STS 1476/2004, 21 de Diciembre de 2004

Ponente:ENRIQUE BACIGALUPO ZAPATER
Número de Recurso:2199/2003
Procedimiento:PENAL - Recurso de casacion
Número de Resolución:1476/2004
Fecha de Resolución:21 de Diciembre de 2004
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

ESTAFA. El juicio aparece por lo demás correcto, dado que, en primer lugar, se podía comprobar que no existía ninguna circunstancia que permitiera suponer seriamente que el acusado no podía comprender la criminalidad del acto, lo que se demuestra por las cautelas que tomó en la ejecución, y, en segundo lugar, tampoco se daba en la causa algún elemento del que fuera admisible inferir que carecía de posibilidad de ajustar su conducta a esa comprensión. Se condena en ambas instancias.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

ENRIQUE BACIGALUPO ZAPATERMIGUEL COLMENERO MENENDEZ DE LUARCAJOSE MANUEL MAZA MARTIN

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiuno de Diciembre de dos mil cuatro.

En el recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley que ante Nos pende interpuesto por el procesado Jesús Luis contra sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, que le condenó por delito continuado de estafa, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la deliberación y fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho procesado, como parte recurrente, representado por la Procuradora Sra. Arroyo Robles.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción número 13 de Madrid instruyó sumario número 5708/2001 contra los procesados Jesús Luis y Maribel y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid que con fecha 9 de junio de 2003 dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:

"Primero.- En la noche del día 21 de agosto de 2001 don Jesús Luis y doña Maribel, actuando conjunta y de común acuerdo, acudieron al establecimiento comercial SPORT II, situado en la calle Puerto de Maspalomas número 26 de Madrid, propiedad de don Carlos y doña Marí Luz, padres del acusado Jesús Luis, abriendo la puerta del establecimiento con las llaves que Jesús Luis había conseguido de su familia.

Segundo

Una vez en el interior del establecimiento, los acusados Jesús Luis y Maribel, manipularon el Terminal Punto de Venta (TPV) que se encontraba en el interior del referido comercio, terminal propiedad de la entidad Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A., vinculado a la cuenta corriente NUM000, de la que era titular doña Marí Luz, madre del acusado, y, utilizando la tarjeta VISA ELECTRÓN número NUM001 de la que era titular la acusada doña Maribel, vinculada a la Libreta de Ahorro que ésta tenía en la entidad CAJA MADRID nº NUM002, realizaron las siguientes operaciones:

  1. Compra por importe de 100 pesetas.

  2. Abono por devolución de compra por importe de 5 millones de pesetas.

Acto seguido, a las 4:33 horas de esa misma noche, se trasladaron a un cajero automático de la entidad CAJA MADRID pidiendo un extracto de movimientos, comprobando que en la cuenta bancaria nº NUM002, de Maribel, se habían cargado las 100 pesetas y se habían abonado 5 millones de pesetas.

Tercero

Ante el éxito de las operaciones, los dos acusados volvieron al establecimiento SPORT II y, con el mismo terminal TPV y la misma tarjeta VISA ELECTRON, volvieron a realizar diversas operaciones mediante el mismo mecanismo: primero, introduciendo en el terminal TPV datos de una fingida compra por importe de 100 pesetas y, a continuación, una falsa devolución de compra por cantidades millonarias.

En total, a lo largo de la noche y madrugada del día 21 de agosto de 2001 los acusados don Jesús Luis y doña Maribel realizaron las siguientes operaciones:

Hora Día Concepto Importe

4:22 21.08.2001 Cargo Compra - 100

4:28 21.08.2001 Abono Devolución compra + 5.000.000

4:44 21.08.2001 Cargo Compra - 100

4:58 21.08.2001 Cargo Compra - 100

5:04 21.08.2001 Abono Devolución compra + 1.000.000

5:07 21.08.2001 Cargo Compra - 100

5:12 21.08.2001 Abono Devolución compra + 5.000.000

5:14 21.08.2001 Cargo Compra - 100

5:15 21.08.2001 Abono Devolución compra + 2.000.000

5:16 21.08.2001 Cargo Compra - 100

5:18 21.08.2001 Abono Devolución compra + 2.000.000

5:19 21.08.2001 Cargo Compra - 100

5:21 21.08.2001 Abono Devolución compra + 1.000.000

5:23 21.08.2001 Cargo Compra - 100

5:25 21.08.2001 Abono Devolución compra + 2.000.000

5:27 21.08.2001 Cargo Compra - 100

5:28 21.08.2001 Abono Devolución compra + 5.000.000

5:29 21.08.2001 Cargo Compra - 100

5:30 21.08.2001 Abono Devolución compra + 5.000.000

5:31 21.08.2001 Cargo Compra - 100

5:33 21.08.2001 Abono Devolución compra + 8.000.000

5:34 21.08.2001 Cargo Compra - 100

5:35 21.08.2001 Abono Devolución compra + 8.000.000

5:37 21.08.2001 Cargo Compra - 100

5:38 21.08.2001 Abono Devolución compra + 8.000.000

En total realizaron 13 operaciones de Caro de Compra por importe cada una de ellas de 100 pesetas, lo que supuso un cargo en la cuenta de doña Maribel por la cantidad de 1.300 pesetas.

Igualmente realizaron 12 operaciones de "Abono por devolución de compra", por un importe total de 52 millones de pesetas, quedando abonada en la Cuenta o Libreta de Ahorro de la acusada doña Maribel el importe total de dicha cantidad

Cuarto

Una vez que realizaron dichas operaciones, ambos acusados salieron del establecimiento SPORT II y, utilizando la tarjeta VISA ELECTRON de la acusada doña Maribel vinculada a la referida Libreta de Ahorro donde se habían abonado las referidas cantidades, ambos acusados, de común acuerdo y conscientes de que habían realizado dichos abonos por cantidades dinerarias de las que no eran propietarios, realizaron las siguientes disposiciones:

  1. A las 6,13 horas, sacaron del Cajero Automático de la entidad CAJAMADRID la cantidad de 50.000 pesetas;

  2. A las 7:12 horas repostaron gasolina en la gasolinera ubicada en la Avda. Monforte de Lemos de esta capital, pagando la cantidad de 6.460 pesetas con la referida Tarjeta Visa Electrón.

  3. Posteriormente realizaron una compra por importe de 10.000 pesetas que fue pagada con la tarjeta Visa Electrón vinculada a la Cuenta o Libreta de Ahorro de doña Maribel.

  4. A continuación ambos acusados se dirigieron a la oficina de la entidad bancaria CAJAMADRID ubicada en la calle Leopoldo Alas Clarín poniéndose en contacto con la subdirectora y solicitando el reintegro en efectivo de la cantidad de un millón de pesetas de la cuenta o Libreta de Ahorro de doña Maribel.

    La subdirectora les manifestó que no era posible realizar el reintegro de dicha cantidad por no disponer de fondos efectivos suficientes y no disponer de la Libreta de Ahorro original, entregándoles la cantidad de 25.000 pesetas, operación que fue contabilizado en la Libreta de Ahorro de doña Maribel.

  5. Acto seguido, doña Maribel y don Jesús Luis se dirigieron a la sucursal de la entidad Banco Bilbao Vizcaya ubicada en la calle Monforte de Lemos nº 172 abriendo de la cuenta corriente número NUM003, ingresando a las 10:25 horas del referido día 21 de agosto de 2001, la cantidad de 5.000 pesetas.

  6. Del mismo modo ambos acusados Maribel y don Jesús Luis se dirigieron en entidad LA CAIXA ubicada en el Centro Comercial La Vaguada, avenida de Betanzos número 61 de Madrid abriendo a nombre de Maribel una cuenta denominada "Libreta Joven", nº NUM004, ingresando en el mismo la cantidad de 25.000 pesetas.

  7. Posteriormente se dirigieron de nuevo a la oficina de CAJAMADRID de la calle Leopoldo Alas Clarín solicitando la transferencia de la cantidad de 26 millones de pesetas desde la Cuenta Libreta de Ahorro nº NUM002 a la cuenta corriente abierta por doña Maribel en la entidad La CAIXA número NUM005 que momentos antes habían aperturado.

Quinto

Sobre las 21 horas del día 21 de agosto de 2001, cuando ambos acusados se encontraban en el Hotel Finisterre sito en la calle Atocha número 111 de Madrid fueron detenidos por agentes de la Unidad de Policía Judicial de la Guardia Civil, encontrándoles entre sus efectos diversa documentación referente a las cuentas corrientes de la acusada doña Maribel así como justificantes procedentes del terminal TPV referentes a las operaciones anteriormente realizadas y reseñadas en los apartados anteriores.

Sexto

Los acusados don Jesús Luis y doña Maribel han estado privados de libertad por esta causa desde el día 21 de agosto de 2001 hasta el día 22 de agosto de 2001.

  1. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    "CONDENAMOS a doña Maribel y don Jesús Luis como autores ambos de un delito continuado de estafa, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena, a cada uno de ellos, de SEIS MESES DE PRISIÓN y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

    Los acusados deberán pagar las costas procesales si las hubiera exceptuando las de la acusación particular ejercitada por la entidad Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A.

    Para el cumplimiento de la pena impuesta, se abona a los acusados todo el tiempo que han estado privados provisionalmente de libertad por esta causa.

    Notifíquese esta sentencia al condenado, al Ministerio Fiscal y a las partes personadas, haciéndoles saber que contra la msima se puede interponer RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, anunciándolo ante esta Audiencia Provincial dentro del plazo de cinco días contados a partir del siguiente a la última".

  2. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley por el procesado Jesús Luis, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  3. - La representación del procesado basa su recurso en los siguientes motivos de casación:

PRIMERO

Por infracción del art. 24.1.2 CE e infracción del art. 120.3 CE. Art. 5.4 LOPJ.

SEGUNDO

Por infracción de Ley. Art. 849.1 LECr., por aplicación indebida de los arts. 28, 248, 249 y 74 CP.

TERCERO

Por infracción de Ley. Art. 849.2 LECr., por inaplicación indebida de los arts. 20.1º, y CP. e inaplicación indebida del art. 268 CP.

CUARTO

Por quebrantamiento de forma. Art. 850.1º LECr., por denegación de prueba.

QUINTO

Por quebrantamiento de forma. Art. 851.3º LECr. 5.- Instruidas las partes del recurso interpuesto, la Sala lo admitió a trámite quedando conclusos los autos para señalamiento de deliberación y fallo cuando por turno correspondiera.

  1. - Hecho el señalamiento para la deliberación, ésta se celebró el día 3 de diciembre de 2004.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Los motivos primero, tercero y quinto del recurso tienen una misma materia, enfocada desde distintos ángulos de mira. El recurrente plantea en ellos, desordenadamente y mezclando este problema con alegaciones relativas a la capacidad de culpabilidad, la cuestión relativa a la infracción del art. 268 CP. Sostiene que la sentencia recurrida no contiene el preceptivo pronunciamiento sobre esta alegación y que, por lo tanto, es aplicable el art. 851, LECr. (motivo quinto). Asimismo considera vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE), porque sostiene que ha sido condenado sin que la responsabilidad penal le fuera exigible, dada la aplicabilidad al caso del mencionado art. 268 CP (primera parte del motivo primero). Afirma luego en el motivo tercero (última parte) la infracción de ley por la no aplicación del art. 268 CP, remitiéndose a lo expuesto anteriormente.

Los tres motivos deben ser desestimados.

  1. La cuestión relativa al art. 268 CP no ha sido planteada en las conclusiones provisionales de ninguna de las Defensas (ver folios 246 y ss. y 276 y ss.), ni tampoco en las conclusiones definitivas, en las que se reiteraron las provisionales (ver acta del juicio folio 15). Por lo tanto, la formalización del motivo resulta temeraria, toda vez que no existe omisión alguna en la sentencia, dado que la cuestión del art. 268 CP no fue objeto del debate.

  2. De cualquier manera, el art. 268 CP no es aplicable al caso, dado que la acción, que la Audiencia debería haber subsumido correctamente en el nº 2 del art. 248 CP, no se dirigió contra el patrimonio de los padres del recurrente, sino que sólo fue realizada empleando instrumentos informáticos que se encontraban en el ámbito de dominio de éstos y que permitían, evidentemente, efectuar disposiciones sobre el patrimonio del mismo. Dado lo claramente justificado de la pena, el recurrente no ha impugnado la subsunción realizada por la Audiencia. Lo importante es, ante todo, la realización de la acciones constitutivas de un artificio semejante a una manipulación informática. En efecto, al texto del art. 248.2 CP considera aplicable la pena de la estafa cuando el autor se ha valido de "alguna manipulación informática" o de algún "artificio semejante". La cuestión de cuáles son los artificios semejantes debe ser determinada por la aptitud del medio informático empleado para producir el daño patrimonial. En este sentido es equivalente, a los efectos del contenido de la ilicitud, que el autor modifique materialmente el programa informático indebidamente o que lo utilice sin la debida autorización o en forma contraria al deber. En el presente caso, por lo tanto, el recurrente carecía de autorización para utilizar el medio informático y, además, produjo efectos semejantes a la misma, sobre el patrimonio del Banco.

Aclarado lo anterior, se trata de saber quién fue el sujeto pasivo de la estafa informática, pues sólo respecto de ciertos sujetos pasivos puede ser aplicado el art. 268 CP. Como es sabido, en el delito de estafa tanto es sujeto pasivo del delito el sujeto que obra por un error al que ha sido inducido mediante engaño y realizó la disposición patrimonial, como el que sufre el daño patrimonial, que puede ser un sujeto distinto del que realizó la disposición patrimonial. El tipo penal del art. 248.2 CP tiene la función de cubrir un ámbito al que no alcanzaba la definición de la estafa introducida en la reforma de 1983. La nueva figura tiene la finalidad de proteger el patrimonio contra acciones que no responde al esquema típico del art. 248.1 CP, pues no se dirigen contra un sujeto que pueda ser inducido a error. En efecto, los aparatos electrónicos no tienen errores como los exigidos por el tipo tradicional de la estafa, es decir, en el sentido de una representación falsa de la realidad. El aparato se comporta según el programa que lo gobierna y, en principio, sin "error". De manera que el sujeto pasivo sólo puede ser el titular del patrimonio perjudicado.

En el presente caso, no cabe duda que el perjudicado ha sido el Banco y por lo tanto es el sujeto pasivo del delito. Consecuentemente, queda excluida la posible aplicación del art. 268 CP.

Las discusiones que puedan haber existido entre el Banco y los usuarios de la terminal electrónica empleada por los acusados sobre si la madre del acusado debía asumir el daño civil producido por el delito, no afecta en absoluto el hecho de que el delito haya tenido por lo menos dos sujetos pasivos y que el Banco haya sido uno de ellos, ya que, en todo caso, el carácter litigioso de una suma importante que pudo haber pesado sobre el patrimonio del Banco es ya constitutivo de un daño patrimonial. De aquí se deduce que, aunque hayan sido los padres del acusado quienes hayan debido soportar en última instancia las consecuencias patrimoniales del delito, el hecho punible, como tal, se cometió contra el patrimonio del Banco. Es claro que la propiedad del dinero, que los cuentacorrentistas ingresan en sus cuentas y que, por lo tanto, se encuentra en poder del Banco, forma parte del patrimonio de éste y no del de los titulares de las cuentas (arts. 1753 y 1768 C. Civ.).

SEGUNDO

En los motivos primero, tercero y cuarto se plantea la cuestión de la capacidad de culpabilidad del recurrente. En parte del motivo primero y en el cuarto se sostiene que ha sido privado del derecho de valerse de pruebas pertinentes, dado que la Audiencia propuso la realización de una pericia psiquiátrica y psicológica como prueba anticipada, que fue admitida pero no practicada por motivos no imputables al recurrente. Señala la Defensa que no obstante ello, se le denegó por el Tribunal a quo la suspensión del juicio oral. Afirma la Defensa que en las actuaciones constaban informes que hacían referencias a rasgos sociopáticos del acusado.

Los tres motivos deben ser desestimados.

La Audiencia ha considerado que, a partir de los informes con los que contaba, no se justificaba la suspensión del juicio para proceder a otra pericia. La decisión aparece justificada, dado que esos informes aparecían como suficientemente consistentes como para demorar el proceso con pruebas que carecían de perspectivas. Es de tener en cuenta que el Tribunal adoptó la decisión teniendo conocimiento directo del acusado y habiendo podido, por ello, evaluar las consecuencias que la sociopatía podría haber tenido sobre el mismo. El juicio aparece por lo demás correcto, dado que, en primer lugar, se podía comprobar que no existía ninguna circunstancia que permitiera suponer seriamente que el acusado no podía comprender la criminalidad del acto, lo que se demuestra por las cautelas que tomó en la ejecución, y, en segundo lugar, tampoco se daba en la causa algún elemento del que fuera admisible inferir que carecía de posibilidad de ajustar su conducta a esa comprensión, lo que el Tribunal a quo pudo deducir de su conocimiento directo del recurrente.

Es admitido en forma general que la fórmula de la capacidad de culpabilidad contenida en el art. 20.1 CP está configurada por dos elementos: uno biológico (la anomalía o alteración psíquica) y otro psicológico jurídico (la capacidad de comprender la antijuricidad y de comportarse de acuerdo con dicha comprensión). El primer elemento requiere una comprobación pericial, dado que sólo es posible establecerlo con métodos psiquiátricos. Por el contrario, el juicio sobre la capacidad de comprensión de la antijuricidad y de comportarse según ésta, no admite una respuesta psiquiátrica en términos técnicos. En realidad se trata de una comprobación que se hace depender de la gravedad de la anomalía y respecto de la cual la conclusión es puramente empírica. Consecuentemente, cuando en el juicio oral no se revela ninguna circunstancia que permita sospechar de la incapacidad de culpabilidad y los informes con los que el Tribunal cuenta son totalmente categóricos, como en este caso, la suspensión del juicio no se debe considerar necesaria.

III.

FALLO

FALLAMOS

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por quebrantamiento de forma e infracción de Ley interpuesto por el procesado Jesús Luis contra sentencia dictada el día 9 de junio de 2003 por la Audiencia Provincial de Madrid, en causa seguida contra el mismo y contra Maribel por un delito continuado de estafa.

Condenamos al recurrente al pago de las costas ocasionadas en este recurso.

Comuníquese esta resolución a la Audiencia mencionada a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa en su día remitida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Enrique Bacigalupo Zapater Miguel Colmenero Menéndez de Luarca José Manuel Maza Martín

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Enrique Bacigalupo Zapater , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.