STS 313/2006, 17 de Marzo de 2006

El Juzgado de Instrucción nº 5 de Castellón, incoó Procedimiento Abreviado nº 24/00, seguido por delito de estafa, contra Juan Alberto y Alejandro, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Castellón, Sección I, que con fecha 30 de Junio de 2004 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"1º) Que el día 17 de enero de 1.995 tuvo lugar un contrato de compraventa entre la mercantil Construcciones Ayodar de la que Juan Alberto es su Administrador Unico y Alejandro, su legal representante para la provincia de Castellón y la también mercantil Estructuras Francisco Hurtado S.L., según el cual la primera transmitía a la segunda los pisos segundo y tercero, así como los garajes números 33, 34, 36 y 37 del edificio proyectado por Construcciones Ayodar a construir en un solar de su propiedad sito entre las calles Monturiol y Ciudadela en el Grao de Castellón, por Estructuras Francisco Hurtado S.L. Para el buen fin de lo anterior el día 14 de junio de 1.996 ambas mercantiles a través de sus representantes legales formalizaron un contrato de ejecución de obra para la construcción de un edificio compuesto por treinta y una viviendas, mas locales comerciales, garajes y trasteros, por un precio de 158.000.000 pts, iniciándose la obra en abril del año 1.997 y continuando a una marcha normal durante los primeros meses del verano a partir de lo cual la ejecución no se ajustó a lo previsto por causas ajenas a la empresa propietaria del edificio, comprobando tanto el Arquitecto Director del proyecto como el Aparejador en las visitas que hacían a la obra que esta no avanzaba trabajaban menos operarios, no mas de tres en total, observando que faltaba por ejecutar muchos metros cuadrados de la estructura del edificio. Esto unido a que a los responsables de Ayodar S.L. les llegaron rumores de que Estructuras Francisco Hurtado S.L., no pagaba a sus proveedores, ni a sus empleados, determinaron a aquellos a comprobar in sito el estado real de la obra, viendo que la misma no se desarrollaba conforme a lo previsto y reunidos el día 8 de septiembre Juan Alberto por Construcciones Ayodar S.L y Juan Ramón, a la sazón apoderado y en esos momentos y hombre de confianza de Estructuras Francisco Hurtado S.L., acordaron resolver de mutuo acuerdo el contrato de compraventa de los pisos, segundo y tercero y los garajes 33, 34, 36 y 37 y el de ejecución de obra, firmándose el día 8 de septiembre de 1.997, comprometiéndose no obstante Estructuras Francisco Hurtado S.L., a terminar toda la estructura de hormigón del edificio y realizar los cierres de fachadas, de patios y ascensores antes del día 15 de octubre de 1.997. Dos días antes, Cesar Administrador de Estructuras Francisco Hurtado S.L., desde que el 18 de septiembre le fueran retirados los poderes a Juan Ramón y Juan Alberto, en esta ocasión como Administrador Único de la mercantil Construcciones y Proyectos Pagolar S.L., sociedad fundadora de Construcciones Ayodar S.L., firmaron la certificación y liquidación final de la obra que Estructuras Francisco Hurtado S.L., estaba realizando para Pagolar en la calle Herrero de esta ciudad.- Desligado Juan Ramón de Estructuras Francisco Hurtado S.L. constituyó con su esposa su propia empresa "Estrucons S.L.", llegando a un acuerdo con Construcciones Ayodar S.L., para hacerse cargo de la obra, materializándose a partir de su firma. Como fuera que el 15 de Octubre no se había concluido lo pactado el 8 de septiembre, Juan Alberto requirió los servicios del Notario de Castellón Don Antonio Arias Giner, quien a las 11,30 horas del día 17 de octubre de 1.997 levantó Acta hizo constar "que no hay persona alguna dentro del edificio, ni se observa ningún tipo de actividad en ese momento", finalizando la diligencia con la firma del acta notarial por los dos acusados allí presentes.- 2º) Así las cosas, el 14 de abril de 1.998, Estructuras Francisco Hurtado S.L., formuló demanda contra Construcciones Ayodar S.L., tramitándose como juicio de menor cuantía nº 130/98 del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Castellón en reclamación de 39.316.631 pts, importe calculado de los trabajos desarrollados pendientes de liquidar en el momento de la resolución del contrato, y del beneficio industrial dejado de percibir al no haber podido finalizar la obra en su totalidad. Comparecida la demandada se opuso a la demanda alegando incumplimiento del contrato por abandono de la obra por parte de la mercantil Estructuras Francisco Hurtado S.L., y al tiempo formuló reconvención en reclamación de cantidad y sobre liquidación de cuentas, acompañando a dicho escrito el Acta Notarial de fecha 17 de octubre de 1.997 y las certificaciones del Arquitecto Director del Proyecto, Carlos María fechada el 18 de octubre y del Arquitecto Técnico, Juan Carlos, del día 19 de octubre, en las que se hacía constar que el día 4 de septiembre de 1.997, quedaban en la obra un peón y dos albañiles y que a partir del día 17 de octubre el abandono era total, procedimiento suspendido por efecto prejudicial de esta causa penal.- Poco después, Estructuras Francisco Hurtado S.L. formuló querella criminal por presunto delito societario contra su ex-apoderado, Juan Ramón, habiéndose seguido procedimiento penal, al día de hoy pendiente de dictarse sentencia en el Juzgado de lo Penal". (sic)

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que Debemos absolver y absolvemos a Juan Alberto y a Alejandro del delito de estafa procesal del que habían sido acusados por la acusación particular, declarando de oficio las costas causadas.- Cúmplase lo dispuesto en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ". (sic)

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Estructuras Francisco Hurtado S.L., que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente formalizó el recurso alegando un UNICO MOTIVO DE CASACION: Al amparo del art. 849.2º de la Ley Procesal , se alega error de hecho en la apreciación de la prueba.

Instruidas las partes del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación el día 10 de Marzo de 2006.

La sentencia de 30 de Junio de 2004 de la Sección I de la Audiencia Provincial de Castellón , absolvió a Juan Alberto y a Alejandro del delito de estafa procesal de que fueron acusados exclusivamente por la Acusación Particular ejercitada por la entidad Estructuras Francisco Hurtado S.L.

Contra esta sentencia se ha formalizado recurso de casación por parte de la expresada Acusación Particular que desarrolla el recurso a través de un único motivo encauzado por la vía del error facti del art. 849-2º LECriminal.

Antes de entrar en el estudio del motivo, no será ocioso recordar la reiterada doctrina de esta Sala sobre las exigencias derivadas de la utilización de este medio impugnatorio.

Hay que recordar que la invocación del motivo expresado, queda supeditado a la concurrencia de ciertos requisitos --entre las últimas STS 762/2004 de 14 de Junio, 67/2005 de 26 de Enero y 1491/2005 de 1 de Diciembre, 192/2006 de 1 de Febrero y 225/2006 de 2 de Marzo--. 1.- Que se hayan incluido en el relato histórico hechos no acontecidos o inexactos.

2. - Que la acreditación de tal inexactitud tiene que estar evidenciada en documentos en el preciso sentido que tal término tiene en sede casacional. En tal sentido podemos recordar la STS de 10 de Noviembre de 1995 en la que se precisa por tal "....aquellas representaciones gráficas del pensamiento, generalmente por escrito, creadas con fines de preconstitución probatoria y destinadas a surtir efectos en el tráfico jurídico, originados o producidos fuera de la causa e incorporados a la misma....", quedan fuera de este concepto las pruebas de naturaleza personas aunque estén documentadas por escrito generalmente, tales como declaraciones de imputados o testigos, el atestado policial y acta del Plenario, entre otras STS 220/2000 de 17 de Febrero, 1553/2000 de 10 de Octubre , y las en ella citadas. De manera excepcional se ha admitido como tal el informe pericial según la doctrina de esta Sala --SSTS nº 1643/98 de 23 de Diciembre, nº 372/99 de 23 de Febrero, sentencia de 30 de Enero de 2004 y nº 1046/2004 de 5 de Octubre --. La justificación de alterar el factum en virtud de prueba documental --y sólo esa-- estriba en que respecto de dicha prueba el Tribunal de Casación se encuentra en iguales posibilidades de valoración que el de instancia, en la medida que el documento permite un examen directo e inmediato como lo tuvo el Tribunal sentenciador, al margen de los principios de inmediación y contradicción.

3. - Que el documento por sí mismo sea demostrativo del error que se denuncia cometido por el Tribunal sentenciador al valorar las pruebas, error que debe aparecer de forma clara y patente del examen del documento en cuestión, sin necesidad de acudir a otras pruebas ni razonamientos, conjeturas o hipótesis. Es lo que la doctrina de esta Sala define como literosuficiencia.

4. - Que el supuesto error patentizado por el documento, no esté a su vez, desvirtuado por otras pruebas de igual consistencia y fiabilidad. Al respecto debe recordarse que la Ley no concede ninguna preferencia a la prueba documental sobre cualquier otra, antes bien, todas ellas quedan sometidas al cedazo de la crítica y de la valoración --razonada-- en conciencia de conformidad con el art. 741 LECriminal . Tratándose de varios informes de la misma naturaleza, se exige que todos sean coincidentes y que el Tribunal sentenciador, de forma inmotivada o arbitraria se haya separado de las conclusiones de aquellos no estando fundada su decisión en otros medios de prueba o haya alterado de forma relevante su sentido originario o llegando a conclusiones divergentes con las de los citados informes sin explicación alguna. --SSTS 158/2000 y 1860/2002 de 11 de Noviembre --.

5. - Que los documentos en cuestión han de obrar en la causa, ya en el Sumario o en el Rollo de la Audiencia, sin que puedan cumplir esa función impugnativa los incorporados con posterioridad a la sentencia.

6. - Finalmente, el error denunciado ha de ser trascendente y con valor causal en relación al resultado o fallo del tema, por lo que no cabe la estimación del motivo si éste sólo tiene incidencia en aspectos accesorios o irrelevantes. Hay que recordar que el recurso se da contra el fallo, no contra los argumentos que de hecho o derecho no tengan capacidad de modificar el fallo, SSTS 496/99, 765/04 de 11 de Junio .

A los anteriores, debemos añadir desde una perspectiva estrictamente procesal la obligación, que le compete al recurrente de citar expresamente el documento de manera clara, cita que si bien debe efectuarse en el escrito de anuncio del motivo -- art. 855 LECriminal -- esta Sala ha flexibilizado el formalismo permitiendo que tal designación se efectúe en el escrito de formalización del recurso (STS 3-4-02 ), pero en todo caso, y como ya recuerda, entre otras la reciente sentencia de esta Sala 332/04 de 11 de Marzo , es obligación del recurrente además de individualizar el documento acreditativo del error, precisar los concretos extremos del documento que acrediten claramente el error en el que se dice cayó el Tribunal, no siendo competencia de esta Sala de Casación "adivinar" o buscar tales extremos, como un zahorí --SSTS 465/2004 de 6 de Abril y 1345/2005 de 14 de Octubre --.

La parte recurrente, frente a la afirmación contenida en los hechos probados según la cual, la resolución del contrato de ejecución de obra de 8 de Septiembre de 1997 --construcción de un edificio compuesto de 34 viviendas, locales comerciales, garajes y trasteros-- suscrito entre la propietaria del solar, Construcciones Ayodar, y la también mercantil Estructuras Francisco Hurtado S.L., tuvo por origen "....que la ejecución no se ajustó a lo previsto por causas ajenas a la empresa propietaria del edificio....", se sostiene por la recurrente que dicha afirmación es inexacta y que las obras progresaban según los planes previstos.

Trata de acreditar tal error con la cita de una serie de documentos a los que hace referencia en el motivo. En concreto, el "inventario" de documentos citados por el recurrente es el siguiente:

1. La diligencia del libro de órdenes de 3 de Septiembre de 1997, ésta es cinco días anterior a la resolución del contrato.

2. Declaración del arquitecto Sr. Carlos María y aparejador Sr. Juan Carlos, practicadas en el juicio civil de menor cuantía sobre reclamación de cantidad iniciado por el ahora recurrente contra Construcciones Ayodar S.L. sobre reclamación de cantidad.

3. Comunicación en el libro de órdenes del 10 de Septiembre de 1997 sobre la dosificación adecuada del hormigón, recomendada por el laboratorio de control de calidad.

4. Informes periciales emitidos en el juicio civil reseñado por los peritos elegidos por insaculación Sres. Jose Miguel y Jesús Luis, según los cuales la obra no estaba retrasada.

5. Declaraciones de los testigos Miguel, Benito y Eusebio.

Con todo este elenco probatorio, estima el recurrente que no se puede afirmar que Estructuras Hurtado S.L. hubiera abandonado la ejecución de la obra, por lo que en la firma de ese contrato, Juan Ramón, que a la sazón actuó como apoderado en nombre de Estructuras Francisco Hurtado S.L., siendo el hombre de confianza de dicha mercantil, actuó con manifiesta deslealtad porque reconoció un incumplimiento inexistente.

El motivo no puede prosperar.

De entrada, y, de acuerdo con la doctrina expuesta anteriormente, las declaraciones identificadas con las letras b) y e), se refieren a pruebas personales, no pruebas documentales en el preciso sentido a que se ha hecho referencia, ciertamente, tales declaraciones están por escrito, esto es, están documentadas a efectos de su permanencia, pero ello no les convierte en pruebas documentales sin perjuicio de lo que se dirá más adelante en relación a los testimonios de los Sres. Carlos María y Simón.

Las pruebas documentales identificadas con las letras a) y c) carecen de toda potencia acreditativa a los efectos del error que se quiere acreditar pro el recurrente. En efecto, la diligencia del día 3 de Septiembre, se refiere a la observancia de las medidas de seguridad en la obra, y la del día 10 se refiere a la adecuada dosificación del hormigón. Se trata de observaciones concretas que para nada se refieren al ritmo de la obra y si ésta se encontraba acompasada o no a las precisiones de ejecución. Hay que recordar que la causa de la resolución no fue por la paralización de la obra, sino por una notable disminución en el ritmo de trabajo, con disminución del número de trabajadores, y todo ello debido a que les llegaron rumores a los responsables de Construcciones Ayodar, y en concreto a Juan Alberto --absuelto en la instancia--, de que Estructuras Cesar no pagaba a proveedores ni a empleados, y en esta situación se decidió la resolución del conflicto.

Las pruebas periciales de la letra d), pueden tener la condición de pruebas documentales a los efectos de este cauce casacional, cuando existiendo una sola pericial, o varias coincidentes, el Tribunal se haya separado infundada y arbitrariamente de sus conclusiones, no estando éstas desvirtuadas por otras probanzas.

Esta es la situación del caso de autos. El Tribunal valoró de forma razonada y razonable la declaración de los testigos muy cualificados: se trata del Arquitecto de la obra Sr. Gozalbo y del Aparejador de la misma Don. Simón. En el Plenario, el primero de ellos dijo que "....la obra se retrasó en algún momento y así lo hizo constar en el informe....en una ocasión él mismo comprobó que en la obra sólo había un operario....". Al folio 575 existe un informe de dicho arquitecto según el cual:

"Inicialmente la empresa constructora FRANCISCO HURTADO SL, comenzó la ejecución de cimentación y estructura a un ritmo de trabajo que podía considerarse dentro de los márgenes de la normalidad establecida para llevar a cabo la totalidad de la construcción, en el plazo previsto.

Sin embargo, como consecuencia de algunos cambios en las cuadrillas de operarios se comenzó a retrasar la obra, llegando a la fecha del 4.09.97 en que la totalidad de los estructuristas abandonaron la construcción, dejando parte de la estructura sin finalizar, tal como se encuentra en la fecha en que se redacta este escrito.

Asimismo, los operarios de albañilería, comenzaron a desatender el trabajo hasta llegar a la jornada del 20.09.97 en que tan solo acudieron al tajo dos oficiales y el peón que sirve a la hormigonera, esto en una obra que cuenta con 4.736,02 m2 de construcción proyectados en 8 plantas de altura. Estas tres personas continuaron trabajando, hasta que en la visita de obra realizada el día 17.10.97, se comprueba que no se encuentra en la obra ningún operario".

En el mismo sentido se pronunció Aparejador en el Plenario "....la obra fue lenta siempre....", ratificando el informe del folio 574 de la causa:

"Que hasta la fecha de día 4 de Septiembre de 1997, la obra siguió un ritmo de ejecución normal, con la cantidad de personal suficiente para la ejecución de los trabajos que se venían realizando, pero que a partir de dicha fecha se observa el abandono de las cuadrillas estructuristas, quedando la fase final de la estructura por terminar (último forjado).

Así mismo, la albañilería siguió un ritmo muy lento, de modo que hasta la fecha aproximada del 20 de Septiembre de 1997, sólo acudían a la obra, dos albañiles y un peón, dejando de asistir al trabajo en fechas posteriores, comprobada por el firmante, en fecha 17/10/97, la ausencia absoluta en la obra, de cualquier albañil de la empresa constructora FRANCISCO HURTADO S.L., lo que hago saber para que conste a los efectos oportunos".

Asimismo, en relación a la albañilería, declaró que hasta el 20 de Septiembre de 1997, sólo acudían a la obra dos albañiles y un peón.

La sentencia, en el F.J. tercero, a la vista de tales declaraciones de testigos especialmente cualificados por tratarse de los técnicos cualificados de la dirección y ejecución de obra, extrajo la conclusión descrita en el factum y frente a la que se alza el recurrente estimando un error de valoración.

No hay tal, y ninguna tacha se puede poner al razonamiento del Tribunal que "....no es una plantilla para ejecutar un edificio de las dimensiones del proyectado en el plazo de dieciséis meses....".

En este control casacional verificamos que ninguna de las documentales o periciales citadas ha acreditado error alguno en el sentido interesado por el recurrente, con la conclusión de mantenerse el factum, y, en definitiva desestimar el motivo y con él, el recurso formalizado, no existiendo engaño antecedente propio de la estafa, también exigible en la estafa procesal al ser ésta una modalidad de aquélla, que tiene la especialidad de que en ella, el engañado es el sistema judicial que dicta una resolución en perjuicio de tercero, dándose una estructura triangular -- STS 1441/05 de 5 de Diciembre y 14 de Enero de 2002 . Al respecto, en el último párrafo del F.J. cuarto, se razona cumplidamente sobre la inexistencia de la estafa procesal que propugna el recurrente.

Procede la desestimación del motivo, y con él, el del recurso.

De conformidad con el art. 901 LECriminal , procede declarar la imposición al recurrente de las costas del recurso, así como la pérdida del depósito constituido que se dedicará a los fines previstos en el art. 890 LECriminal.

III.