STS 809/2003, 2 de Junio de 2003

El Juzgado de Instrucción nº 5 de Madrid, incoó Diligencias Previas nº 1634/97, por delito de estafa contra Jose Miguel y Miguel Ángel , y una vez concluso lo remitió a la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Madrid, que con fecha 4 de Octubre de 2001 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"ÚNICO.- El acusado Miguel Ángel , sin antecedentes penales, ideó obtener un gran beneficio económico solicitando de diversas empresas proveedoras distintas mercancías con la idea ya preconcebida de no abonar a sus suministradores precio alguno en su propio provecho.- Con este fin, y al objeto de no ser identificado, compró una sociedad inactiva, pero que nunca había generado impagados -y, por tanto, estaba "limpia" en términos comerciales-, poniéndose en contacto con el otro coacusado Jose Miguel , joven toxicómano y al que apenas conocía, le convenció para que le otorgara un poder general lo más amplio en derecho, lo que se efectuó el día 9 de marzo de 1.995 para, a partir de tal momento, realizar todas las operaciones a cuenta y nombre de éste.- Con este poder y al objeto citado de crear confianza en sus futuros clientes, compró la empresa "Construcciones A. Vila S.L." (en adelante, COAVI S.L.), en inactividad desde hacía prácticamente cinco años pero con buen nombre comercial al no haber generado impagados y ser sus propietarios -y administradores- personas de reconocida solvencia, poniendo la totalidad de las acciones a nombre del coacusado Sr. Jose Miguel y, con la excusa de operar inmediatamente en el tráfico mercantil, se puso como administrador único de la sociedad, trasladándose el domicilio social a Madrid, sin inscribirse el cambio de titularidad ni de administrador en el Registro Mercantil. Con ello se consiguió no generar sospechas en los proveedores, abusando de la confianza empresarial de los antiguos propietarios y administradores; para mantener tal confianza, dado el periodo de inactividad de la empresa comprada, abonó los iniciales pedidos de mercancías, por cierto de escasa cuantía.- Con el fin citado, alquiló una nave comercial en Fuenlabrada y, durante los meses de mayo, junio y en menor medida de julio de 1.996 realizó varios pedidos a diversas empresas por importantes cuantías (por un montante cercano a los treinta millones de pesetas), mercancías que nada tenían que ver con el objeto social (construcción de naves industriales, caminos, carreteras, canales y similares) de la empresa comprada, tales como televisores, bacalao, ropas de trabajo, licores y otros, solicitando su entrega urgente y entregando pagarés de vencimiento diferido para su abono, ninguno de los cuales fue abonado. Para ganar tiempo y alargar el periodo de recibir nuevas mercaderías, alegando problemas de tesorería, renovó algunos de los pagarés que primero vencían, entregándose otros nuevos que también resultaron ser impagados al vencimiento. Realizando el acusado Sr. Miguel Ángel las mercaderías entregadas, dejó un contestador de teléfono en el mes de agosto en el que se indicaba que la empresa estaba cerrada por vacaciones, desapareciendo posteriormente.- Con esta forma de proceder consiguió que le fueran entregados en la nueva sede de la empresa, en la calle Rodrigo de Triana 2 de Madrid, pedidos por las siguientes sociedades: A.R SYSTEMS Española S.A; el 17 de mayo por importe de 2.433.100 pesetas, Grupo Navidul SA, el 29 de mayo por importe de 1.783.239 pesetas; Miguélez, SL, el 5 de junio uno por 1.241.779 pesetas, 19 de junio otro por 326.662 pesetas, y el 21 de junio un tercero por importe de 748.311pesetas; Confecciones Este SL el 5 de junio por importe de 1.413.750 pesetas; Jayquesa, SL, el 12 de junio por 2.275.272 pesetas; y Pregomar, SA, el 29 de junio por importe de 2.569.338 pesetas; y en una nave sita en el Polígono Industrial Cobo Calleja, de la localidad de Fuenlabrada, Perez Gaitán, SA entregó el 30 de mayo un pedido por importe de 2.153.375 pesetas, Copesco & Sefirsa S.A el 5 de junio otro por valor de 2.5.78.165 pesetas, el 6 de junio OLEX S.A otro de 7.737.589 pesetas, y el 21 de junio Larios, SA, otro por 4.973.648 pesetas,. Además, alguien que se identificó como Carlos con DNI Nº NUM000 se personó el 23 de julio en las oficinas de A.R SYSTEMS Española, SA y retiró en nombre de Coavi,SL un pedido por importe de 109.390 pesetas.- El impago de los pagarés generó los siguientes gastos a las empresas proveedoras asi a AR Systems Española, SA por importe de 129.224 pesetas, a Miguelez SL de 38.917 pesetas, a Confecciones Este, SL de 58.080 pesetas a Jayquesa, SL de 194.948 pesetas, a Pregomar, SA de 130.116 pesetas, a Copesco & Sefrisa, SA de 51.712 pesetas, y a Olex SA por importe de 77.394 pesetas.- Las empresas proveedoras JAYQUESA S.A., COPESCO-SEFRISA S.A., MIGUÉLEZ S.L., LARIOS y PREGOMAR S.A. tenían asegurada total o parcialmente la mercadería entregada en CRÉDITO Y CAUCIÓN.- El coacusado Jose Miguel no volvió a tener contacto con el otro coacusado, Sr. Miguel Ángel , con posterioridad al otorgamiento del poder". (sic)

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLO: En atención a lo expuesto este Tribunal HA DECIDIDO: PRIMERO.- ABSOLVER, con todos los pronunciamientos legales, a Jose Miguel del delito de estafa por el que venía acusado por la acusación particular, con declaración de oficio de la mitad de las costas de la acusación particular.- SEGUNDO.- CONDENAR a Miguel Ángel como autor criminalmente responsable de un delito continuado de estafa con las agravantes específicas apreciadas A LA PENA DE CUATRO AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE DIEZ MESES, con una cuota diaria de mil pesetas, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas, y al pago de la mitad de las costas procesales, incluidas la mitad de las de la acusación particular, así como que, en concepto de indemnización civil, abone las siguientes cantidades: El acusado indemnizará a "A.R. SYSTEMS ESPAÑOLA, S.A en 2.671.714 pesetas a Grupo Navidul SA en 1.783.239 pesetas, a Migueles SL 2.355.627 pesetas, a Confecciones Este SL en 1.471.830 pesetas a Jayquesa SL en 2.470.220 pesetas a Pregomar, SA en 2.829.570 pesetas a Pérez Gaitán, SA en 2.153.375 pesetas, a Copesco & Sefrisa SA en 2.629.877 pesetas, a Olex SA en 7.814.983 pesetas y a Larios S.A en 4.973.648.- Al constar en autos que a alguno de los proveedores/perjudicados les fue abonada parte de la mercadería entregada al acusado por CREDITO Y CAUCIÓN se determinará en ejecución de sentencia la cantidades que corresponden a cada uno de ellos". (sic)

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Miguel Ángel , que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente, formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

Por 5, 4 LOPJ y vulneración de la presunción de inocencia del art. 24, 2 C.E.

Por 849 1º de la LECriminal y por el art. 24, 2 C.E.

Por 24, 2 y error en la aplicación del art. 250 3 y 6 del C.P.

De nuevo por el 24, 2 C.E. "en relación" (sic) con el 5, 4 de la LOPJ.

Por 849 1º de la LECriminal, 5, 4 LOPJ y vulneración de la presunción de inocencia del 24, 2 C.E.

Por 10, 1 C.E., 5,4 LOPJ y 14,5 Pacto de Nueva York.

Instruidas las partes del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento de Fallo, se celebró la votación el día 26 de Mayo de 2003.

La sentencia de 4 de Octubre de 2001 de la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Madrid, condenó a Miguel Ángel a la pena de cuatro años de prisión y multa como autor de un delito continuado de estafa.

Los hechos, en síntesis, recogen la actuación del condenado que tras comprar una empresa inactiva pero con buen nombre comercial al no haber tenido impagados, empresa que puso a nombre de un joven toxicómano quien aparecía como titular de la misma, y actuando Miguel Ángel como administrador único de la misma, para lo que el joven le otorgó un amplio poder, comenzó el condenado a solicitar diversos pedidos, abonando los primeros, de escasa cuantía, para mantener tal confianza, para seguidamente en los meses de Mayo a Julio solicitar de diversos suministradores importantes pedidos por un importe total de treinta millones de ptas. en el desglose que consta en el factum. Entregó pagarés como medio de pago que no fueron abonados en sus vencimientos, entregando otros que tampoco se abonaron, para finalmente cerrar la empresa a pretexto de las vacaciones de agosto y luego desaparecer.

Se ha formalizado recurso por la representación legal de Miguel Ángel que lo desarrolla a través de seis motivos.

De forma conjunta abordamos los cinco primeros motivos, en razón a la conexión existente entre ellos y al cauce común utilizado, de vulneración de derechos constitucionales en relación al derecho a la presunción de inocencia, ofreciendo argumentos repetitivos y reiterados en los cinco motivos.

En concreto, las denuncias que se efectúan son las siguientes:

1. Parte de los proveedores/perjudicados, han cobrado las mercancías surtidas al recurrente a través de Crédito y Caución, lo que expresamente se reconoce en el fallo de la sentencia, por tanto no han sido perjudicados o, al menos, no en la cuantía fijada en la sentencia, a lo que anuda la tesis de estar en presencia de un ilícito civil.

2. Se insiste en la argumentación anterior, añadiendo que la falta de determinación del perjuicio impide la aplicación de la figura de la estafa continuada que fue sancionada con pena de cuatro años de prisión.

3. Se cuestiona la existencia del engaño vertebrador del delito de estafa con el argumento de que ninguno de los proveedores conocía al otro imputado --y absuelto en la instancia-- Jose Miguel , y en cuanto al cierre de la empresa, es dato posterior al envío de las mercancías.

4. El recurrente efectuó los pedidos en su propio nombre, y sin utilizar los poderes otorgados por Jose Miguel , textualmente, se afirma que "....compró y pagó lo que pudo en nombre de la mercantil, para lo que estaba facultado sin dichos poderes...." de lo que se concluye, sin más, con la vulneración del principio a la presunción de inocencia.

5. Entiende que hay un error facti --con cita del art. 849-2º LECriminal-- en la aplicación de los artículos 250-3º y 6º del C.P.

Debemos recordar, brevemente, que la denuncia de violación del derecho a la presunción de inocencia en cuanto equivale a la afirmación de haberse condenado sin pruebas de cargo, exige de esta Sala Casacional la triple verificación de: a) si el Tribunal sentenciador contó con prueba de cargo obtenida e incorporada al proceso de acuerdo con las exigencias de legalidad constitucional y ordinaria que prevén las leyes, lo que hemos definido como el juicio sobre la existencia de prueba, b) si dicha prueba de cargo, desde las exigencias constitucionales del derecho a la presunción de inocencia es suficiente para provocar su decaimiento, esto es, el juicio sobre su suficiencia, y c) si dicha prueba, existente y suficiente, ha sido debidamente motivada, de suerte que el juicio de certeza objetivado en el factum es el resultado de una valoración razonada y razonable del acervo probatorio de cargo, siendo tal juicio acorde con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, en garantía de la interdicción de toda decisión arbitraria, lo que equivale al juicio sobre la motivación y razonabilidad.

Desde esta triple perspectiva, verificamos en este control casacional el Tribunal sentenciador contó con prueba de cargo consistente en la propia declaración del coimputado Jose Miguel que fue utilizado e instrumentalizado como simple testaferro a los fines indicados en el factum, lo que reconoció tanto el insinuado como el propio recurrente, razón por la cual fue absuelto pues fue totalmente ajeno a toda la estrategia engañosa diseñada y ejecutada, en exclusiva, por Miguel Ángel . La compra de la empresa inactiva pero solvente y el cambio de domicilio y el de administrador operado, no lo inscribe en el Registro, la rápida petición de heterogéneas mercancías fácilmente realizables, tales como bacalao, jamones, licores, monos de trabajo y televisores, así como el impago, cierre de las instalaciones y desaparición de todo ello en el plazo de unos tres meses, son datos acreditados en modo alguno desvirtuados por el recurrente en los cinco motivos que abordan cuestiones más propias de haber integrado motivos por Infracción de Ley del nº 1 del art. 849 --también citado acumulativamente con el vacío probatorio--, aunque en todo caso la desestimación de todas las denuncias es clara.

Concluyendo el estudio de la denuncia sobre el derecho a la presunción de inocencia, se verifica que el Tribunal contó con prueba de cargo válida, suficiente, y que fue razonada y razonablemente valorada por lo que la conclusión no es arbitraria.

Dando respuesta a las concretas denuncias que se efectúan, debemos decir que:

1. - El hecho de que algunos de los envíos estuviesen asegurados, y que a consecuencia de ello, los suministradores hayan percibido o percibirán en un futuro su importe de Crédito y Caución --lo que en el fallo se deja para la ejecución de sentencia--, nada obsta al delito cometido por el recurrente, pues no puede beneficiarse de la especial previsión del proveedor que, cautamente, y a sus expensas aseguró el envío; en todo caso será la propia aseguradora la que podrá reclamar del recurrente lo pagado a su asegurado en virtud del contrato suscrito entre ambos, del que, como es obvio, no puede resultar beneficiado el causante del hecho delictivo.

2. - Dados los hechos probados que son inatacables una vez verificado el necesario soporte probatorio, su calificación jurídica es la de estafa continuada, sin que proceda cuestionar la misma de su total corrección. La pena es correcta, pues dada la aplicación de los párrafos 3º y 6º del art. 250 --se utilizó el pagaré, y alguno de los pedidos efectuados--, aisladamente considerados, alcanzaron los valores de 2.433.100 ptas., 2.275.272 ptas., 2.569.338 ptas., 2.578.165 ptas., 7.737.589 ptas. y 4.973.648 ptas., siendo correcta la modalidad comisiva de delito continuado al existir un dolo unitario materializado en los diversos pedidos que sólo exteriorizan una única voluntad delictiva desarrollada en distintas secuencias temporales.

3. - En cuanto a la pena, también es la correcta, pues el Tribunal aplicó el art. 74, que en su párrafo segundo, que es el aplicable dada su especialidad referida a los delitos patrimoniales, permite recorrer la pena en toda su extensión, pena que siendo la de uno a seis años --art. 250-- la impuso en la extensión de cuatro años --mitad superior-- lo que se ofrece en esta sede casacional proporcionada al total perjuicio causado como exige dicho párrafo. Al respecto debemos recordar que dicho perjuicio ascendió a casi treinta millones de ptas. --SSTS 17 de Marzo de 1999, 9 de Mayo de 2000 y nº 1510/02 de 24 de Septiembre, 2106/02 de 12 de Diciembre, 2028/02 de 2 de Diciembre y 1753/02 de 22 de Octubre--.

4. - Tampoco puede cuestionarse la existencia de engaño bastante. La estrategia urdida por el recurrente es lo suficientemente compleja como para inducir a engaño máxime desde el principio de confianza que debe regir la relación comercial. Como se afirma en la sentencia recurrida, el caso enjuiciado responde a lo que usualmente se denomina el "timo del nazareno".

5. - Finalmente, en relación al error facti que se denuncia, la ausencia de todo documento en el sentido casacional del término, que acreditaría el denunciado error --que tampoco se especifica-- impide no ya su estimación sino que debió ser inadmitido.

Procede la desestimación de los cinco motivos.

El motivo sexto, por igual cauce que los anteriores denuncia la inexistencia de la segunda instancia con quiebra del art. 14-5º del Pacto de Derechos Civiles y Políticos de Nueva York de 1996.

Se trata de un tema recurrente que ya ha tenido amplia y cumplida respuesta tanto de esta Sala como del Tribunal Constitucional.

Al respecto debemos recordar, entre las más recientes, la STC de 25 de Abril de 2002 que reconoce la asimilación funcional entre la casación y el derecho a la revisión de la culpabilidad y de la pena impuesta que exige el art. 14-5º del Pacto, añadiendo que tampoco el derecho a la segunda instancia exige la repetición íntegra del juicio, bastando con que el Tribunal Superior controle de modo eficaz la aplicación de las reglas que han permitido la declaración de culpabilidad y de imposición de la pena en concreto, lo que se puede verificar a través del actual recurso de casación, singularmente a través del cauce de vulneración de derechos constitucionales que, si ya estaba previsto en el art. 5-4º LOPJ, a partir de la Disposición final 12 ap. 6 de la L. 1/2000 de 7 de Enero, también tiene preciso reconocimiento en el actual art. 852 LECriminal.

En el mismo sentido citamos el Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de 13 de Septiembre de 2000, cuya doctrina se recoge en el auto de 14 de Diciembre de 2001 en el sentido ya avanzado, del que también son exponentes las SSTS de 30 de Abril, 19 d e Julio y 17 de Septiembre de 2001.

El motivo debe ser desestimado.

Procede la imposición de las costas al recurrente dada la desestimación del recurso.

III.