STS 504/2005, 7 de Abril de 2005
| Ponente | DIEGO ANTONIO RAMOS GANCEDO |
| ECLI | ES:TS:2005:2088 |
| Número de Recurso | 552/2004 |
| Procedimiento | PENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO |
| Número de Resolución | 504/2005 |
| Fecha de Resolución | 7 de Abril de 2005 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a siete de Abril de dos mil cinco.
En el recruso de casación por infracción de ley, que ante Nos pende, interpuesto por la representación del acusado Juan Manuel , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Alicante, Sección Tercera, que le condenó por delitos de estafa y apropiación indebida, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Diego Ramos Gancedo, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr. Ibáñez de la Cadiniere, y los recurridos Braulio y Silvia , representados por la Procuradora Sra. Albí Murcia.
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- El Juzgado de Instrucción nº 5 de Alicante incoó procedimiento abreviado con el nº 289 de 2.002 contra Juan Manuel , y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Alicante, Sección Tercera, que con fecha 25 de noviembre de 2.003 dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados: A) En la localidad de Alicante y en fecha 31 de octubre de 1997, el acusado Juan Manuel , mayor de edad y ejecutoriamente condenado por delito de estafa en sentencia declarada firme el 17 de diciembre de 1.997, en nombre de la Entidad Ediparque, S.L. de la que era administrador único, vendió a los cónyuges D. Braulio y Dña. Silvia la vivienda sita en Casas de la Hurta, Las Lomas VII fase, vivienda 93 de Muchamiel por un importe total de 14.935.000 pesetas recibiendo en ese momento en pago de parte de la vivienda dos cheques bancarios por importe de 5.044.603 pesetas cada uno y autorizando al vendedor a contraer hipoteca que gravara la finca por un importe de 5.500.000 pesetas en las que, una vez se le otorgara escritura se subrogaría el comprador. No obstante lo anterior, el vendedor y en fecha 25 de febrero de 1.998 y sin comunicar nada al comprador, constituyó hipoteca con Mapfre sobre ésta y otras fincas derivadas de una división horizontal, respondiendo la finca objeto de este procedimiento de la cantidad de 10.500.000 pesetas, más los correspondientes intereses legales. B) En fecha 1 de marzo de 1.999 el matrimonio comprador y a cuenta de la hipoteca pactada en el contrato privado, entregó al vendedor la suma de 5.000.000 de pesetas sin que tampoco en este momento se les comunicara la existencia de hipoteca sobre la finca ni el importe que gravaba la misma. De la hipoteca y su importe los compradores tuvieron conocimiento en fecha 4 de junio de 2.001 en la que otorgaron la correspondiente escritura pública de compraventa, ante los múltiples requerimientos por cuanto la vivienda no había sido concluida en el plazo pactado, por lo que en dicho documento el vendedor, y simpre actuando en nombre de la Entidad Constructora, hizo constar en la misma que la finca se vendía libre de cargas y gravámenes, no subrogándose los compradores en el pago de la hipoteca, y comprometiéndose el vendedor a cancelarla, en el plazo que iba desde el otorgamiento hasta el 15 de junio del mismo año, sin que desde entonces llevara a cabo dicha cancelación, lo que determinó que los compradores tuvieron que abonar varios vencimientos de la hipoteca para evitar su ejecución.
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos al acusado en esta causa Juan Manuel como autor responsable de un delito de estafa del art. 251.2º del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de un año y seis meses de prisión con su accesoria de suspensión del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y como autor penalmente responsable de un delito de apropiación indebida de los arts. 252 en relación con el art. 250.1º del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de un año y seis meses de prision con su accesoria de suspensión del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de ocho meses con una cuota diaria de seis euros y al pago de las costas procesales. En vía de responsabilidad civil se impone a Juan Manuel la obligación de cancelar en su totalidad la hipoteca constituida sobre la vivienda propiedad de Braulio y Silvia y, en su defecto, indemnizará a los mismos en la cantidad que reste de satisfacer del principal de dicha hipoteca, más los intereses legales. En ambos casos deberá abonar a los referidos perjudicados las cantidades que haya pagado o amortizado de dicho préstamo. Se declara la responsabilidad civil subsidiaria de Ediparque, S.L. Aprobamos por sus propios fundamentos el auto de insolvencia de dicho acusado y de la mercantil Ediparque, S.L. que dictó el Juzgado instructor. Requiérase al condenado al pago en el plazo de quince días de la multa impuesta; caso de impago, cumpla el mismo la correspondiente responsabilidad personal subsidiaria. Notifíquese esta resolución conforme lo establecido en el artículo 248.4º de la L.O.P.J.
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley por el acuado Juan Manuel , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- El recurso interpuesto por la representación del ausado Juan Manuel , lo basó en el siguiente MOTIVO DE CASACION: Motivo único.- Al amparo del artículo 849.2º, por error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en Autos, a los folios 42 y siguientes, en concreto en las páginas 28 a 32 de la escritura de compraventa a que el mismo se refiere.
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- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, apoyó parcialmente su único motivo, dándose igualmente por instruida la representación de las partes recurridas oponiéndose a la admisión del recurso de casación, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 1 de abril de 2.005.
La Audiencia Provincial de Alicante condenó al acusado como autor de un delito de estafa del art. 251.2º C.P. y por un delito de apropiación indebida del art. 252 en relación con el 250.1º C.P.
El único motivo de casación que el acusado formula contra la sentencia condenatoria de instancia, se ampara en el art. 849.2º L.E.Cr., denunciando error de hecho en la valoración de la prueba, señalando como documento que acreditaría la equivocación del juzgador, la escritura pública formalizada ante notario el 4 de junio de 2.001. Sostiene el recurrente que este documento notarial demuestra que no hubo por el acusado ocultación de la carga hipotecaria constituida por éste que gravara la vivienda objeto del contrato de compraventa, y que los compradores conocían "perfectamente y con todo detalle" la hipoteca que pesaba sobre el inmueble.
El motivo no puede ser estimado por más que cuente con el apoyo parcial del Fiscal en relación con el delito de estafa del art. 251.2º C.P., no así respecto al de apropiación indebida. En efecto, en lo que concierne al primer ilícito, el Tribunal de instancia no ha desconocido el documento en cuestión, ni lo ha valorado erróneamente, tal y como se evidencia al examinar la declaración de hechos probados. Allí se relata, como el 31 de octubre de 1.997 "el acusado, en nombre de la Entidad Ediparque, S.L. de la que era administrador único, vendió a los cónyuges D. Braulio y Dña. Silvia la vivienda sita en Casas de la Hurta, Las Lomas VII fase, vivienda 93 de Muchamiel por un importe total de 14.935.000 pesetas recibiendo en ese momento en pago de parte de la vivienda dos cheques bancarios por importe de 5.044.603 pesetas cada uno y autorizando al vendedor a contraer hipoteca que gravara la finca por un importe de 5.500.000 pesetas en las que, una vez se le otorgara escritura se subrogaría el comprador. No obstante lo anterior, el vendedor y en fecha 25 de febrero de 1.998 y sin comunicar nada al comprador, constituyó hipoteca con Mapfre sobre ésta y otras fincas derivadas de una división horizontal, respondiendo la finca objeto de este procedimiento de la cantidad de 10.500.000 pesetas, más los correspondientes intereses legales. En fecha 1 de marzo de 1.999 el matrimonio comprador y a cuenta de la hipoteca pactada en el contrato privado, entregó al vendedor la suma de 5.000.000 de pesetas sin que tampoco en este momento se les comunicara la existencia de hipoteca sobre la finca ni el importe que gravaba la misma. De la hipoteca y su importe los compradores tuvieron conocimiento en fecha 4 de junio de 2.001 en la que otorgaron la correspondiente escritura pública de compraventa, ante los múltiples requerimientos por cuanto la vivienda no había sido concluida en el plazo pactado, por lo que en dicho documento el vendedor, y siempre actuando en nombre de la Entidad Constructora, hizo constar en la misma que la finca se vendía libre de cargas y gravámenes, no subrogándose los compradores en el pago de la hipoteca, y comprometiéndose el vendedor a cancelarla, en el plazo que iba desde el otorgamiento hasta el 15 de junio del mismo año, sin que desde entonces llevara a cabo dicha cancelación, lo que determinó que los compradores tuvieron que abonar varios vencimientos de la hipoteca para evitar su ejecución".
Es claro, por consiguiente, que los jueces de instancia no yerran al interpretar y valorar la escritura de compraventa ni su contenido. Este documento, desde luego, acredita la afirmación de la sentencia de que los compradores tuvieron conocimiento de la hipoteca y su importe el día en que se otorgó la escritura pública de compraventa, pero de ningún modo refuta el hecho probado de que la constitución por el acusado de la hipoteca con la entidad Mapfre por casi el doble de lo que estaba legitimado en garantía de un crédito hipotecario al mismo, se llevó a cabo "sin comunicar nada" a los compradores y, por ende, sin su conocimiento y consentimiento. Este desconocimiento de la verdadera carga constituida sobre la vivienda adquirida perduró en el tiempo, pues cuando en marzo de 1.999 los compradores entregaron al vendedor 5.000.0000 de ptas. para levantar la hipoteca pactada en el contrato privado, tampoco les informó el acusado de la existencia del importe real de la hipoteca que gravaba la finca, de suerte que el conocimiento de la realidad lo obtuvieron los compradores más de tres años después, cuando procedieron a formalizar la escritura en la que se dejaba constancia del verdadero importe de la hipoteca que -más de dos años después de que hubieran entregado al vendedor casi el importe total del importe de que ellos tenían conocimiento, para levantar o amortizar la carga hipotecaria -seguía subsistente-.
Rechazado el motivo, consideramos que la subsunción de los hechos probados en los tipos penales aplicados es jurídicamente correcta.
En cuanto a la apropiación indebida, porque la sentencia declara con valor fáctico en su Fundamento de Derecho Segundo que de las declaraciones del imputado y del perjudicado, así como documental consistente en la escritura de compraventa de la casa cuya adquisición da origen al presente litigio, fechada el día 4 de junio de 2.001 (folios 42 y siguientes), resulta que dicho importe no fue aplicado para la cancelación o amortización de la referida hipoteca. Tal extremo resulta igualmente de la certificación de fecha 30 de julio de 2.001, expedida por el Banco Mapfre como acreedor hipotecario (folio 63) según la cual el débito por el préstamo hipotecario concedido a Ediparque, S.A. sobre el inmueble de que se trata ascendía a 10.000.769 ptas. De igual forma acreditan la persistencia del gravamen y la falta de aplicación de los 5.000.000 ptas. a la amortización del préstamo hipotecario, los recibos acreditativos del pago de los vencimientos correspondientes al mismo que han tenido que ser satisfechos por Braulio y Silvia .
El hecho integra un supuesto paradigmático de apropiación indebida en su modalidad de "gestión desleal", porque la apropiación indebida de dinero es normalmente distracción, empleo del mismo en atenciones ajenas al pacto en cuya virtud el dinero se recibió, que redundan generalmente en ilícito enriquecimiento del distractor, aunque ello no es imprescindible para se entienda cometido el delito. Dos requisitos tan sólo han de concurrir para que esta conducta se integre en el tipo de apropiación indebida: que la distracción suponga un abuso de la confianza depositada en quien recibe el dinero y que la acción se realice en perjuicio de quienes se lo han confiado, esto es, a sabiendas de que se les perjudica y con voluntad de hacerlo. Es así como la administración desleal o fraudulenta entra a formar parte de las conductas agrupadas en el tipo pluriforme del art. 252 C.P. (SS.T.S. de 26 de noviembre de 2.001 y de 18 de abril y 7 de noviembre de 2.002).
Y, en lo que se refiere al delito específico de estafa del art. 251.2º C.P., cabe señalar que éste sanciona al que habiendo enajenado una cosa mueble o inmueble como libre, la gravare nuevamente antes de la definitiva transmisión al adquirente en perjuicio del otro o de un tercero.
Cierto es que, en el caso, la actividad del acusado no se ajusta en su estricta literalidad a la descripción típica, por cuanto la vivienda objeto de compraventa había quedado afectada legítimamente para constituir el vendedor sobre ella una hipoteca por el importe (5.500.000 ptas.) que restaba por abonar. Pero consideramos que la actuación del acusado al constituir sobre dicho inmueble un gravamen hipotecario por 10.500.000 pts. sin conocimiento ni consentimiento de los adquirentes es jurídicamente equiparable -como expone la Sala a quo- al ilícito aplicado. En ambos casos concurre la misma antijuridicidad en la acción, impulsado por el mismo dolo fraudulento y ejecutado con la misma actuación de ocultamiento, todo ello en el marco de una conducta maliciosa dominada por el engaño a través del abuso de confianza en la relación contractual y con el resultado perjudicial para los compradores, que ven disminuido el contenido patrimonial del bien adquirido equivalente a la carga a la que han de hacer frente, que, en el caso ascendía a 10.500.000 ptas., cuando a partir de la entrega al vendedor, en 1 de marzo de 1.999 de 5.000.000, para cancelar o amortizar la hipoteca pactada, dicha carga o era ya inexistente o muy pequeña. El delito quedará consumado en el momento en el que, de espaldas a los compradores, el vendedor grava de nuevo el bien enajenado o lo grava por un importe superior al convenido contractualmente, resultando irrelevante a estos efectos que los perjudicados conocieran la situación de la carga real que pesaba sobre el inmueble en el momento de la definitiva transmisión por escritura pública, pues, dada la estructura del crédito hipotecario, la vivienda objeto del contrato se constituyó desde el primer momento en garantía real del contrato suscrito entre el vendedor del inmueble y la entidad MAPFRE como acreedor hipotecario.
No cabe oponer a este argumento el obstáculo de que, no habiéndose realizado la "traditio" cuando el acusado constituyó de manera fraudulenta la hipoteca con MAPFRE, todavía era el propietario del inmueble y, por consiguiente, estaría legitimado para tal operación. A este respecto, cabe traer a colación la doctrina de esta Sala (por cierto escasa) que, si bien se refiere a los supuestos de constitución de hipoteca y no de exceso en la misma, es perfectamente aplicable en este particular aspecto. Así, al analizar el art. 531.2º C.P. de 1.973 -antecesor del actual art. 251.2º- el Tribunal Supremo declara que "vendido un apartamento, una plaza de garaje y una quinceava parte del terreno circundante, por precio aplazado, y en documento privado con la declaración de "ser la venta libre de cargas y gravámenes y precaristas" -según dice literalmente el hecho probado-, la circunstancia de que la vendedora acusada, después de la venta y antes del desembolso total del precio y de la entrega del piso, "aprovechando que la finca y obra nueva figuraban inscritos a su nombre en el registro de la Propiedad", hipotecara el edificio en su conjunto -sin la anuencia del comprador- en garantía de un préstamo del que respondía el susodicho apartamento en cuantía de 1.100.000 pesetas, no impide la apreciación del delito previsto en el párrafo segundo del artículo 531 del C.P., porque el contrato de venta concertado, aunque careciera de efectos reales, prohibía a la vendedora todo acto dispositivo posterior, bien fuera de enajenación o de gravamen, para aquí poder cumplir la obligación contraida de entregar la cosa libre de gravámenes, es decir la consumación del contrato en los términos convenidos; y éste es el criterio de la doctrina de esta Sala, apuntado en las SS. de 16 de marzo de 1.973 y 15 de noviembre de 1.975, y sentado en la de 6 de marzo de 1.972, doctrina que ha tenido consagración en el derecho positivo a través del nuevo artículo 531, párrafo segundo, modificado por la Ley de 25 de junio de 1.983, al establecer que en la misma pena incurriría el que dispusiese de un bien como libre, como el que lo gravare o arrendare después de haberlo enajenado (STS de 13 de febrero de 1.984)".
Finalmente, no podemos dejar de recordar que la jurisprudencia de esta Sala declaró que en el ámbito de la compraventa, el legislador ha querido constituir al vendedor en garante respecto del no surgimiento de una falsa representación en el comprador, relativa a la ausencia de gravámenes sobre la cosa, estando obligado el vendedor a informar al comprador sobre tales gravámenes en el momento mismo del acuerdo de voluntades generador de la obligación (S. 4-9-92) porque lo expresamente reputado como constitutivo del engaño es el art. 531.2 C.P., ahora 251.2, no se puede hacer depender de que el perjudicado no haya empleado toda la diligencia necesaria para descubrir la situación real de la finca (S. 25-9-92), porque toda oferta de venta o aceptación de una oferta de compra, así como la conclusión de otros negocios jurídicos que implican disposición, constituye una afirmación tácita de que sobre el bien no pesan gravámenes (SS.T.S. de 2-12-91, 28-11-92, 207/96, de 29-2; y 1158/97, de 22-9), o, podría añadirse, no otros que los expresa y explícitamente convenidos entre los contratantes.
III.
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por infracción de ley, interpuesto por la representación del acusado Juan Manuel , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Alicante, Sección Tercera, de fecha 25 de noviembre de 2.003 en causa seguida contra el mismo por delitos de estafa y apropiación indebida. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas procesales ocasionadas en su recurso. Comuníquese esta resolución, a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos T R I B U N A L S U P R E M O Sala de lo Penal ________________________________________________
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Diego Ramos Gancedo , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
VOTO PARTICULAR
FECHA:07/04/2005
Voto particular que formula el Excmo. Sr. Don Andrés Martínez Arrieta a la sentencia de la Sala Segunda de siete de Abril de dos mil cinco, que resuelve el recurso nº 552/2004 promovido contra la sentencia de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Alicante, de fecha 25 de noviembre de dos mil tres.
A través del presente Voto particular expreso mi disensión a la sentencia en el particular relativo al delito de estafa del que, entiendo, el recurrente debió ser absuelto de conformidad con el informe del Ministerio fiscal.
El relato fáctico no es lo preciso que debiera en la redacción del hecho probado en el particular relevante al presupuesto del delito de estafa. Por una parte, se refiere que el acusado y los compradores pactaron una hipoteca en el documento privado de venta, lo que no deja de ser una falta de precisión, pues es sabido que la naturaleza real del contrato de hipoteca requiere su formalización en escritura pública (art. 1875 Código civil). Si lo que el hecho probado quiso decir es que el vendedor autorizó la constitución de una hipoteca sobre el bien todavía no transmitido, por un importe superior al contenido de la autorización, nos encontraríamos ante un abuso de confianza, típico de la apropiación indebida, pero no ante una estafa cuyo elemento esencial es el engaño, en este caso, no concurrente, toda vez que el comprador, supuesto destinatorio del engaño, tuvo conocimiento de la constitución de la hipoteca por un importe superior a lo que le restaba por pagar y, conscientes de esa situación, se hizo constar en la escritura que "la finca se vendía libre de cargas y gravámenes, no subrogándose los compradores en el pago de la hipoteca" de lo que ha de deducirse, cuando menos, que no hubo ningún tipo de engaño en la transmisión al declararse que la situación registral era conocida por los intervinientes en el contrato. Tampoco es preciso la redacción fáctica cuando señala que, pese a la constatación de una transmisión libre de cargas, se afirma que los perjudicados "tuvieron que abonar vencimientos de la hipoteca para evitar su ejecución", pues el Registro de la Propiedad, en la función que le corresponde no hubiera permitido, o no debiera haberlo permitido, la inscripción registral de la finca en los términos que se declaran probados. El relato fáctico carece de la necesaria precisión en la determinación del hecho subsumible en la estafa.
Entiendo que la falta de engaño es determinante de la absolución por el delito de estafa, sin que pueda ser de aplicación el tipo de la estafa previsto en el artículo 251.2 del Código penal, pues el comprador autorizó al vendedor, según se relata probado, la constitución de un gravamen, y esa autorización, junto al conocimiento de su existencia, en los términos antes expuestos, determinó una actuación tendente a evitar los efectos del gravamen en perjuicio de los compradores que de exitir, debieron ser objeto de subsunción en la apropiación indebida, por el abuso de confianza típico de su estructura.
Madrid, 7 de Abril de 2005
Andrés Martínez Arrieta
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