STS 350/2004, 18 de Marzo de 2004

PonenteD. José Antonio Martín Pallín
ECLIES:TS:2004:1867
Número de Recurso2997/2002
ProcedimientoPENAL - RECURSO DE CASACION
Número de Resolución350/2004
Fecha de Resolución18 de Marzo de 2004
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dieciocho de Marzo de dos mil cuatro.

En el recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley que ante Nos pende, interpuesto por CONSTRUCCIONES NECRÓPOLIS FORMIGO ARMAT, S.L., contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca (Sección Segunda), que absolvió a David y Fernando de los delitos de estafa apropiación indebida de los que había sido acusado, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. José Antonio Martín Pallín, siendo también parte el Ministerio Fiscal, estando la recurrente representada por la Procuradora Sra.Ruano Casanova, siendo parte recurrida Fernando y Nostra-Caixa de Balears, representados por el Procurador Sr.Morales Price, así como David , representado por el Procurador Sr.Sanz Aragón.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción número 2 de los de Manacor, instruyó procedimiento abreviado con el núm. 1320/96, contra David y Fernando y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca que, con fecha 29 de junio de 2.002, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

    PRIMERO RESULTANDO: Probado, y así se declara, que el acusado David , mayor de edad (en cuanto nacido el día 25 de noviembre de 1955) y sin antecedentes penales, se venía dedicando profesionalmente a la construcción de nichos para cementerios, desarrollando su actividad en diversos municipios de Mallorca, por lo menos, y en lo conocido por esta causa, primero mediante una sociedad que quedó inactiva, o en suspenso su actividad, y luego a través de la entidad mercantil Hormigón Armat S.L., constituida mediante escritura pública de fecha 28 de diciembre de 1992, y en la que desde el día 3 de noviembre de 1.994 figuraba nominal y formalmente como administradora única su mujer Beatriz , si bien de hecho quien administraba y gerenciaba dicha sociedad era el referido acusado David , que actuaba como apoderado. El no figurar formalmente al frente de la empresa era debido a los problemas económicos que atravesaba, al haber fracasado alguno de los proyectos asumidos, fracaso que conllevó unas sustanciosas pérdidas que pusieron en serio peligro hasta las propiedades inmobiliarias del matrimonio que estaban embargadas para hacer frente a las obligaciones financieras en su día asumidas emprsarialmente. En esas circunstancias el matrimonio formado por David y Beatriz entabló contacto con Costixt, no se sabe por iniciativa de quien, con Flor , oriunda de tal localidad mallorquina que era la de residencia del matrimnio, contacto basado en la circunstancia de que Flor se dedicaba profesionalmente, con sede en Valencia, a asesorar a personas y sociedades en crisis o con problemas económicos. A raiz de esos contactos, y con independencia de que, según el matrimonio, todas sus propiedades inmobiliarias hayan acabado puestas a nombre de la Sra. Flor , ésta conoció las concretas dificultades por las que atravesaba, en esos cometidos profesionales, David , y de las buenas perspectivas que tenía la promoción y construcción de nichos en los cementerios mallorquines. Por ello, y como quiera que la adjudicación de las ampliaciones de los cementerios que proyectaban distintos Ayuntamientos era harto problemática o imposible que se hiciera, presentándose a los correspondientes concursos, a favor de Hormigón Armat S.L. (debido a las deudas y problemas por los que atravesaba esta entidad), y para que no tuviera que afrontar anteriores obligaciones, David y Flor decidieron crear otra sociedad mercantil, apareciendo así la entidad "Construcciones Necrópolis Formigó Armat, Sociedad Limitada", constituida en escritura pública de fecha 21 de julio de 1995, con un capital social de 500.000 pesetas, y figurando como socios mayoritarios la Sra. Flor y otro (conocido y amigo suyo de Valencia, Luis Miguel ), y teniendo una pequeña participación Beatriz . Por los explicados problemas económicos David no figuraba como socio en Construcciones Necrópolis Formigó Armat S.L., pero que se le dieron plenos poderes y no sólo eso sino que iba a ser quien construyera los nichos, bien a través de Hormigón Armat SL, que era dueña de la patente de un modelo de nicho, bien después en la forma que fuera; en cualquier caso era el que se iba a encargar de que se llevase a cabo la construcción de las ampliaciones de los cementerios que se adjudicaran a la repetida sociedad Construcciones Necrópolis, que tenía el mismo domicilio social que Hormigón Armat SL, en el numero 63 de la Calle Palma de la localidad mallorquina de Villafranca de Bonany. De esta forma, parece que la entidad Construcciones Necrópolis Formigó Armat SL consiguió algunas concesiones para ampliar diversos cementerios (los de Muro y de Santa Eugenia), y en concreto en fecha 1 de julio de 1996 le fue adjudicada la del de Felanitx, suscribiéndose el correspondiente contrato el 26 de agosto de 1.996, e iniciándose enseguida las obras, a cuyo frente estaba como constructor David . De inmediato, nada más hecha la indicada adjudicación, David desplegó una intensa actividad comercial con el fin de recabar fondos para acometer las obras en ese cementerio de Felanitx y afin, también, de ir haciendo frente a las obligaciones anteriormente contraidas como consecuencia de su explicada actividad empresarial; de esta forma y en poco tiempo consiguió cobrar, por la venta de nichos a construir en el cementerio de Felanitx, de setenta y siete personas, casi todas ellas vecinas de Felanitx, 970.454 pesetas en efectivo y hasta 39.303 pesetas nominales en letras de cambio aceptadas por los particulares y libradas por Construcciones Necrópolis Formigó Armat SL, con los poderes que ostentaba David , letras que constituian un derecho de reserva sobre los nichos. David descontó gran parte de esas letras en la sucursal número 60 de la Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Baleares, "Sa Nostra", sita en Vilafranca de Bonany, y con la aquiescencia del Delegado de dicha sucursal (que ha seguido siéndolo y todavía lo es) el también acusado Fernando (mayor de edad, en cuanto nacido el día 22 de julio de 1.959, y sin antecedentes penales), siendo como era David apoderado así mismo de la entidad Hormigón Armas SL, hizo que, a lo largo de los meses de Julio y de agosto, las cantidades conseguidas con el descuento fueran ingresadas en la cuenta corriente número 2589659-58, cuyo titular era Hormigón Armat SL, por un importe de 36.419.247 pesetas, careciendo dichas letras de cláusula de endoso a favor de esta última entidad. De dicha cantidad descontada y abonada, David traspasó a la cuenta abierta a nombre de la entidad Construcciones Necrópolis Formigó Armat SL la cantidad de 7.527.025 pesetas, utilizando el resto del dinero, además de para ir afrontando las obras del cementerio de Felanitx y la preparación de las piezas con las que instalar allí los nichos, al pago de obligaciones y gastos derivados de distintas construcciones para otros cementerios, sin que se haya acreditado que Flor no estuviera más o menos al tanto o en conocimiento de cómo se utilizaba ese dinero. Como quiera que, una vez preparado el terreno, hecha la cimentación y colocada una hilada y media de nichos (de las cuatro que debían instalarse), las obras se ralentizaban, el Ayuntamiento de Felanitx pidió explicaciones a la administradora de construcciones Necrópolis Formigó Armat, que lo era estatutariamente Flor , y ésta a su vez las pidió a David , discutiendo ambos y rompiéndose las relaciones (le revocó Flor a David los poderes), quedando las obras paralizadas, e interponiéndose por Flor , en nombre de la entidad Construcciones Necrópolis Formigo Armat, SL, la querella que dio origen a la presente causa. Paralizadas, como se ha dicho, las dichas obras, se resolvió el contrato por el Ayuntamiento, y para salvaguardar los derechos de los compradores de los nichos hubo de llegarse a un acuerdo entre esta Corporación y "Sa Nostra", suscribiéndose un convenio entre ambas entidades, con fecha 6 de octubre de 1.998, en virtud del cual "Sa Nostra" se comprometió a financiar la totalidad del proyecto de construcción de los nichos, columbarios y sala de velatorio e incluso a reintegrar a cada uno de los particulares afectados el importe del IVA facturado y satisfecha en exceso, mientras que el Ayuntamiento se comprometía entre otras cosas y si se finalizaban las obras en la forma convenida, a dejar sin efecto el aval prestado por "Sa Nostra" a Construcciones Necróplis Formigó Armat ante el Ayuntamiento, y a gestionar y obtener de todos los adquirientes de los nichos la cesión de las acciones y derechos que pudieran corresponderles contra Construcciones Necrópolis Formigó Armat o Flor como consecuencia del incumplimiento de los contratos de construcción de nichos. Finalmente se acabó las construcción de esta ampliación del cementerio de Felanitx financiada por "Sa Nostra", construcción en la que incluso en un principio participó el acusado David dirigiendo la obra (aunque fuera llevada a cabo y acabada por la empresa construcciones Linares Morell, S.L., estando David en los trabajos) y el Ayuntamiento de Felanitx en la sesión ordinaria del pleno del día 5 de junio de 2000 acordó por unanimidad recibir las obras de construcción de un bloque de 224 nichos y 175 columbarios en el Cementerio Municipal de Felanitx, autorizar la cancelación de aquel referido aval y expedir a favor de cada uno de los adquirientes de nichos y columbarios los títulos pertinentes. Los escasos adquirientes de nichos que se habían personado en esta causa como acusadores han renunciado al ejercicio de cualquier acción, y después también se ha apartado de la causa el Ayuntamiento de Felanitx."

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS:

    "Que debemos Absolver y Absolvemos al acusado David de los delitos de estafa y de apropiación indebida que le venían siendo imputados, al acusado Fernando del delito de apropiación indebida que le venía siendo imputado y a las entidades Homigon Armat SL y "Sa Nostra" como responsables civiles subsidiarias, levantando todas las medidas cautelares adoptadas y declarando de oficio las costas procesales."

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación procesal de Construcciones Necrópolis Formigo Armat, S.L., que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  4. - La representación de la recurrente, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

PRIMERO

Al amparo del artículo 849.1 LECr, por infracción de ley, por infracción del art. 252, en relación con el 249 y 250.6 y 7 CP.

SEGUNDO

Al amparo del art. 849.2 LECr, por error en la apreciación de la prueba.

TERCERO

Al amparo de lo dispuesto en el art. 849.2 LECr, por error en la apreciación de la prueba.

CUARTO

Al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1 LECr, por infracción del art. 248 CP.

QUINTO

Al amparo de lo dispuesto en el art. 849.2 LECr, por error en la apreciación de la prueba.

SEXTO

Al amparo de lo dispuesto en el art. 851.1 LECr, por predeterminación del fallo.

  1. - Instruidas las partes de los recursos interpuestos la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

  2. - Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró la deliberación el día 8 de marzo de 2.003

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Dictada sentencia absolutoria, recurre la empresa constructora que ejerció la acusación particular, formalizando varios motivos que es necesario ordenar sistemáticamente. Iniciaremos el examen, en bloque, de los motivos por error de hecho, ya que es prioritario comprobar, si el relato es acertado o erróneo.

  1. -El motivo segundo cita como documento acreditativo del error, el ultimo párrafo del nº 4 y el Anexo IV del informe pericial de fecha 28 de Octubre de 1999. Con dicho documento, se pretende acreditar que, el acusado obtiene una cantidad superior a la que se consigna en los hechos probados, a través de la negociación en las remesas de letras de cambio, que ingresa en su patrimonio juntamente con el otro acusado. Estima que, con el anterior documento y otro dictamen de un Auditor de cuentas, se demuestra que es posible cuantificar la cantidad apropiada, frente a lo que afirma la sentencia, en el fundamento de derecho segundo.

    Una vez mas, hemos de recordar que la articulación de prueba documental para denunciar errores en la sentencia, tiene necesariamente que referirse al apartado fáctico, ya que no es posible modificar los hechos por esta vía, en función de lo que se argumentó, más o menos acertadamente, en los fundamentos de derecho.

    El relato de hechos, ocupa mas de tres folios y describe una larga y complicada actividad mercantil que, finalmente, termina con la renuncia de los mas directamente afectados al ejercicio de acciones, por haber visto satisfechas las prestaciones contratadas.

    Aun teniendo por ciertas las aportaciones de los documentos citados, es evidente que ello sólo contribuiría a practicar una liquidación de cuentas y dar paso a una reclamación civil, siendo insuficientes, para construir el delito de estafa, y el de apropiación indebida.

  2. -El motivo tercero, en realidad, no invoca documento alguno, sino que ajustándose al contenido del hecho probado, combate, de manera simplemente argumental, su redacción, sosteniendo que lo afirmado en la sentencia, evidencia la configuración de un delito de apropiación indebida. Esta cuestión queda al margen de cualquier intento de modificar el hecho.

  3. -El motivo quinto, se apoya en el Acta del Pleno del Ayuntamiento de Felanitx del día 5 de Junio de 2000, que acredita que la entrega de los nichos se realizó en dicho mes de junio. Con ello, quiere demostrar que la obra se demoró cuatro años. Esta circunstancia la reconoce y declara el relato fáctico, por lo que no existe error que deba ser corregido. Las derivaciones de este retraso, y el juego de las inversiones y sus intereses, queda al margen del debate de fondo, sobre la existencia de los elementos esenciales de un delito contra el patrimonio, tanto en su forma de apropiación indebida como de estafa.

    Por lo expuesto los tres motivos deben ser desestimados.

SEGUNDO

A continuación, examinaremos el motivo sexto, que se formaliza, por quebrantamiento de forma, al amparo del articulo 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por estimar que se han utilizado conceptos jurídicos que predeterminan el fallo.

  1. -La parte recurrente, considera que algunos pasajes del hecho probado predeterminan el fallo. Resalta, en concreto, la afirmación fáctica, respecto de la buena perspectiva que tenía la promoción y construcción de nichos en los cementerios. Mas adelante destaca el párrafo en el que se declara que, la esposa de uno de los acusados, no estaba al tanto de cómo se utilizaba el dinero.

    Finalmente, apartándose de la correcta técnica casacional, introduce el tema de la posible contradicción entre los hechos probados, admitiendo que existían buenas perspectivas económicas en la promoción y construcción de nichos, y considera que esta declaración se contradice con la afirmación relativa a que la construcción, no se llevó a efecto por la discusión entre el constructor y el apoderado de uno de los acusados.

  2. -El motivo carece de la más mínima consistencia. Quizá debió inadmitirse en la fase previa, pero ahora no puede prosperar. No se puede afirmar que, las frases extractadas, contengan conceptos jurídicos que predeterminan el fallo. No existe alusión alguna, a expresiones conceptuales de carácter dogmático que impliquen el vicio procesal denunciado. La contradicción no se explica, de forma suficientemente clara, ya que se trata de expresiones independientes, perfectamente compatibles, y sin ninguna posibilidad de anularse por contraposición insalvable.

    Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.

TERCERO

El motivo primero denuncia, por la vía del error de derecho, la inaplicación de los artículos 248, en relación con los artículos 249 y 250.6º y del Código Penal, por estimar que los hechos son constitutivos de un delito de apropiación indebida.

  1. -El punto nuclear del motivo, radica en mantener que, David , para hacer frente a las obras recabó y consiguió cobrar a setenta y siete personas, por la venta de nichos, una cantidad superior a los cuarenta millones de pesetas.

  2. -Es cierto y nadie lo discute, que las letras fueron libradas por la entidad que, ejerció la acusación particular y que ahora recurre ante la absolución, tampoco se ignora que la letras fueron descontadas por uno de los acusados. Pero a continuación se reconoce y admite, que el acusado ingresó en la cuenta de la entidad acusadora la cantidad de 7.527.025 millones de pesetas. También debe reconocer que utilizó el resto, para afrontar las obras que se estaban realizando en diversos cementerios.

Creemos que los hechos, que incluso admite la parte recurrente, son lo suficientemente expresivos para acreditar, de forma inequívoca, que no hubo apropiación indebida de cantidad alguna, que pasase a incrementar el patrimonio del acusado, por lo que carece de sustento cualquier pretensión condenatoria.

Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.

CUARTO

El motivo cuarto, realiza una variante respecto del anterior y estima que el acusado David , ha cometido un delito de estafa, por lo que se ha inaplicado el artículo 248 del Código Penal.

  1. -Haciendo un quiebro jurídico, acude a la declaración del acusado en el juzgado y en el acta del juicio oral, para mantener que, cuando contrató con los particulares la venta de las unidad de enterramiento, ya tenía previsto engañarles, porque conocía las deudas contraídas con los suministradores de hormigón.

  2. -Basta la lectura de estos antecedentes, para rechazar de plano las pretensiones de la parte recurrente, ya que no es posible argumentar sobre hechos, que no están contenidos en el relato fáctico.

Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.

III.

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR al Recurso de casación interpuesto por la representación procesal de CONSTRUCCIONES NECRÓPOLIS FORMIGO ARMAT S.L contra la sentencia dictada el día 29de Junio de 2002 por la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca en la causa seguida contra David y Fernando por los delitos de apropiación indebida y estafa. Condenamos a la parte recurrente al pago de las costas causadas. Comuníquese esta resolución a los efectos oportunos con devolución de la causa en su día remitida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . José Antonio Martín Pallín Andres Martínez Arrieta José Manuel Maza Martín

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D José Antonio Martín Pallín , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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