STS 1044/2007, 12 de Diciembre de 2007

El Juzgado de Instrucción nº 1 de Ontinyent, instruyó Diligencias Previas 78/1987 contra Jose Miguel y José, por delito de estafa y apropiación indebida, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Valencia, que con fecha 20 de noviembre de 2006 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "UNO.- En fecha no determinada, pero al menos desde principios de mil novecientos noventa y tres, los esposos y querellantes Fermín y María Inés, que eran socios y administradores de "Artalfer, Sociedad Anónima", entidad mercantil también querellante, contactaron con el acusado Jose Miguel, Procurador de los Tribunales de Ontinyent (Valencia), y con el acusado José, que era habilitado de dicho Procurador, los cuales eran socios fundadore sy administradores solidarios de "Gesiur, Sociedad Limitada", dedicada a la realización de gestiones para el cobro de morosos, y que se encargaron de llevar a los querellantes diversos asuntos, y así:

A.- El veintinueve de enero de mil novecientos noventa y tres el acusado Jose Miguel intervino, en representación de "Artalfer, Sociedad Anónima", en un contrato en el que también toma parte Fermín y otros dos, en representación de dos sociedades, sobre afianzamiento a "Artalfer, Sociedad Anónima" del riesgo prestado por ella en una p#liza de afianzamiento de operaciones mercantiles.

B.- El cinco de febrero de mil novecientos noventa y tres el acusado Jose Miguel, como mandatario verbal de "Artalfer, Sociedad Anónima", realiza un requerimiento notarial en Valencia, ante el Notario de esta capital Don Vicente Martorell Eixarch, número doscientos doce de su protocolo.

C.- El dieciocho de febrero de mil novecientos noventa y tres el acusado Jose Miguel presenta y firma el impreso de Hacienda, el número seiscientos, sobre el impuesto correspondiente a actos jurídicos documentados, relativo al antedicho afianzamiento de operaciones mercantiles.

D.- El dos de marzo de mil novecientos noventa y tres el acusado Jose Miguel, como mandatario verbal de "Artalfer, Sociedad Anónima", realiza un requerimiento notarial en Getafe (Madrid), ante el Notario Don Jesús-Javier Huarte Montalvo, número ochocientos treinta y dos de su protocolo.

E.- El dos de marzo de mil novecientos noventa y tres el acusado Jose Miguel, como mandatario verbal de "Artalfer, Sociedad Anónima", realiza un requerimiento notarial en Madrid, ante el Notario Don JoséLuis Álvarez Álvarez, número cuatrocientos veintiuno de su protocolo. F.- El cuaro de mayo de mil novecientos noventa y tres el acusado Jose Miguel firma un recibo, en el que hace constar la percepción de "Artalfer, Sociedad Anónima", de la cantidad de doscientas mil pesets en concepto de provisión de fondos para atender varios asuntos que le han sido encomendados.

G.- El día diez de mayo de mil novecientos noventa y tres los acusados Jose Miguel y José constituyen la entidad mercantil "Wgimve, Sociedad Limitada", de la que es nombrado administrador único éste último, y ese mismo día traspasan sus participaciones sociales a los esposos querellantes, aunque queda como administrador único el acusado José .

H.- El veinticuatro de mayo de mil novecientos noventa y tres el acusado Jose Miguel, en representación de "Gesiur, Sociedad Limitada", el querellante Fermín, y otros, constituyeron una Comunidad de Bienes para la promoción, construcción y venta de viviendas y locales comerciales a construir en un inmueble sito en L#Ollería.

1. En escritura pública de veintitrés de mayo de mil novecientos noventa y tres, número novecientos treinta y ocho del protocolo del notario de Mislata Don Fernando Senent Ana, comparecieron la querellante María Inés, su hermano Carlos Manuel, ambos en nombre de la entidad mercantil querellante "Artafer, Sociedad Anónima", el también querellante Fermín, en su propio nombre y derecho, y el acusado Jose Miguel, en su propio nombre y derecho; expusieron que "Artafer, Sociedad Anónima", era propietaria de una parcela en Ribarroja del Turia y que Fermín adeudaba al acusado Jose Miguel noventa millones de pesetas, en concepto de la opción de compra de un edificio en construcción en la población de Ollería (Valencia); y otrogaron que dicha mercantil daba en pago de tal deuda la referida finca en pleno dominio al acusado Jose Miguel .

J.- En escritura de dieciséis de junio de mil novecientos noventa y tres, otorgada ante el notario de Valencia Don Carlos Pascual de Miguel, número dos mil quinientos ochenta de su protocolo, la querellante María Inés, su antedicho hermano de doble vínculo Carlos Manuel, ambos en nombre de "Artafer, Sociedad Anónima", y el acusado José, en representación de "Segimve, Sociedad Limitada", formalizaron un contrato de compraventa de unas fincas sitas en la calle Sagunto de Valencia, que la primera vende a la segunda.

En este orden de cosas, el acusado Jose Miguel, en su calidad de Procurador de los Tribunales, intervenía en representación de la parte actora en el Juicio Ejecutivo 4/1991 del Juzgado de Primera Instancia número Dos de Ontinyent, pleito del que tenía conocimiento el acusado José, pues había intervenido como perito en la tasación de algunos de los bienes embargados. Como los acusados había ganado la confianza de los esposos querellantes, propusieron a éstos la inversión de dinero en ese procedimiento judicial, aunque la única finalidad de los acusados era la de recibirlo y quedárselo, y a tal fin idearon y ejecutaron la operación siguiente:

El día trece de octubre de mil novecientos noventa y tres celebraron un contrato el acusado José -el convenio sólo recoge el nombre de pila de José, no el de Carlos Manuel -, como legal representante de "Segimve, S.L.", y, en su propio nombre y derecho, la querellante María Inés, en la que, entre otras cosas: ésta deja en calidad de préstamo a la referida entidad mercantil la cantidad de catorce millones de pesetas para la compra del "procedimiento de J. Ejecutivo" número 4/91, que se insta en el Juzgado de Primera Instancia número Uno -no se dice de dónde y la realidad es que se tramitaba en el Juzgado de Primera Instancia número Dos de Ontynient- a instancia de Eugenio contra la entidad "Maplex, S.L."; que en garantía de la cantidad prestada "Segimve, S.L." cede y transfiere a la querellante todos los derecho que "ha adquirido en la compra del procedimiento ejecutivo 4/91" o en su caso los bienes que en su día le pueden seer adjudicados, teniendo "Segimve, S.L." la opción de retro sobre dicho procedimiento o sobre los bienes que pudieran resultar; y que el beneficio que se obtenga de la operación será repartido por "Segimve, S.L." a partes iguales a Don Fermín

, al acusado que se identifica como Abelardo y al acusado Jose Miguel .

La querellante María Inés entregó a la firma de ese contrato la suma de siete millones de pesetas, que los acusados hicieron suya, ninguna compra se hizo en el procedimiento judicial, en el que consta que hubo varias subastas que quedaron desiertas, y no devolvieron el dinero.

DOS.- El día veinticuatro de julio de mil novecientos noventa y tres el acusado José, como administrador de la entidad mercantil "Segimve, Sociedad Limitada", concertó con el Banco Exterior de España-Argentaria, oficina de Ontinyent, un contrato de crédito por la suma de cinco millones doscientas mil pesetas, que recibió en una cuenta de la que sólo disponía él, sin que el dinero lo destinara a operaciones de "Segimve, Sociedad Limitada". Dicha sociedad fue constituída en escritura pública de diez de mayo de mil novecientos noventa y tres, número ochocientos diez del protocolo del notario de Mislata Don Fernando Senent Ana, por los acusados José y Jose Miguel, que suscribieron las participacione spor mitad; quedó nombrado administrador único el acusado José ; y en escritura pública de díez de mayo de mil novencientos noventa y tres, número ochocientos once del protocolo del notario de Mislata Don Fernando Senent Ana, los querellantes María Inés y Fermín adquirieron todas las particpaciones sociales, que les fueron cedidas por los acusado José y Jose Miguel, aunque continuó como administrador único ela cusado José ".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS:

Condenamos a los acusados Jose Miguel y José, como criminalmente responsables en concepto de autores, de un delito de estafa, en el que concurre la agravante específica muy cualificada de revestir especial gravedad en atención al valor de lo defraudado, sin otras circunstancas modificativas de la responsabilidad, a la pena, para cada uno de ellos, de tres años de prisión menor, con la accesoria de suspensión de todo cargo público, profesión, oficio y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, y a que indemnicen a la querellante María Inés en la suma de cuarenta y dos mil setenta euros con ochenta y cinco céntimos (42.070#85 #), que es el equivalente a siete millones de pesetas, que devengará el interés legalmente previsto desde la fecha de esta Sentencia (artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), así como al abono de la mitad de las costas procesales.

Condenamos al acusado José, como criminalmente responsable en conepto de autor de un delito de apropiación indebida, en el que concurre la agravante específica simple de revestir especial gravedad en atención al valor de lo defraudado, sin otras circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de cinco meses de arresto mayor, con la accesoria de suspensión de todo cargo público, profesión, oficio y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, y a que indemnice a "Segimve, Sociedad Limitada" en treinta y un mil seiscientos cincuenta y dos euros con sesenta y tres céntimos (31.252#63 #), que es el equivalente de 5.200.000 pesetas, que devengará el interés legalmente previsto desde la fecha de esta Sentencia (artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), así como al abono de la mitad de las costas procesales.

Reclámese del Instructor, debidamente terminada, la pieza de responsabilidades pecuniarias".

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por las representaciones de Jose Miguel y José, que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, las representaciones de los recurrentes, formalizaron los recursos, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

La representación de Jose Miguel :

Al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal alega vulneración del artículo 24.2 C.E . (Presunción de Inocencia).

Al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal alega vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y del derecho a un proceso con todas las garantías.

Al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal alega error de hecho en la apreciación de la prueba, basado en documentos obrantes en el procedimiento que ponen de manifiesto el error del juzgador.

Al amparo del nº 1 del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se alega contradicción entre los hechos probados.

Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se alega aplicación indebida del nº 7 del artículo 529 del Código Penal .

Al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal alega vulneración del artículo 24 de la Constitución Española por vulneración de la tutela judicial efectiva, un proceso con garantías y vulneración del principio acusatorio.

Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal alega vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, y del nº 4 del artículo 61 del Código Penal de 1973 .

Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal alega aplicación indebida de losa rtículos 41 y 42 del Código Penal de 1973, por cuanto se impone la pena accesoria de suspensión de todo cargo público, profesión y oficio.

Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal alega infracción de ley por vulneración de los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial alega vulneración del derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas (artículo 24 de la Constitución Española) por lo que debe aplicarse la atenuante analógica 6ª del artículo 21 del Código Penal .

La representación de José :

Al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal alega error de hecho en la apreciación de la prueba.

Al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia, por falta de pruebas sobre el engaño.

TERCERO Y

Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal denuncia la vulneración por aplicación indebida de los artículos 528 y 529 del Código Penal del 73 .

Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal alega aplicación indebida del artículo 535 del Código Penal .

Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal alega vulneración del artículo

24.2 de la Constitución Española, e infracción de ley por no aplicación de la atenuante actual 6ª del artículo 21 del Código Penal .

Al amparo del artículo 5.4 LOPJ alega vulneración del artículo 25 de la Constitución Española por vulneración del principio ne bis in idem.

Al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal denuncia vulneración del principio de proporcionalidad y de los artículos 41 y 42 del Código penal de 1973 .

Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal alega vulneración de los artículos 123 y 124 del Código Penal .

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 5 de diciembre de 2007.

Denuncia este recurrente la vulneración de su derecho fundamental a la presunción de inocencia destacando que ni el contrato de "compra de procedimiento ejecutivo", aparece firmado por el recurrente, ni la incorporación al patrimonio propio del dinero recibido aparece sustentado en una actividad probatoria ante el tribunal, por lo que se trata de suposiciones del tribunal desprovistas de base probatoria.

El motivo se desestima. El conocimiento que el recurrente, en este y otros motivos de su impugnación, expresa sobre la jurisprudencia de esta Sala, y del Tribunal constitucional, hace ociosa la reiteración del contenido esencial del derecho que invoca en la oposición articulada en el recurso que presenta. Tan sólo recordar que al tratarse de un derecho fundamental de todo acusado en un proceso penal, la función de esta Sala de casación consiste en comprobar la existencia de una precisa y suficiente actividad probatoria sobre el hecho de la acusación, la regularidad y licitud de su obtención, y la razonabilidad de la convicción obtenida por el tribunal de instancia que se aprecia desde la motivación de la sentencia. Para realizar esa función casacional hemos de comprobar el acta del juicio oral y la motivación de la sentencia y así poder apreciar la correcta enervación del derecho que invoca en la impugnación. De la lectura del acta del juicio y de la sentencia constatamos la corrección en el juicio de los hechos y la subsunción realizada por el tribunal en la sentencia cuya impugnación conocemos. Al juicio oral, además de los acusados, quienes reconocieron la realización de los contratos, y de los perjudicados, que como testigos participaron los hechos de la acusación, que ellos mismos ejercieron en el juicio oral, resultan los elementos del hecho probado, esto es, la realidad de las relaciones anteriores; la realidad de la contratación del préstamo para la compra del procedimiento, y la realidad de la obtención de un préstamo por la entidad bancaria Banco Exterior de España. La apropiación del dinero recibido como préstamo resulta de las declaraciones de los perjudicados y de la valoración de las declaraciones de los acusado, admitiendo hechos sobre los que se actúa la acusación. Además, declararon dos testigos que afirmaron hechos que el tribunal ha valorado.

Sostiene el recurrente que la realidad de la percepción del dinero pudiera haber sido acreditado mediante extractos bancarios, prueba que no ha sido intentada por las acusaciones, por lo que no cabe declarar probado que el dinero fue apropiado por los acusados. Sin embargo, constatamos que el hecho de la recepción del dinero es un hecho admitido por los propios acusados, y que la recepción del mismo y su disposición puede ser realizado de variadas formas, entre ellas las disposiciones a través de cuenta corriente, sin excluir otras que no dejaran rastro documental. En autos consta la entrega y la recepción del dinero y el tribunal declara que no ha resultado probado, pese a las alegaciones de los recurrentes en el enjuiciamiento del pago de otras deudas y su destino al funcionamiento de la sociedad, así como tampoco fue destinado al hecho para el que fue entregado. Consecuentemente, al desconocerse el destino del dinero entregado con una finalidad concreta no quedando acreditado la realidad del destino alegado, es razonable la afirmación contenida en el hecho probado.

En el segundo de los motivos de la impugnación denuncia la vulneración de sus derechos fundamentales a la tutela judicial efectiva y a un proceso con las garantías debidas que concreta en el hecho de que el tribunal de instancia haya tenido en cuenta para formar su convicción la documental de la causa, concretamente el contrato de 10 de noviembre de 1993, sin que el mismo haya sido introducido a la causa al limitarse las partes a dar por reproducida la documental designada en los escritos de calificación. Como apoyo de se pretensión revisora cita la jurisprudencia de esta Sala y del Tribunal Constitucional y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos respecto a la reproducción en el juicio oral de la prueba documental.

El motivo debe ser desestimado. El recurrente reproduce una copiosa jurisprudencia sobre la necesidad de reproducir en el juicio oral el contenido esencial del documento que se ha designado en la prueba documental para poder conformar una convicción judicial basada en la prueba documental. En este sentido los pronunciamientos jurisprudenciales que cita se refieren a prueba documentada, es decir prueba del sumario que se reproduce en el juicio oral mediante su lectura, no a la auténtica prueba documental, nacida fuera del sumario y aportada por las partes para la acreditación de un hecho. En todo caso el documento al que el recurrente se refiere, el contrato de noviembre de 1993, sí que fue objeto de debate en el juicio oral pues sobre el mismo fueron indagados los acusados y testigos quienes admitieron su firma en el mismo y la realidad de su existencia. A tal efecto basta con una lectura del acta del juicio oral para comprobar como sobre el documento consistente en el contrato de noviembre de 1993 fueron indagados los acusados y testigos, afirmando su existencia, si bien cada uno de la una distinta relevancia y efectos al contrato que son sobre los que el tribunal ha realizado su valoración.

Ninguna lesión se produce a los derechos a la tutela judicial efectiva y al proceso debido cuando el tribunal ha valorado un documento cuyo contenido ha sido integrado en el objeto del proceso desde el escrito de calificación de las partes y cuando los acusados y testigos han sido indagados sobre su contenido y existencia. Las exigencias que el recurrente expresa en la impugnación, relativas a la insuficiencia del término "por reproducidas" en la prueba documental, no se contraen a la mera exigencia formal de su lectura íntegra en el juicio oral, sino a que el contenido de los documentos hayan tenido entrada en el jucio a través del interrogatorio a los acusados y testigos sobre el contenido que reflejan los documentos y ese extremo se ha llevado, desde las acusaciones y las defensas al juicio, indagando sobre la existencia de los documentos y su significado.

Consecuentemente, el motivo se desestima.

En el motivo correlativo denuncia el error de hecho en la apreciación de la prueba para lo que designa una escritura de compraventa de 16 de junio de 1993 por la que entre los acusados y perjudicados y las empresas que administraban se realizó un contrato de compraventa. De ese escrito pretende que se declare probado que el precio de 7 millones de pesestas recibido formaba parte de las condiciones de venta.

El motivo se desestima. La escritura pública que designa puede ser integrada en el concepto de documento acreditativo del error a que se refiere el art. 849.2 de la Ley procesal penal, en cuanto indica una operación de compraventa en la fecha indicada y con los intervinientes que figuran en el documento público, así como puede acreditar que en la fecha indicada exitieron relaciones entre los acusados y testigos, pero no puede acreditar, como se pretende por el recurrente, que el dinero recibido en otro momento posterior tuviera por causa esa a compraventa. Así lo expresa el propio recurrente, que al adicionar un hecho en virtud del documento designado refiere que "pudo determinar el curso de esa cifra a destinos distintos". En otras palabras, el documento designado no puede acreditar que la entrega de los 7 millones de pesetas, para la compra de un "procedimiento", tal y como resulta de la testifical y documental valorada, tuviera otra causa distinta como parte del precio de una compraventa anterior, pues no es eso lo que resulta del documento que se designa.

En este motivo se denuncia el quebrantamiento de forma del art. 851.1 de la Ley procesal penal por la contradicción en el hecho probado. La refiere al hecho de que se afirme en el hecho probado que los dos acusados "idearon y ejecutaron la operación" y, sin embargo se afirme que en la escritura de compra del procedimiento sólo firmara José y la perjudicada en el delito.

La desestimación es procedente. La esencia de la contradicción consiste en el empleo en el hecho probado de términos o frases que, por ser antitéticos, resulten incompatibles entre sí, de tal suerte que la afirmación de una, resta eficacia a la otra al excluirse uno al otro produciendo una laguna en la fijación de los hecho. Consecuentemente a ese contenido se deducen los siguientes requisitos: a) que la contradicción sea manifiesta y absoluta en el sentido gramatical de las palabras. Por ello la contradicción debe ser ostensible y debe producir una incompatiblidad entre los términos cuya contradicción se denuncia; b) debe ser insubsanable, pues aún a pesar de la contradicción gramatical, la misma puede subsumirse en el contexto de la sentencia; c) que sea interna en el hecho probado, pues no cabe esa contradicción ante el hecho y la fundamentación jurídica. A su vez, de este requisito se excepcionan aquellos apartados, como ocurre en la presente impugnación, del fundamento jurídico que tengan un indudable contenido fáctico; d) que sea completa, es decir que afecte a los hechos y a sus circunstancias; e) la contradicción ha de producirse con respecto a algún apartado del fallo siendo relevante para la calificación jurídica, de tal forma que si la contradicción no es esencial ni imprescindible a la resolución no existirá el quebrantamiento de forma.

De acuerdo a lo expuesto, no cabe declarar ninguna contradicción cuando se afirma la autoría en el hecho de los acusados y la distinta actividad de cada uno en ejecución del hecho planeado, ideado y dispuesto por ambos.

En el motivo correlativo de la impugnación denuncia el error de derecho por la indebida aplicación, al hecho probado, del art. 528 del Código penal aplicable a los hechos, Concreta su impugnación en la inexistencia del requisito del engaño bastante. En la argumentación que subsigue al enunciado del motivo reproduce la jurisprudencia de esta Sala sobre este requisito típico, destacando aquellas sentencias que han sido dictadas, particularmente respecto a actividades financieras o bancarias, en las que sí hemos exigido un especial deber de autotutela cuando se gestionan patrimonios ajenos, y situaciones similares.

En reiterada jurisprudencia de esta Sala hemos determinado que los elementos de la estafa son los siguientes, por todas STS 9 de abril de 2003 : 1º).- Un engaño precedente o concurrente, antes recogido en alguno de los ardides o artificios incorporados al listado del Código de 1973, y hoy, tras la Ley 8/83 y el Código Penal de 1995, concebido con criterio amplio, sin enunciados ejemplificativos, atendiendo a la ilimitada variedad de supuestos que la vida real ofrece. 2º).- Dicho engaño ha de ser "bastante", es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de todas las circunstancias del caso concreto; la maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de realidad y seriedad suficientes para engañar a personas de mediana perspicacia y diligencia. La idoneidad abstracta se complementa con la suficiencia en el específico supuesto contemplado. 3º).- Originación o producción de un error esencial en el sujeto pasivo desconocedor o con conocimiento deformado e inexacto de la realidad, por causa de la mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial. 4º).- Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, será producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva del engaño, acto de disposición fundamental en la estructura típica de la estafa que ensambla o cohonesta la actividad engañosa y el perjuicio irrogado, y que ha de ser entendido, genéricamente, como cualquier comportamiento de la persona inducida a error, que arrastre o conlleve de forma directa la producción de un daño patrimonial en sí misma o en un tercero, no siendo necesario que concurra en la misma persona la condición de engañado y de perjudicado. 5º).- Animo de lucro, como elemento subjetivo del injusto, exigido de manera explícita por el art. 528 del Código Penal de 1973 y el art. 248 del Código Penal de 1995, entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia. 6º).- Nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente en cuanto al tipo de estafa se refiere, el dolo "subsequens", es decir, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate; aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado, y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima.

En relación al elemento del engaño, las sentencias de esta Sala de 23 de abril de 1992, 23 de enero de 1998 y 4 de mayo de 1999 entienden que consiste en la afirmación como verdadero de un hecho falso, o bien la ocultación o deformación de hechos verdaderos. Las sentencias de 22 de noviembre de 1986, 10 de julio de 1995, 31 de diciembre de 1996, 7 de febrero de 1997 y 4 de mayo de 1999, han admitido la posibilidad de un engaño omisivo como elemento integrador de la estafa, cuando la ocultación de datos significativos constituye el motor decisivo para que la parte desinformada acceda a realizar o autorizar la prestación y el consiguiente desplazamiento patrimonial. Asimismo la sentencia de 19 de octubre de 2001, núm. 1855/2001, recogiendo lo anteriormente expresado por las resoluciones de 29 de septiembre de 2000, núm. 1469/2000 y 26 de junio de 2000, núm. 1128/2000, insiste en que el engaño típico en el delito de estafa es aquél que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado.

En el mismo sentido la STS 23 de octubre de 2002, nos recuerda que en la interpretación de los requisitos de la estafa ha de atenderse al bien jurídico protegido y al fin de protección de la norma de manera que no puede abarcar a las imprudencias en la necesaria autotutela del propio patrimonio. El engaño, como componente psicológico y doloso de la culpabilidad, constituye el nervio y alma de la infracción, sin cuya concurrencia no existe la acción típica, y las modalidades de su aparición se extienden a un amplio espectro de manifestaciones que abarca cualquier tipo de ardid, maniobra o maquinación insidiosa, falacia o mendacidad con que se crea una apariencia de verdad que se despliega sobre la voluntad del sujeto pasivo para provocar el desplazamiento patrimonial. Pero no todo engaño es típico. El legislador exige que la conducta engañosa debe ser "bastante" para producir error en la víctima induciendo a ésta a realizar el acto de disposición que persigue el agente . La jurisprudencia ha venido interpretando el término "bastante" como idóneo, relevante y adecuado para producir el error que genera el fraude, capaz de mover la voluntad normal de un hombre, por lo que queda erradicado no sólo el engaño burdo, grosero o increíble por su inaptitud de impulsar la decisión de las personas normalmente constituidas, y también aquel engaño que no posea un grado de verosimilitud suficiente, para confundir a la víctima (véanse SS.T.S. de 5 de octubre de 1981, 11 de noviembre de 1982, 8 de febrero de 1983, 29 de marzo de 1990, 15 de julio de 1991, 23 de abril y 7 de noviembre de 1997, 26 de julio y 27 de noviembre de 2000, entre otras muchas).

El núcleo esencial de la disensión manifestada en la impugnación radica, pues, en la concurrencia del engaño, que la sentencia afirma existió frente al recurso que niega su concurrencia.

La doctrina científica y la jurisprudencia coinciden en afirmar la dificultad para calificar de bastante una conducta engañosa. Suele afirmarse que la calidad del engaño ha de ser examinado conforme a un baremo objetivo y otro subjetivo. El baremo objetivo va referido a un hombre medio y a ciertas exigencias de seriedad y entidad suficiente para afirmarlo. El criterio subjetivo tiene presente las concretas circunstancias del sujeto pasivo. En otras palabras, la cualificación del engaño como bastante pasa por un doble examen, el primero desde la perspectiva de un tercero ajeno a la relación creada y, el segundo, desde la óptica del sujeto pasivo, sus concretas circunstancias y situaciones, con observancia siempre, de la necesaria exigencia de autodefensa, de manera que se exigirá en el examen del criterio subjetivo una cierta objetivización de la que resulta una seriedad y entidad de la conducta engañosa.

Pero además, en esta graduación del engaño, es preciso tener en cuenta la situación de peligro para el patrimonio sobre el que se desarrolla la conducta engañosa. Es decir, la valoración de la conducta engañosa difiere si ésta se desarrolla sobre un patrimonio en peligro, por su actuación en el mercado, o cuando éste no está en esa situación y la conducta engañosa, precisamente, supone su puesta en peligro, pues la misma se desarrolla contra un patrimonio que no tiene peligro alguno al tratarse de relaciones privadas entre autor y víctima del error con una proyección económica creada por la actuación del actor que utiliza la conducta engañosa. (STS 316/2001, de 20 de diciembre ).

Señalado lo anterior, cabe preguntarse si en la realización del contrato celebrado entre los recurrentes y los perjudicados, medió el engaño que la sentencia declara recurrente, como causa generadora del actuar de los perjdudicados para el desplazamiento económico. El hecho probado declara las relaciones entre los condenados y los perjudicados, relación negocial que se materializó en diversos asuntos que se relacionan en el primer apartado del relato fáctico, de la letra A a la J, lo que revela una relación basada en la confianza. En este contexto surge el hecho objeto del engaño, la celebración de un préstamo y la cesión "de los derechos que ha adquirido en la compra de un procedimiento ejecutivo 4/91 o en su caso de los bienes que en su día le puedan ser adjudicados". En esta "extraña" operación, como dice la sentencia impugnada, ha de tenerse en cuenta que los recurrentes son Procurador de los Tribunales y habilitado suyo, es decir, personas relacionadas con los tribunales y con conocimientos específicos sobre los hechos, razón que aporta credibilidad al negocio planteado. Para el tribunal de instancia es relevante que en el singular contrato no se indicara ni la sede del partido judicial al que se refería el proceso y se indicara, erróneamente, el Juzgado en que se tramitaba el procedimiento. El tribunal destaca, en explicación del engaño, que se trata de un negocio jurídico con un objeto imposible, porque los procedimientos no son objeto de compraventa, lo que, por razones de la actividad profesional de los condenados, era conocido y no, necesariamente, por los perjudicados ajenos a la actividad jurisdiccional y confiados en las relaciones anteriormente mantenidas, constituyendo el engaño que originó el desplazamiento económico.

La concurrencia de la específica agravación del art. 529.7 del Código penal resulta de la importancia de la cantidad objeto de la defraudación que supera los seis millones de pesetas para conformar el presupuesto de la gravación.

Ningún error en la subsunción cabe declarar por lo que el motivo se desestima.

Denuncia en el sexto de los motivos la vulneración del principio acusatorio al haber sido condenado por el delito de estafa con la agravación de especial gravedad considerada como muy calificada, extremo este último que no figuraba en el escrito de acusación.

El motivo se desestima. Examinados los escritos de acusación se comprueba que el Ministerio fiscal instó la subsunción del primero de los hechos en el delito de estafa, agravado por la especial gravedad, y solicitó una pena de prisión menor a la que únicamente puede llegarse de considerarse la agravación como calificada. El escrito de la acusación particular llegaba a la pena de prisión menor instando la concurrencia de dos agravantes, una de las cuales no ha sido recogida en la sentencia condenatoria.

De lo anterior resulta que la agravación de especial gravedad fue objeto de la acusación y comunicado a la defensa y la consideración de especial gravedad resultaba de la pena solicitada, por lo que el extremo sobre la cualificación de la agravación específica fue puesto en conocimiento de la defensa y por lo tanto, de ella pudo defenderse, por lo que ninguna vulneración del principio invocado se ha producido.

Por error de derecho denuncia la indebida aplicación de la regla 4ª del art. 61 del Código penal aplicable a los hechos, que obligaba a imponer la pena, de no concurrir circunstancias de agravación en los grados mínimo o medio de la pena correspondiente a los hechos.

El motivo se desestima. El tribunal de instancia ha subsumido los hechos en el delito de estafa con la agravación de especial gravedad, del art. 529.7 del Código penal aplicado. Esa circunstancia, conforme se motiva, ha sido considerada muy calificada, por lo que de conformidad con el art. 528 la pena procedente es la de prisión menor, de seis meses y un dia a seis años. Al no concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, la pena procedente es la que media entre los seis meses y un dia y la de cuatro años y dos meses. En ese marco temporal, el tribunal ha optado por la de tres años "teniendo en cuenta la dedicación profesional de los acusados, la trama que organizaron, el volumen de lo defraudado y la ruptura del vínculo de fidelidad que debían a los perjudicados". De esa manera el tribunal ha explicitado el ejercicio de la individualización con una argumentación que el recurrente no comparte, pero que es razonable y lógica como expresión de la individualización de la pena. La motivación de la individualización de la pena requiere, desde un punto de vista general, que el Tribunal determine, en primer lugar, la gravedad de la culpabilidad del autor expresando las circunstancias que toma en cuenta para determinar una mayor o menor reprochabilidad de los hechos. Esta gravedad debe ser traducida en una cantidad de pena que el Tribunal debe fijar dentro del marco penal establecido en la ley para el delito. El control en casación de la corrección de la pena aplicada se contrae a la comprobación de la existencia de un razonamiento en el sentido antedicho. Se trata, en particular, de comprobar si el Tribunal ha tomado en cuenta circunstancias que le permiten establecer la gravedad de la culpabilidad y, en su caso, las que sugieran una renuncia al agotamiento de la pena adecuada a la misma por razones preventivas. El control del Tribunal Supremo no se extenderá, sin embargo, a la traducción numérica de los respectivos juicios, salvo en aquellos casos en los que esta determinación resulte manifiestamente arbitraria.

Señalado lo anterior, comprobamos que el tribunal afirma la individualización sobre la base de la trama realizada, el grado de confianza existente, la elevada cantidad objeto del fraude y la concreta actividad profesional de los acusados que le facultaban a la realización del delito. Estos criterios han servido para la subsunción en el hecho, como la mención a la trama y la elevada cantidad, pero otros, no guardan relación con la tipicidad y han servido al tribunal en la explicación de la concreta individualización, lo que desde la perspectiva de la revisión es razonable sin que pueda ser calificada de arbitraria.

En este motivo denuncia el error de derecho por la indebida aplicación de los arts. 41 y 42 del Código penal, al heber sido condenado a la pena accesoria de suspensión de profesión sin que se establezca en el hecho probado ninguna relación directa entre la profesión y el delito por el que ha sido condenado.

El motivo debe ser estimado. La condición de habilitado del Procurador de los Tribunales que ejercía el otro condenado, y esa misma profesión, no guarda relación alguna con el delito por el que ha sido condenado, si bien esa condición fue aprovechada por los acusados para granjearse la confianza y formaba parte de la artimaña creada, en el supuesto concreto esa actividad profesional aparece desconectada de la estafa. En todo caso, ni en el hecho ni en la fundamentación de la sentencia se relaciona esa conexión entre el delito y la profesión.

En la segunda sentencia deberá apartarse del fallo de la condena la suspensión de la profesión u oficio por el que ha sido condenado.

Denuncia con el mismo ordinal la vulneración de su derecho fundamental a un proceso sin dilaciones.

El motivo será estimado. Como señala el Ministerio fiscal, el periodo de instrucción y de enjuiciamiento ha sido excesivo, mas de11 años, tiempo en el que han ocurrido muchas incidencias, como cuestiones de competencia, nulidades que han alargado en exceso un proceso no excesivamente complicado, pues la actividad probatoria es la documental y la declaración de los implicados. Como hemos declarado en nuestras Sentencias 32/2004, de 22 de enero, y 322/2004, de 12 de marzo, siguiendo el criterio interpretativo del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en torno al artículo 6 del Convenio para la protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, que reconoce a toda persona el "derecho a que la causa sea oída dentro de un plazo razonable", los factores que han de tenerse en cuenta son los siguientes: la complejidad del proceso, los márgenes ordinarios de duración de los autos de la misma naturaleza en igual período temporal, el interés que arriesga quien invoca la dilación indebida, su conducta procesal, y la de los órganos jurisdiccionales en relación con los medios disponibles.

Desde esta perspectiva comprobamos que la causa fue tramitada en un plazo excesivo. Desde la fecha de comisión de los hechos, hasta el enjuiciamiento han transcurrido mas de once años. El remedio a ese plazo excesivo aunque diversas incidencias procesales pudieran justificarlas parcialmente pues las nulidades acordadas lo han sido para depurar irregularidades acaecidas y en las que han intervenido las partes del juicio, que no han llegado a denunciar la situación de dilación que se producía, es de la atenuación de análoga significación, del art. 21.10 del vigente Código penal (9.10, del Código aplicado), remediando la excesiva duración del enjuiciamiento con una pena atenuada por el sufrimiento al derecho a un proceso sin dilaciones.

RECURSO DE José

En el primer motivo denuncia el error de hecho en la valoración de la prueba. Conforme a las exigencia del art. 849.2 de la Ley de enjuiciamiento criminal designa la diligencia de requerimiento de pago, embargo y citación de remate y la Certificación registral sobre la finca, y pretende declarar probado que sobre los bienes afectados por el juicio ejecutivo recaían cargas y gravámenes que hacía anteconómica la adquisición de las subastas.

El motivo se desestima. Junto a los requisitos firmales del documento capaz de acreditar un error en la valoración de la prueba, la jurisprudencia de esta Sala ha requerido la relevancia del aserto fáctico que se trata de incorporar al hecho probado para alterar la subsunción de los hechos en la norma penal. De manera que, aunque pudieran ser ciertos los hechos que se acreditan con los documentos que se designan, su incorporación al hecho probado en nada alteraría la subsunción en la medida en que no se desvirtúa el relato fáctico al referir que se recibió la cantidad económica con una finalidad concreta que no se cumplió y los acusados incorporaron al patrimonio propio el dinero objeto de la entrega, así como la artimaña dispuesta al tratarse de un objeto de contrato de imposible realización y que fue ideado para acechar el patrimonio ajeno, en los términos que resultan del hecho probado no modificado en virtud de la documentación aportada. En este sentido se dan por reproducidos, por su razonabilidad, los argumentos del tribunal de instancia que afirma el elementos subjetivo del delito de estafa, sobre el objeto del contrato firmado, una compra de un procedimiento ejecutivo, que la sentencia de instancia califica de "extrañísima", pues no puede ser asimilada a la transmisión de créditos que si son objetos de procesos daría lugar a la sucesión procesal en el procedimiento; sobre la denominación de contrato de préstamo con una cláusula de reparto de los beneficios que pudieran obtenerse; y sobre la conducta de los acusados que al tiempo eran, representantes de la ejecutada en el procedimiento y de los compradores del crédito que se ejecutaba, lo que comportaría la realización de actos típicos de la prevaricación del procurador al representar intereses en conflicto. Estos criterios de inferencia en nada se alteran por la documentación presentada para acreditar lo antieconómico de la compra de los bienes embargados en el procedimiento.

En el segundo de los motivos de la oposición denuncia la vulneración de su derecho fundamental a la presunción de inocencia arguyendo la falta de prueba sobre la intención de los acusados de incumplir lo pactado en la "compra" del procedimiento, al tiempo que reproducen la imposiblidad de cumplir, por antieconómico, lo pactado y la existencia de deudas pendientes, por otros negocios entre las partes, necesitadas de liquidación.

El motivo es coincidente con el formalizado por el otro recurrente y al que hemos dado respuesta en el primer fundamento de esta Sentencia, por lo que nos remitimos a lo allí expuesto para su desestimación, así como al contenido del anterior fundamento de esta Sentencia.

Los ánimos que conforman el elemento subjetivo del delito forman parte de la tipicidad. El tipo del injusto está compuesto no sólo de los elementos objetivos de naturaleza descriptiva o normativa. La acción de una persona, subsumible en un tipo penal, no es un simple proceso causal ajeno a la voluntad de esa persona, sino que estos son regidos por una voluntad, susceptible de ser graduada.

Esta vertiente subjetiva, a diferencia de la objetiva, es mas difícil de probar, pues no aparece exteriorizada mediante un comportamiento sino que es precisa deducirla de un comportamiento externo.

Ya señaló el Tribunal Constitucional que los elementos subjetivos del delito normalmente pueden fijarse mediante un proceso de inducción, que no implican presunción, sino su acreditación con arreglo a las reglas de la lógica a partir de unos hechos acreditados. Llamados doctrinalmente juicios de inferencia, resultan de los hechos externos y son susceptibles de impugnación cuando su conclusión no resulte lógica o sea contraria a las normas de la ciencia o de la experiencia. Como señaló la STS de 20 de julio de 1990 "se trata de elementos que se sustraen a las pruebas testificales y periciales en sentido estricto. Por tanto el Tribunal debe establecerlos a partir de la forma exterior del comportamiento y sus circunstancias, mediante un proceso inductivo, que, por lo tanto, se basa en principios de la experiencia general".

Desde las anteriores premisas comprobamos la corrección de la inferencia que realiza el tribunal de instancia sobre el ánimo de acechar el patrimonio ajeno e idear una artimaña para incumplir lo pactado. Así resulta de lo atípico de un contrato de préstamo en el que, además, se compra un "procedimiento" que se tramita en un juzgado y del que este acusado era representante procesal. Contrato que no llega a realizarse en su vertiente económica y que los acusados aprovechan para quedarse con el dinero recibido. La deducción, en los términos en que se declara probado, y se fundamenta en la sentencia, es razonable, por lo que el derecho que invoca en la impugnación ha sido correctamente enervado.

En el tercero de los motivos de su impugnación denuncia el error de derecho del art. 849.1 de la Ley procesal penal denunciando la errónea aplicación de los arts. 528 y 529 del Código penal, aplicable a los hechos.

El motivo es reiteración de los dos anteriores, esta vez con invocación del error de derecho, en el que vuelve a discutir al racionalidad de la inferencia sobre el ánimo de incumplir el negocio firmado para lo que reproduce lo argumentado en anteriores motivos sobre la imposibilidad de cumplir y sobre la existencia de deudas pendientes de liquidar.

Con reiteración de lo anteriormente argüido el motivo se desestima.

En el cuarto de los motivo denuncia el error de derecho por la indebida aplicación del art. 528 del Código penal argumentando que el engaño no es bastante, por lo que la artimaña es atípica. Entiende el recurrente que el volumen de negocios existentes entre las partes y la cualificación del querellante, que en las escrituras públicas aparece de profesión "ejecutivo", hace que el engaño no pueda ser calificado de bastante.

El motivo se desestima. El motivo es coincidente con el opuesto en quinto lugar por el otro recurrente y al que hemos dado respuesta en el quinto fundamento de esta Sentencia por lo que nos remitimos a lo allí argumentado para la desestimación de este.

El quinto de los motivos lo formaliza el recurrente respecto al delito de apropiación indebida por el que ha sido condenado y al que se refiere el apartado "dos" del hecho probado. En el mismo se declara que este recurrente, junto al otro, constituyen una sociedad "Segimve, Sociedad Limitada" que, el mismo día es vendida a los querellantes, los cuales son los únicos que tienen participaciones en la sociedad, manteniendo, no obstante, la representación legal el condenado por este delito. El día 21 de julio de 1993, el condenado, y recurrente, solicita un préstamo a una entidad bancaria por importe de cinco millones doscientas mil pesetas que recibió en una cuenta de la que sólo él era disponente sin que el dinero lo destinara a operaciones de la sociedad.

La vía impugnatoria elegida, el error de derecho, parte del resepto al hecho prpobado discutiendo, desde ese respeto, al errónea subsunción del hecho en la norma que se invoca como indebidamente aplicada o inaplicada.

Desde la perspectiva expuesta es clara la desestimación del motivo, pues el relato fáctico refiere que la cantidad objeto del crédito fue depositada en una cuenta corriente de la que sólo podía disponer el recurrente y que el dinero no se destinó a finalidades de la sociedad de la que era representante, es decir, los elemento típicos de la apropiación en su modalidad de desviación por el representante de la sociedad. La argumentación del recurrente sobre el destino al pago de una deuda anterior y sobre la existencia de deudas pendientes de liquidación es una argumentación que contraría el hecho declarado probado.

Consecuentemente, el motivo se desestima.

En el sexto de los motivos denuncia el error de derecho por la inaplicación del art.

21.1 del Código penal por la existencia de dilaciones indebidas.

El motivo es similar al que el otro recurrente ha planteado en su noveno motivo de oposición, que ha sido abordado en el noveno fundamento de esta Sentencia. A él nos remitimos para su estimación, no como eximente incompleta, como arguye, sino como atenuante de análoga significación. No se cualifica la compensación del daño sufrido por las dilaciones pues aunque el tiempo dilatorio es extenso, su causación no se ha producido por una inactividad patente, sino por la complejidad del asunto y las continuas remisiones a distintos órganos jurisdiccionales para determinar el competente, así como las nulidades acordadas e instadas desde distintas defensas, sin que se hubiera hecho alegación del excesivo tiempo de dilación por parte de quien ahora reclama su existencia.

Los motivos séptimo, octavo y noveno son coincidentes con los interpuestos por el otro recurrente y a la fundamentación que hemos expuesto nos remitimos para su desestimación, los motivos referentes a la individualización de la pena, el séptimo, y a la condena en costas, el noveno. Y para su estimación, el octavo referido a la condena de accesorias legales.

III.

FALLO

F A L L A M O S: QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR PARCIALMENTE AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley, quebrantamiento de forma e infracción de precepto constitucional interpuesto por las representaciones de los acusados Jose Miguel y José, contra la sentencia dictada el día 20 de noviembre de dos mil seis por la Audiencia Provincial de Valencia, en la causa seguida contra ellos mismos, por delito de estafa y apropiación indebida, que casamos y anulamos. Declarando de oficio el pago de las costas causadas. Comuníquese esta resolución y la que se dicte a continuación a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Andrés Martínez Arrieta Francisco Monterde Ferrer Siro Francisco García Pérez

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a doce de Diciembre de dos mil siete.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Ontinyent, con el número 78/1987 y seguida ante la Audiencia Provincial de Valencia, por delito de estafa y apropiación indebida contra Jose Miguel y José y en cuya causa dictó sentencia la mencionada Audiencia con fecha 20 de noviembre de dos mil seis

, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta, hace constar lo siguiente:

Se aceptan y reproducen los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida añadiendo los de la primera sentencia dictada por esta Sala.

Que por las razones expresadas en el octavo y noveno de los fundamentos jurídicos de la sentencia de casación procede la estimación parcial de los recursos interpuestos por Jose Miguel y José .