes de retornar la causa al tribunal de origen con los consiguientes retrasos. No pasa desapercibido a esta Sala que en esa opción de confirmar la pena impuesta no motivada, llevar a cabo nueva individualización o declarar la nulidad de la determinación de la pena, se puede desbordar la naturaleza de la casación usurpando este Tribunal la discrecionalidad que las leyes atribuyen al de instancia. Pero cuando existen datos objetivos en la propia sentencia y la Sala de casación no se ve obligada a hacer valoraciones extra-sentenciales, es perfectamente posible asumir la pena impuesta o imponer la procedente conforme al principio de proporcionalidad.

   Insistimos, que la imposición por parte del Tribunal de casación de la mínima legal, sin datos para ello, constituye un ataque al principio de proporcionalidad de las penas y de la tutela judicial efectiva, que también alcanza a las partes acusadoras (pública y privada), ya que ello suprondría convertir la falta de motivación -como ha precisado el Mº Fiscal- en una suerte de atenuante innominada con una eficacia superior a las ordinarias, ya que la falta de motivación obligaría en vía de recurso a imponer la mínima legal, no la mitad inferior de la pena.

   No es posible unir a una negligencia judicial del tribunal de origen, otro desafuero del superior jerárquico en trance de controlar la corrección jurídica (errónea y equivocada) del arbitrio ejercido por el inferior, premiando al condenado con la reducción de la pena.

4. Hechas las precedentes consideraciones el análisis de la causa evidencia datos objetivos inequívocos que aportan dosis de gravedad desde la óptica de la antijuricidad del hecho cometido.

   En efecto, el acusado ha superado en más de cuatro veces el daño patrimonial exigido para la aplicación del subtipo del art. 250.1.6. La persistencia en el delito queda patente al ir por cuatro veces a bancos distintos a retirar los fondos indebida e injustamente transferidos a sus cuentas. Ha conseguido, no se sabe a través de qué medios, las claves personales para acceder a espacios informáticos estrictamente reservados al titular. Se han utilizado documentos, que si no integran un delito de falsedad sí suponen un refuerzo añadido para el éxito de la acción, así como para asegurar la falacia y consiguiente engaño de la víctima.

   En fin todos esos elementos objetivos aparecen de forma expresa en la sentencia y en base a ellos es adecuado y prudente señalar una pena de 3 años de prisión que se encuentra dentro de la mitad inferior del marco dosimétrico básico (de 1 a 6 años de prisión), manteniendo la multa impuesta.

5. Por último es patente la equivocación del juzgador de origen en el proceso subsuntivo. El Fiscal, única parte acusadora, no realiza imputación alguna con base en el art. 250.2 C.P., ni el juicio oral se abre por tal delito, ni al calificar inicialmente los hechos la Audiencia (fundamento segundo) se refiere a ese apartado del art. 250. Es a la hora de individualizar la pena cuando hace referencia al mismo y el recurrente se ha dejado influir de tal aplicación normativa y considera que la pena legal mínima era de 4 años.

   Pero ni por la vía del principio acusatorio, ni la de los hechos probados, aparece dato alguno que pueda dar base para entender que el fraude "recae sobre cosas de primera necesidad, viviendas u otros bienes de reconocida utilidad social", contenido del subtipo agravado del nº 1 del art. 250 C.P., cuya concurrencia es indispensable para, en conjunción con la cualificación 6ª o 7ª alternativamente, integrar una figura delictiva derivada (art. 250.2 ), a la que el legislador asigna una pena de 4 a 8 años de prisión.

   En los hechos sólo concurre la cualificativa nº 6 de especial gravedad del fraude por razón del valor de la defraudación. Así pues, el supuesto error debe quedar desvanecido.

   El presente motivo debe estimarse parcialmente.

En el tercero y último motivo el recurrente protesta, vía art. 852 L.E.Cr. y 5-4 LOPJ., por vulneración del derecho a la presunción de inocencia y a un proceso con todas las garantías (art. 24 C.E.).

1. Las razones que aduce para entender violado este derecho se centran en la imposibilidad de interrogar al perjudicado Jose Ramón en fase sumarial o instructora al no haber citado a la letrada para que se hallase presente en la misma. La necesidad de la presencia del letrado en el interrogatorio del perjudicado la hace derivar -lo afirma en casación, no en la instancia- de la conveniencia de conocer si su comportamiento había sido lo suficientemente diligente a efectos de la calificación de idoneidad y suficiencia del engaño desplegado por el sujeto activo.

2. La inasistencia de la víctima al juicio oral resulta lógica si partimos de que el perjudicado vive en los Estados Unidos de América.

   Ahora bien, la denunciada deficiencia -no citación para la intervención en el sumario- como limitación al derecho de defensa, puede enfocarse desde dos puntos de vista: en su proyección al derecho a la presunción de inocencia o por la privación de una diligencia de prueba.

   Respecto al primer punto es incuestionable que este derecho sólo se resentiría si el testimonio del perjudicado fuera esencial o determinante del acreditamiento del delito y de la culpabilidad del recurrente, pero es lo cierto que, prescindiendo de él, las pruebas de cargo de que se sirvió el tribunal fueron abrumadoras (testimonio del acusado, de los directores y empleados de la banca, de los policías intervinientes, de la documentación bancaria, de la extraída de la red, etc. etc.) y la declaración de la víctima devenía, en principio, innecesaria, en razón de que no es imprescindible escuchar directamente al testigo en el plenario para acreditar la idoneidad del engaño, toda vez que es impensable que el engañado remitiese tan importante cantidad de dinero si no estaba convencido de que los requerimientos a la entrega de esa cantidad eran veraces.

   Como muy bien apunta el Fiscal cualquier indiligencia no destipifica la estafa, eliminando la suficiencia del engaño, sino sólo aquella en que no hubiera incurrido la mayoría o una buena parte de las personas.

   De los datos ofrecidos objetivamente por las demás pruebas no es difícil inferir la entidad del engaño y su capacidad persuasiva, sin necesidad del examen personal del engañado.

3. Sobre la privación de una prueba, que ya desde ahora se revela como innecesaria, es procedente constatar las siguientes consideraciones.

   El Fiscal, ante la imposibilidad material de comparecencia del testigo, pudo pedir la lectura, a través del art. 730 L.E.Cr. de la declaración de aquél realizada ante la judicial presencia en la fase investigadora del proceso.

   La inasistencia a la declaración sumarial del afectado pudo haber sido remediada por el letrado del recurrente, sin necesidad de citación personal, pues siendo parte en la causa y no declarándola secreta, el letrado tiene acceso a la práctica de cualquier prueba. Al inculpado o denunciado en unas diligencias en las que se procede a su detención, el letrado es preceptivo y su defensa permanece y se prolonga hasta que no es sustituido por otro (arts. 767, 768, 520, 118 L.E.Cr.

   Desde el punto de vista de las formalidades exigibles, no desdeñables en casación, acudir a la vulneración del derecho a la prueba por denegación de alguna de las solicitadas, no debe eximir de las formalidades que la ley prevé de modo expreso en el art. 850-1º para estas hipótesis, que impone la obligación reseñada en el art. 855 nº 3 de la citada Ley rituaria de acreditar la reclamación o protesta efectuada por su denegación.

   De haber hecho constar este déficit probatorio en el momento de la denegación de la prueba (arts. 785 y 786 L.E.Cr.), hubiera obligado al tribunal a un pronunciamiento, si no podía remediar la imposibilidad de su práctica.

   En todo caso, bien como alegación con nula incidencia en la presunción de inocencia o por la innecesariedad de la prueba, el motivo no puede prosperar.

Las costas del recurso se declaran de oficio de conformidad al art. 901 L.E.Cr. por estimación parcial del motivo segundo.

III.

Los de la mencionada sentencia de instancia, salvo en aquéllo que contradigan los argumentos de este Tribunal, en los concretos extremos relacionados con el motivo que parcialmente se estima.

Como tenemos dicho en la sentencia rescindente ante la falta de motivación de la cantidad de pena a imponer y en atención a los datos o elementos contenidos en la sentencia de instancia se estima justo rebajar la pena a 3 años de prisión con mantenimiento de todos los demás pronunciamientos.

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Carlos como autor responsable de un delito consumado de estafa, en la modalidad cualificada de especial gravedad por razón de la cuantía, sin la concurrencia de circunsancias genéricas modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de 3 AÑOS de prisión, manteniendo todos los demás pronunciamientos de la sentencia recurrida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Adolfo Prego de Oliver y Tolivar José Ramón Soriano Soriano Miguel Colmenero Menéndez de Luarca Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre Joaquín Delgado García

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. José Ramón Soriano Soriano, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.