STS 687/2008, 30 de Octubre de 2008

El Juzgado de Instrucción número 2 de Alicante, incoó Procedimiento Abreviado número 245/2006, contra Imanol y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Alicante (Sección Segunda) que, con fecha 22 de noviembre de 2007, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"En la presente causa se declaran los siguientes: Los días 17 de febrero y 3 de marzo de 2004 Vicente suscribió con el acusado Imanol, reseñado en informática con nº de ordinal 1815393229, nacido el 10/11/62, sin antecedentes penales, sendos precontratos de adquisición de participaciones (bajo la incorrecta denominación de acciones) de la empresa "Bullstrading España, S.L.", de la que el acusado era administrador único, por valor de 60.000 euros, cantidad que fue íntegramente desembolsada por el Sr. Vicente confiando en una apariencia de solvencia de la citada empresa de la que realmente carecía, no llegando a formalizarse con posterioridad contrato alguno de compraventa de dichas participaciones ni haber recibido el Sr. Vicente documento acreditativo del pago efectuado, a pesar de que el acusado hizo suyos los 60.000 euros, y sin que hasta la fecha le haya sido devuelta al Sr. Vicente dicha cantidad, total ni parcialmente".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS al acusado en esta causa Imanol como autor responsable de un delito de ESTAFA, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN y MULTA DE SIETE MESES con una cuota diaria de seis euros, con las accesorias de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

El acusado deberá abonar a Vicente la cantidad de sesenta mil euros con lo intereses descritos en el Fundamento Cuarto.

El acusado abonará las costas del procedimiento.

Abonamos al acusado la totalidad de tiempo de prisión provisional sufrida por esta causa para el cumplimiento de la expresada pena de privación de libertad y, en su caso, del arresto sustitutorio que luego se precisa.

Requiérase al acusado al abono, en plazo de quince días, de la multa impuesta, en caso de impago cumplirá un día de privación de libertad por cada dos cuotas".

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por el recurrente, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

La representación legal del recurrente Imanol, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. Infracción de Ley al amparo del art. 849.1º de la LECrim, por vulneración de los arts. 248, 249 y 250.6 del CP. II.- Infracción de Ley al amparo del art. 849.2 de la LECrim, por error he hecho en la apreciación de la prueba basado en documentos obrantes en las actuaciones que demuestran la equivocación del Juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios. III.- Infracción de Ley al amparo del art. 849.2 de la LECrim, por error de hecho en la apreciación de la prueba. IV.- Por vulneración del art. 24.2 de la CE, en relación con el art. 5.4 de la LECrim, que consagra el derecho a la presunción de inocencia.

Instruidas las partes del recurso interpuesto, el Ministerio Fiscal, por escrito de 25 de junio de 2008, evacuado el trámite que se le confirió, y por razones que adujo, interesó la inadmisión de los motivos del recurso que, subsidiariamente, impugnó.

Por Providencia de 28 de octubre de 2008 se declaró el recurso admitido y quedando conclusos los autos para señalamiento de deliberación y fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró la deliberación de la misma el día 28 de octubre de 2008.

La defensa de Imanol formaliza cuatro motivos de casación. El primero de ellos, por infracción de ley, error de derecho, aplicación indebida de los arts. 248, 249 y 250.6 del CP. Los motivos segundo y tercero sirven para imputar a la Sala de instancia un error valorativo derivado de documentos que obran en la causa y que demostrarían la equivocación del Juzgador (art. 849.2 LECrim ). El cuarto motivo considera vulnerado el derecho a la presunción de inocencia que reconoce el art. 24.2 de la CE a todo imputado en el proceso penal.

Procede el análisis de aquellos motivos que, formulados al amparo del art. 849.2 de la LECrim, denuncian un error de apreciación de la prueba, aspirando a una rectificación del juicio histórico proclamado por la Sala. En el presente caso, además, es posible el tratamiento sistemático unificado de los ordinales segundo y tercero.

1. El error valorativo que aspira a demostrar el recurrente estaría basado en una doble consideración.

   De una parte, la sentencia de instancia habría errado al estimar que el negocio jurídico ofrecido por Imanol era una simple fabulación sin sustento técnico alguno. La Sala, en fin, se habría confundido al calificar como "negocio de ensueño" una línea empresarial plenamente viable. Con el fin de acreditar tal línea de razonamiento, se señalan los siguientes documentos: a) tríptico explicativo de la tecnología XTP; b) escritura de compraventa por parte de Bullstrading SL del 50% de las participaciones de Busycard Spain SL; c) solicitud de contratación del servicio de lector óptico expopase para intervención de Busycard Spain SL en la Expo Management de Madrid los días 18, 19 y 20 de mayo de 2004; d) diversos artículos publicados en revistas de prensa general y especializada, referidas al eco de la tecnología XTP.

   La otra dimensión del error de la Sala de instancia -razonada en el tercero de los motivos-, tendría que ver con la verdadera existencia de una actividad empresarial por parte del acusado. Éste -argumenta el recurrente- no ha creado un negocio ad hoc con la finalidad de perjudicar al denunciante sino que está en condiciones de acreditar la existencia de un movimiento mercantil, con participaciones en sociedades, asunción de deudas y créditos propios. Con tal fin, designa como particulares los siguientes documentos: a) los precontratos de fecha 17 de febrero y 3 de marzo de 2004; b) la escritura de compraventa por parte de Bullstrading SL del 50% de las participaciones de Busycard Spain SL; c) el testimonio de las escrituras de reconocimiento de deuda de la mercantil Industrias Tecnológicas de Higiene SL, formalizada ante Notario; d) la copia del titulo valor extranjero de la mercantil Intermining Internacional SA-IMISA, a nombre del denunciante Vicente por importe de 70.000 dólares.

   Ninguno de los dos motivos puede prosperar.

   El examen de los documentos invocados evidencia que ninguno de ellos cumple con el requisito de la literosuficiencia para acreditar el error que se pretende justificar. Y es que la jurisprudencia del Tribunal Supremo -como recordábamos en la STS 1023/2007, 30 de noviembre - no deja a este respecto margen alguno para la duda. El documento ha de poner de manifiesto el error en algún dato o elemento fáctico o material por su propio poder demostrativo directo. Ese dato o elemento no puede estar contradicho por cualquier otro elemento probatorio que haya sopesado el tribunal. Además, ese dato contradictorio, acreditado documentalmente, ha de ser relevante para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo. La autosuficiencia probatoria tiene que traducirse en que el documento, por sí solo, ha de proyectar su intrínseco significado jurídico frente a todos, sin necesidad de otros medios probatorios. Dicho en palabras de la STS 166/1995, 9 de febrero, resulta indispensable que los documentos contengan particulares, circunstancias o datos, que por sí mismos y sin necesidad de complementación, interpretación o razonamientos colaterales, choquen frontalmente con lo declarado probado, acreditando así indubitadamente la desviación que en la apreciación de la prueba se denuncia.

   Y nada de lo expuesto concurre en el presente caso. Los documentos que señala el recurrente como demostrativos del error decisorio ni por sí, ni en su apreciación interrelacionada, permiten concluir la equivocación valorativa de la Sala.

   En efecto, no es objeto de la sentencia recurrida analizar la viabilidad empresarial de la tecnología XTP, referida al almacenamiento y blindaje de datos generados y a su accesibilidad sin límites mediante una Intranet de bolsillo. Tampoco es objeto del presente recurso pronunciarse acerca de las expectativas de negocio que puedan asociarse a esa singular combinación de criterios de seguridad informática con la protección puramente física de aquella información. De lo que se trata es de decidir si esa tecnología o las expectativas que pueda generar su implantación, pueden llegar a ser utilizadas como elemento de engaño para provocar el desplazamiento patrimonial del perjudicado a favor del sujeto activo. Y eso es lo que ha dado por probado la Sala, tomando en consideración otros documentos obrantes en la causa, además de buena parte de los que ahora el recurrente pretende invocar con una finalidad impugnatoria.

   Como pone de manifiesto la Sala de instancia -y enfatiza el Fiscal en su escrito de impugnación-, algunos de esos documentos no son sino fotocopias de documentos privados, cuya eficacia probatoria es nula. Así, cuando las fotocopias se refieren a documentos oficiales (TC 1), no aparece sello alguno indicativo de su validación por la Administración. También resulta irrelevante, a juicio del Tribunal a quo la documentación referida al reconocimiento de deuda que el administrador de la entidad mercantil Tecnologías de la Higiene SL realiza a favor del acusado y de una sociedad norteamericana, admitiendo adeudar 721.214,52 euros. Se trata, tan solo, de un acta de alegaciones que, por más que pretenda rodearse de las formalidades de un documento público, carece de virtualidad para descartar la convicción probatoria a la que han llegado los Jueces de instancia. En palabras de éstos, "...ese documento justifica que el día reseñado dos personas acudieron al notario y efectuaron dichas manifestaciones, pero nada más".

   Estima la defensa del recurrente que la documental aportada acredita la existencia de un negocio en el que libremente invirtió el denunciante. Es cierto, pero lo que se oculta es que esa entrega voluntaria de 60.000 euros estaba viciada por el error alentado por el acusado, acerca de la solvencia de una entidad -Bullstrading España SL- que en modo alguno existía. Se trataba de una entidad constituida en el año 2002, siendo su único socio el acusado. Al año de constituida ya dejó de presentar sus cuentas anuales al registro mercantil. Algo similar acontecía con la entidad Busycard Spain SL, que desde el año 2002 tampoco presentaba sus cuentas anuales a la oficina registral. Se trataba, en definitiva, de empresas sin actividad comercial desde mucho antes de la formalización del negocio jurídico que sirvió de cobertura para la realización del delito.

   Los precontratos, aduce el recurrente, revelan que el denunciante tenía intención de participar activamente -colaborar comercialmente, especifican los documentos- en desarrollo de la tecnología XTP, de la que era titular la mercantil Busycard Spain SL. Se trataría, pues, de algo más que prestar o dar dinero, comprometiéndose al desarrollo y la comercialización del producto.

   Con tal línea de razonamiento se olvida que, como expresa el factum de la sentencia recurrida, el contrato de venta al que se referían los precontratos suscritos por Vicente y el recurrente, no llegaron a formalizarse, haciendo éste suyos los 60.000 euros recibidos, sin entregar al denunciante documento acreditativo alguno del pago efectuado. Mal podía colaborar comercialmente la víctima cuando ni siquiera llegó a materializarse el contrato que, según prometía el acusado, le permitiría hacerse con las participaciones negociadas.

   En definitiva, no ha existido error valorativo alguno. El Tribunal a quo ponderó los documentos invocados por el recurrente, valorando su significación procesal, tanto por su contenido intrínseco, como por el complemento de otras pruebas personales que le llevaron a la convicción de que los hechos integraban el delito imputado. Procede, en consecuencia, desestimar el motivo (art. 885.1 LECrim ).

2. El cuarto de los motivos invoca, con fundamento en los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim, infracción de precepto constitucional, vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la CE.

   Argumenta el recurrente que se ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia, en la medida en que no puede considerarse delito la promesa de transmisión de participaciones sociales por precio cierto recogida en los precontratos. Tampoco debe dudarse de un reconocimiento de deuda reconocido en documento notarial y que no ha sido refutado por otro documento ni prueba alguna.

   A estas alegaciones -que serían más propias del error de derecho que del contenido de la presunción de inocencia-, suma la defensa de Imanol su desacuerdo con el razonamiento del Tribunal a quo. El negocio ofrecido a Vicente no era un negocio de ensueño, ni implicaba "...vender humo". Tampoco es imposible -se argumenta- la transformación de una sociedad limitada unipersonal en una sociedad limitada. De lo que se trataba era de suscribir un precontrato que obligaría a futuras transformaciones estatutarias. El razonamiento de la Audiencia Provincial, referido a la personalidad de la víctima no deja de ser aventurado. Ésta pudo en todo momento acudir al registro mercantil e informarse adecuadamente acerca de la solvencia de la empresa con la que iba a contratar.

   El motivo no es viable.

   Existencia, licitud, suficiencia y racionalidad en el proceso de su valoración. Estos son los presupuestos -decíamos en nuestra STS 231/2008, 28 de abril- que enmarcan el ámbito de conocimiento de esta Sala ante la alegación casacional de menoscabo del derecho a la presunción de inocencia. Constatada la ausencia de cualquier ilicitud surgida de la posible vulneración de los principios que legitiman la actividad probatoria, nos incumbe valorar la existencia de verdadera prueba de cargo, esto es, su suficiencia. Pues bien, la prueba es bastante cuando su contenido es netamente incriminatorio. Además, la Sala de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción criminal.

   En el presente caso, no ha existido vulneración alguna de aquel derecho constitucional. La Sala pudo valorar el testimonio del acusado y de la propia víctima. Contó también con la declaración de Arturo, persona que, en la misma época, fue también "tentado" por el imputado. Ponderó la documentación aportada por el Fiscal y las restantes partes, poniendo de relieve la escasa significación probatoria de los documentos aportados -unos, por razones formales, otros, a la vista de su contenido- explicando el porqué no aceptaba el valor que pretendía adjudicarle el recurrente (FJ 1º). Tampoco se detecta en el razonamiento sobre el que se ha construido el juicio de autoría desliz alguno que se aparte de las exigencias de una valoración racional de la prueba. La personalidad del acusado -en lo que afecta a su capacidad de persuasión- pudo percibirla la propia Sala durante su interrogatorio. Es eso lo que quiere expresarse -con mayor o menor fortuna- en el razonamiento que integra el apartado 5º del FJ 1º, que ahora el recurrente tilda de arbitrario. Lo mismo puede decirse de la valoración que los Jueces de instancia hacen de la condición de la víctima -empresario dedicado a la distribución de refrescos de cola- y ajeno a los laberintos empresariales propios de las nuevas tecnologías.

   No existe, en definitiva, la escasez probatoria a que se refiere la defensa del acusado, sin que pueda tildarse de arbitrario o ilógico el proceso de valoración probatorio llevado a cabo por el Tribunal. Procede, por tanto, la desestimación del motivo por su falta de fundamento (art. 885.1 LECrim ).

3. El primero de los motivos, al amparo del art. 849.1 de la LECrim, atribuye a la sentencia recurrida un error en la calificación jurídica de los hechos, con la consiguiente aplicación indebida de los arts. 248, 249 y 250.6 del CP.

   Argumenta la representación legal del recurrente que no ha existido engaño, sino un error del imputado sobre la solvencia de la mercantil en que invirtió, error fácilmente vencible acudiendo al registro mercantil o a expertos contables o judiciales. Es aplicable la doctrina de la autoprotección que deja extramuros del derecho penal aquellos supuestos en los que la supuesta víctima no ha tomado las mínimas cautelas para salvaguardar la integridad de su patrimonio. Los documentos reflejan un operación jurídica perfectamente lícita y ajena al derecho penal.

   El motivo no es viable.

   No parece que, en el presente caso, pueda negarse la existencia de un error perfectamente alentado por el engaño del recurrente. Los mismos términos en que se materializan los documentos calificados como precontrato de venta de acciones, son la mejor muestra de la estrategia engañosa de Imanol. De la verdadera voluntad de cumplimiento que animaba a aquél, en el momento de formalizar las sucesivas entregas de dinero por parte de la víctima, habla la inviabilidad jurídica de dos documentos en los que -como expresa el factum- se vendieron acciones inexistentes, habida cuenta de la forma jurídica de la entidad Bullstrading España SL, integrada por participaciones. También encierra un indudable significado incriminatorio el hecho de que esa sociedad se adaptara a la forma de sociedad limitada unipersonal que, por definición, ha de tener todas sus participaciones en poder de una única persona. Así se desprende del art. 125 de la Ley 2/1995, 23 de marzo, de Sociedades de Responsabilidad Limitada. Pues bien, en los ya mencionados precontratos de fecha 17 de febrero y 3 de marzo de 2004, al margen de la ya equívoca mención a unas acciones inexistentes, no hay constancia de compromiso alguno del administrador único a la hora de adaptar el formato social a la nueva realidad que pretendía crearse mediante la incorporación de un nuevo titular. En definitiva, esos documentos no fueron sino sendos instrumentos jurídicos de los que se valió el acusado para otorgar una apariencia de cobertura formal a lo que, en puridad, sólo perseguía la materialización de un genuino acto expropiatorio.

   Es entendible que la jurisprudencia de la Sala Segunda, en aquellos casos en los que la propia indolencia y un sentido de la credulidad no merecedor de tutela penal hayan estado en el origen del acto dispositivo, niegue el juicio de tipicidad que define el delito de estafa. La STS 928/2005, 11 de julio recuerda que esta misma Sala, en diversas sentencias, ha delimitado la nota del engaño bastante que aparece como elemento normativo del tipo de estafa, tratando de reconducir la capacidad de idoneidad del engaño desenvuelto por el agente y causante del error en la víctima que realiza el acto de disposición patrimonial, en adecuado nexo de causalidad y en su propio perjuicio, a la exigencia de su adecuación en cada caso concreto y en ese juicio de idoneidad tiene indudablemente importancia el juego que pueda tener el principio de autorresponsabilidad, como delimitador de la idoneidad típica del engaño. Como afirma un autor clásico de la doctrina penal española «Una absoluta falta de perspicacia, una estúpida credulidad o una extraordinaria indolencia para enterarse de las cosas, puede llegar a ser causa de que la defraudación, más que un producto de engaño, deba considerarse tanto efecto de censurable abandono, como falta de la debida diligencia», y en el mismo sentido la STS de 21 de septiembre de 1988 afirma que el derecho penal no debería constituirse en un instrumento de protección patrimonial de aquéllos que no se protegen a sí mismos. Más recientemente no faltan pronunciamientos de la Sala en este mismo sentido y así la STS 161/2002 de 4 de febrero, con cita de otras sentencias -SSTS 1285/98 de 29 de octubre, 529/2000 de 27 de marzo, 738/2000 de 6 de noviembre, 2006/2000 de 22 de diciembre, 1686/2001 de 24 de septiembre - tiene declarado que «no puede acogerse a la protección penal que invoca quien en las relaciones del tráfico jurídico económico no guarde la diligencia que le era exigida en atención al puesto que ocupaba en el contexto en el que se produce el engaño». En el mismo sentido SSTS 880/2002 de 14 de mayo y 449/2004 de 2 de abril.

   En tales supuestos, la ponderación del grado de credulidad de la víctima no puede hacerse nunca conforme a reglas generales estereotipadas. De hacerlo así se corre el riesgo de desproteger a quien por razón de sus circunstancias personales es más vulnerable y precisa de mayor tutela, pues la metodología del fraude admite estrategias bien distintas, con un grado de sofisticación variado. La exclusión de la suficiencia del engaño a partir de la relajación del sujeto engañado no deja de encerrar importantes problemas. Llevando al extremo la idea de desprotección y, en definitiva, de no merecimiento de la tutela penal que reivindica la víctima de cualquier despojo, podríamos afirmar que aquel a quien se hurta su cartera porque descuidadamente le asoma en el bolsillo de su pantalón trasero, aquel que confiadamente se pasea en horas nocturnas en zona especialmente conflictiva o aquel que es objeto de una defraudación porque entrega una tarjeta bancaria para pago en un establecimiento de dudosa reputación, ha de soportar las consecuencias de una acción delictiva ante la que el sistema jurídico no le proporciona defensa.

   De ahí que, salvo supuestos excepcionales, la doctrina que ahora invoca el recurrente sea de aplicación preferente a aquellos casos en los que la estrategia engañosa del autor se desenvuelve de tal forma que convierte a la víctima en astuto aspirante a ser él quien de verdad defrauda. En efecto, la experiencia ofrece no pocos supuestos -algunos de ellos fiel expresión de una picaresca de doble recorrido- en los que la puesta en escena desplegada por el autor alienta en la víctima, en un momento dado, la posibilidad de ser ella la que obtenga una valiosa ganancia a costa del verdadero sujeto activo. Es quizás en estos casos cuando el derecho penal debe contemplar con verdadera prudencia el merecimiento de tutela de aquel que ha sido defraudado en su afán por ser él quien engañe a quien le ofrece una transacción irresistiblemente lucrativa.

   Nada de esto acontece en el supuesto de hecho que es objeto de nuestra atención. Y la Sala de instancia razona el porqué. La víctima es un empresario destinado a la venta de refrescos de cola, sin conocimiento de los "...laberintos empresariales" que rodean la inversión en el ámbito de las nuevas tecnologías. Actúa confiada en el respaldo que ofrecen dos documentos que el acusado rotula como "precontrato de venta de acciones" y que, en su verdadero significado no son sino una cobertura aparente para rodear de formalismo un negocio jurídico en el que se transmite lo que no puede ser objeto de transmisión -acciones en una sociedad de responsabilidad limitada- y en el que no se asume compromiso alguno referido a la modificación estatutaria que resultaba obligada, a la vista de la incorporación de nuevos partícipes en una sociedad que, dado su carácter de sociedad unipersonal, exigía que todas las participaciones se hallaran en poder de la misma persona.

   Tampoco es decisivo el argumento que esgrime el recurrente, con arreglo al cual, una simple visita al registro mercantil habría permitido a la víctima, Vicente, constatar la verdadera situación de la entidad cuyas acciones adquiría. Se olvida que la existencia del registro mercantil, como la de los demás registros públicos, está concebida como instrumento de protección de la fe pública, de la confianza en la realidad de lo que reflejan los asientos registrales. El razonamiento de la defensa, sin embargo, transmuta ese significado funcional, haciendo de los registros mercantiles una valiosa coartada para que todo aquel que pretenda enriquecerse a costa de la incredulidad ajena, pueda ampararse en la existencia de esa oficina y en la vigencia del principio de publicidad registral. En definitiva, la ausencia de una previa comprobación de los asientos registrales no acoge ningún elemento de justificación, ni de exclusión del tipo previsto en el art. 248 del CP.

   Tampoco ha existido error jurídico en la aplicación del art. 250.1.6 del CP. El acusado obtuvo un total de 60.000 euros. Así lo proclama el hecho probado con el respaldo de los documentos obrantes en los folios 7 y 8. Esa cantidad supera con creces el módulo cuantitativo fijado por la Sala Segunda. Como recordábamos en nuestra STS 199/2008, 25 de abril, es cierto que el Pleno no Jurisdiccional de esta Sala, celebrado el día 26 de abril de 1991, fijó en dos millones de pesetas el umbral cuantitativo de referencia para la aplicación de la agravación ordinaria y de 6 millones para la muy cualificada. En la actualidad, existe unanimidad para estimar que la fijación de aquél importe no era ajena al tratamiento punitivo que los arts. 528 y 529.7 del CP previgente construían a partir de la diferencia entre una agravación ordinaria y una agravación muy cualificada. De ahí que, a raíz del CP de 1995 la cantidad de 36.000 euros -seis millones de pesetas- se convierte en el parámetro cuantitativo obligado para ponderar la concurrencia de la agravación (SSTS 997/2007, 26 de noviembre, 546/2007, 25 de junio, 276/2005, de 2 de marzo, 356/2005, de 21 de marzo, y 928/2005 de 11 de julio ).

   Procede, en consecuencia, la desestimación del motivo (arts. 884.3 y 4 y 885.1 LECrim).

La desestimación del recurso conlleva la condena en costas, en los términos establecidos en el art. 901 de la LECrim.

III.