STS 1613/2005, 29 de Diciembre de 2005

A partir de este momento, los dos acusados adoptan el sistema de exigencia de las llamadas fianzas, como paso previo a cualquier contratación de un trabajador para sus negocios. A tal efecto les manifiestan que la entrega de ese dinero, tenía como finalidad (en algunos casos se hace constar en el contrato y en otros no), proporcionarles la formación adecuada al trabajo que iban a realizar, y a la vez asegurar la permanencia del trabajador en la empresa durante un plazo determinado, impidiendo que una vez recibida la prometida formación, pasasen a trabajar en una empresa de la competencia.

- Utilizando un mecanismo similar al empleado con el Sr. Manuel, proceden a efectuar un contrato de trabajo con Dª Cecilia el día 6 de julio de 1998, en el que figura con categoría profesional de dependienta. Previamente se entrega a Dª Paula la suma de dos millones de pesetas, para lo cual D. Augusto, conocido del Sr. Marcelino y relacionado con la Sra. Cecilia, solicita un préstamo personal a la entidad Caja Laboral, en el que ésta figura como avalista. El día 8 de julio de 1998 se firma en la Notaría del Sr. Lizarazu una escritura de reconocimiento de deuda por la que el Sr. Marcelino se compromete a abonar las cuotas del préstamo contraído por el Sr. Augusto, en la forma pactada en la póliza. Sin embargo, el acusado incumplió su obligación, debiendo asumir la deuda el propio Sr. Augusto, quien tiene pendiente de recuperar la suma de 7.635,29 euros.

En el mencionado contrato, realizado sobre papel timbrado figura la siguiente cláusula:

"En el caso de que, por causas ajenas a Dª Paula, Dª Cecilia cesara voluntariamente en la empresa en un plazo de cinco años a partir de su inicio, Dª Paula, quedará exenta de la obligación de pagar los plazos del préstamo pendientes a la Caja Laboral Popular a partir de ese momento".

- El siguiente contrato laboral se suscribe con Dª Gabriela, estando fechado el día 24 de septiembre de 1998, y registrado en el INEM el 30 de septiembre, en el que figura con categoría de dependienta. El día 5 de octubre, se firma en la Notaría del Sr. Lizarazu una escritura de reconocimiento de deuda en la que Dª Paula reconoce adeudar a la Sra. Gabriela, la suma de un millón de pesetas, comprometiéndose a devolverla en treinta y seis mensualidades de 27.777 Ptas.

El día 22 de diciembre de 1999, se firma un documento privado entre Dª Paula y la Sra. Gabriela, que recoge la entrega por parte de ésta de la cantidad de 800.000 Ptas. (además del millón anteriormente entregado), a devolver en 36 mensualidades de 24.977 Ptas., a cambio de la contratación indefinida de Dª Gabriela como dependienta, debiendo recibir la trabajadora formación en manualidades, bellas artes y enmarcación.

La Sra. Gabriela tiene pendiente de recuperar la suma de 6.411,72 euros.

En el contrato suscrito en papel sin ningún tipo de sello o timbre, aparece la mencionada cláusula de permanencia en la empresa, pero en este caso con una plazo de tres años.

- El día 14 de octubre de 1998, Dª Paula firma dos contratos con D. Cosme. Mediante el primero el Sr. Jose Pedro entrega la cantidad de dos millones y medio de pesetas, comprometiéndose Dª Paula a devolverlas en sesenta mensualidades de 41.667 Ptas., a cambio de un contrato por el que el Sr. Jose Pedro debía prestar servicios como enmarcador de cuadros en la empresa D. Pincel, recibiendo 120.000 Ptas. mensuales. Por el segundo contrato se formaliza un subarrendamiento de una parte del local de la C/ San Marcial nº 5, por un año y 8.000 Ptas. en concepto de renta, donde el Sr. Jose Pedro iba a realizar su actividad como enmarcador.

A los cuatro meses de trabajar, el Sr. Jose Pedro decide rescindir los mencionados contratos, reclamando la devolución de la cantidad pendiente, por cuanto se había pactado que si transcurridos seis meses, cualquiera de las partes decidía rescindir la relación, Dª Paula devolvería el importe pendiente de la cantidad entregada. Dicha devolución no se produjo, por lo que el Sr. Jose Pedro tiene pendiente de cobro la suma de 13.522,76 euros.

Dicho contrato no contiene cláusula de permanencia en la empresa por cuanto se trataba de una relación especial.

- Con fecha 14 de noviembre de 1998, D. Marcelino y Dª Paula, reciben de D. Felix la cantidad de 1.700.000 Ptas. comprometiéndose a devolver dicha suma en sesenta mensualidades de 34.500 Ptas. A cambio de dicha entrega los dos acusados se comprometen a formalizar un contrato de trabajo indefinido con Dª Nuria, con la categoría de comercial de publicidad para Radio Aldamar, puesto de trabajo ofrecido en un anuncio de prensa. No se formaliza contrato laboral alguno pero la Sra. Nuria comienza a trabajar, realizando labores de captación de clientes para publicidad, con los que posteriormente el Sr. Marcelino debía ponerse en contacto. Debía percibir por ello 120.000 Ptas. mensuales más la comisión del 10% de los contratos de publicidad captados. Al no percibir dichas cantidades en ningún momento, la Sra. Nuria abandona la empresa cinco meses después, es decir en mayo de 1999, no habiendo percibido salario alguno y reclamando la devolución de lo entregado por el Sr. Felix.

Para la entrega del millón setecientas mil pesetas, el Sr. Felix había solicitado un préstamo en el Banco Popular Español, cuyas mensualidades se había comprometido a pagar Dª Paula en la forma señalada, obligación que no cumplió siendo abonado el préstamo por el Sr. Felix, del que recuperó sólo las mencionadas 69.000 Ptas. Dicho perjudicado tiene pendiente de cobro la suma de 9.802,51 euros.

El contrato privado firmado con el Sr. Felix se realiza sobre un papel en el que aparece el sello del Colegio de Graduados Sociales, y con la mencionada cláusula de permanencia en la empresa durante cinco años.

en el otoño de 1998 aparecen anuncios en prensa solicitando personal para Radio Aldamar, empresa de nueva creación. Con el personal que se interesa por los mencionados anuncios se formalizan los siguientes contratos:

- El día 11 de diciembre de 1998, Dª Laura firma un contrato privado con Dª Paula, por el que entrega la suma de 2.500.000 Ptas. a cambio de su contratación indefinida como entrevistadora para la empresa Radio Aldamar. Dª Paula se compromete a devolver la citada cantidad en sesenta mensualidades de 41.666 Ptas.

El día 15 de diciembre de 1998 se suscribe el contrato laboral por el que la trabajadora presta servicios hasta el 23 de septiembre de 1999, fecha en la que es despedida mediante la remisión de un burofax. Los salarios se pagaban irregularmente y las cuotas de la fianza se abonaron únicamente hasta julio de 1999, por lo que de los 2.500.000 entregados, tiene pendiente de percibir 13.272,38 euros.

El contrato se suscribe sobre papel timbrado, incluyendo la cláusula de permanencia en la empresa durante cinco años.

- El día 21 de diciembre de 1998, es contratado D. Juan Pedro como entrevistador para Radio Aldamar. En la misma fecha suscribe con Dª Paula el documento privado en virtud del cual entrega la cantidad de 2.500.000 Ptas. a cambio de su contratación como entrevistador con carácter indefinido. La empleadora se compromete a devolver dicha suma en sesenta mensualidades de 41.666 Ptas. El Sr. Gabriela prestó servicios desde la fecha de su contrato laboral, 23 de diciembre de 1998 hasta el día 25 de marzo de 1999, fecha en la que fue despedido verbalmente por la Sra. Paula, formulando por ello demanda por despido improcedente, estimada por el juzgado de lo social. Desde entonces tiene pendiente de abono la suma de 2.333.336 Ptas. o 14.023,66 euros, práctica totalidad de la fianza entregada.

El contrato se suscribe sobre papel timbrado con cláusula de permanencia en la empresa durante cinco años.

Antes de finalizar el año 1998, se produce una nueva contratación para la empresa D. Pincel.

- El día 18 de diciembre de 1998, es contratada Dª Margarita, hermana de Dª Laura y por recomendación de ésta. Para ello se suscribe el documento privado, con entrega de los 2.500.000 Ptas. por parte de Dª Margarita y compromiso de Dª Paula a formalizar el contrato de trabajo, que está fechado el día 21 de diciembre de 1998, con categoría profesional de dependienta y duración indefinida. La prestación de servicios se prolongó hasta el día 2 de Agosto de 1999, solicitando la trabajadora la rescisión de su contrato ante el Juzgado de lo Social, en base al impago de salarios que se producía desde el mes de abril.

Dª Paula se comprometió en el documento privado a devolver sesenta mensualidades de 50.100 Ptas., pero solo devolvió las cuotas desde enero hasta el mes de julio de 1999, por lo que Dª Margarita tiene pendiente de cobro la suma de 12.921,34 euros.

El contrato se suscribe sobre papel timbrado con cláusula de permanencia en la empresa durante cinco años.

En el año 1999 siguen realizándose contratos con personas que se incorporan a las empresas D. Pincel y Radio Aldamar que en ese momento había empezado ya a funcionar. Para ello D. Marcelino y Dª Paula continuaron poniendo anuncios en prensa, en los que se ofrecía un contrato de trabajo indefinido más seguridad social, exigiendo la prestación de una fianza por importe de 2.500.000 Ptas.

- El día 30 de enero de 1999, Dª Milagros, interesada en trabajar en la empresa D. Pincel, contacta con el Sr. Marcelino quien le exige la mencionada fianza de 2.500.000 Ptas. La Sra. Milagros realiza una transferencia de 2.453.252 Ptas. (mencionado importe deducido gastos bancarios) a una cuenta de Caja Laboral, que posteriormente comprobó que figuraba abierta a nombre de Dª Soledad, madre de D. Marcelino. Comienza a trabajar en D. Pincel el día 1 de febrero, pero ante las dudas que el contrato de trabajo le suscitaba, no llegó a firmarlo, abandonando la empresa dos días después. Tampoco se firmó ningún documento privado, pese a la obligación de devolución a la que se había comprometido verbalmente el Sr. Marcelino. Tras abandonar su puesto de trabajo, reclama la devolución de la fianza, percibiendo únicamente 149.265 Ptas., por lo que tiene pendiente de cobro la suma de 14.128,20 euros.

- Siguiendo el orden cronológico de los hechos, el día 22 de marzo de 1999 se firma un contrato privado similar a los anteriores entre Dª Paula y Dª Paloma. Esta previamente entrega a D. Marcelino la cantidad de 2.500.000 Ptas. a cambio de su contratación como secretaria de dirección para la empresa Radio Aldamar, comprometiéndose Dª Paula a devolver dicha suma en sesenta mensualidades de 41.666 Ptas. El contrato laboral se firma el mismo día 22 de marzo con carácter indefinido, y la Sra. Paloma se incorpora a su trabajo, prestando servicios únicamente hasta el día 12 de agosto de 1999, fecha en la que es despedida mediante una carta remitida por Dª Paula. Pese a la obligación de devolución asumida por ésta, Dª Paloma solo ha recuperado una mensualidad de fianza, por lo que tiene pendiente de cobro la suma de 14.774,88 euros.

El contrato se suscribió sobre papel timbrado con cláusula de permanencia en la empresa durante cinco años.

- El 15 de Abril de 1999 Dª Rocío, interesada en trabajar en la tienda D. Pincel, al ver el anuncio insertado en el Diario Vasco el día 13 de abril, entregó a D. Marcelino la cantidad de 250.000, en concepto de señal de la fianza que posteriormente iba a entregar para conseguir su contratación indefinida. El Sr. Marcelino firmó un recibí en tales términos, pero posteriormente la Sra. Rocío, sospechando ser engañada, decidió no entregar los 2.250.000 Ptas. restantes, solicitando al Sr. Marcelino la devolución de la señal, a lo que este se negó. Tiene pendiente de cobro la cantidad de 1.502,53 euros.

- El siguiente contrato se formaliza el día 26 de abril de 1999 con Dª Marí Juana, fecha en la que en la Notaría de D. Fermín Lizarazu se firma por Dª Paula una escritura de reconocimiento de deuda, cuyos términos son similares a los de los contratos privados firmados en anteriores ocasiones. así, la Sra. Paula reconoce haber percibido la cantidad de 2.500.000 Ptas. comprometiéndose a devolverlas en sesenta mensualidades de 41.666 Ptas., a cambio de la contratación indefinida de la Sra. Marí Juana (licenciada en periodismo), como entrevistadora en Radio Aldamar. La trabajadora presta servicios desde el día 30 de abril de 1999, hasta el día 6 de septiembre de 2000, fecha en la que le habían devuelto quinientas mil pesetas, por lo que tiene pendiente de cobro la suma de dos millones de pesetas o 12.020,24 euros.

En la mencionada escritura pública, que contiene pactos similares a los de los contratos privados formalizados con otros trabajadores, figura la cláusula de permanencia en la empresa durante cinco años.

- El día 7 de mayo de 1999, Dª María Rosario firma un contrato privado con la Sra. Paula, entregando la cantidad de 2.500.000 Ptas. que había obtenido mediante un préstamo solicitado a Caja Laboral. Dª Paula se compromete a abonarlo mediante sesenta mensualidades de 47.753 Ptas. a cambio de la contratación de la Sra. María Rosario con carácter indefinido como dependienta para la empresa D. Pincel. No consta acreditada la firma del contrato de trabajo ni se da de alta a Dª María Rosario en la Seguridad Social, pero ésta presta servicios desde mayo de 1999 hasta el 30 de septiembre de 1999, tras haber remitido a la Sra. Paula una carta de dimisión. Tiene pendiente de cobro la cantidad de 12.729,29 euros.

El contrato se suscribe en papel timbrado pero en el mismo no figura ninguna cláusula de permanencia en la empresa.

- El 29 de junio de 1999, Dª Araceli, interesada en trabajar como dependiente en la empresa D. Pincel, entrega a D. Marcelino la cantidad de 250.000 Ptas. como señal de la suma total de 2.500.000 Ptas. que se comprometía a entregar a cambio de su contratación. La suma pendiente no llegó a ser entregada, puesto que Dª Araceli habló con una empleada del establecimiento quien le manifestó que llevaba tiempo sin cobrar, ante lo cual, sospechando un posible engaño, decidió no formalizar el contrato. Solicitó la devolución de la señal, a lo que el Sr. Marcelino se negó. Tiene pendiente de cobro la cantidad de 1.502,53 euros.

- El 9 de julio de 1999, Dª Constanza, firma con la Sra. Paula, un contrato privado por el que entrega la suma de 1.800.000 Ptas., a cambio de su contratación indefinida como dependienta en la empresa D. Pincel. El contrato laboral se firma en la misma fecha, prestando servicios la trabajadora hasta el 29 de noviembre de 2000, fecha en la que el establecimiento se cierra y las trabajadoras son despedidas. La Sra. Paula se comprometió a devolver la suma entregada en 48 mensualidades de 39.562 Ptas. de las que quedan pendientes de cobro 7.964,95 euros.

En el mencionado contrato desaparece toda referencia a la cláusula de permanencia en la empresa y se suscribe en papel común sin ningún tipo de sello o timbre.

- El 17 de julio de 1999, Dª Flora entrega a Dª Paula la cantidad de 250.000 Ptas. como señal de la entrega total que iba a efectuar posteriormente. La cantidad restante (obtenida mediante un préstamo), se entrega el día 2 de agosto de 1999, fecha en la que se suscribe un contrato privado entre ambas entregando Dª Flora la expresada suma, a cambio de su contratación indefinida como dependienta en D. Pincel. Se hace constar en el contrato que la prestación de fianza se debe a la enseñanza como monitora de manualidades que iba a recibir la trabajadora. El contrato de trabajo se formaliza el día 13 de septiembre de 1999, prestando servicios hasta el día 29 de noviembre de 2000, cuando se cierra la tienda. Dª Paula se comprometió a devolver sesenta mensualidades de 49.504 Ptas. pero solo abona once de ellas, por lo que la Sra. Flora tiene pendiente de cobro la suma de 11.752,53 euros.

Este contrato al igual que el anterior se suscribió en papel común sin ninguna referencia a cláusula de permanencia en la empresa.

- El 15 de septiembre de 1999, se formaliza otro contrato esta vez para Radio Aldamar, con D. Carlos Antonio Se firma en primer lugar un contrato privado en la mencionada fecha, por el que el Sr. Carlos Antonio entrega la cantidad de 2.500.000 Ptas. que Dª Paula se compromete a devolver en sesenta mensualidades de 49.209 Ptas. a cambio de la contratación del Sr. Carlos Antonio con carácter indefinido como entrevistador. Presta servicios hasta el 3 de julio de 2000, fecha en la que junto con otros nueve trabajadores de Radio Aldamar es despedido siendo declarados dichos despidos improcedentes por sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 con fecha 20 de noviembre de 2000 .

Estando vigente la relación laboral, el Sr. Carlos Antonio acude junto con Dª Paula y D. Marcelino a la notaría del Sr. Lizarazu, donde el día 5 de junio de 2000 se eleva a escritura pública el documento privado suscrito, que queda incorporado a la misma.

El Sr. Carlos Antonio cobró la fianza durante seis meses, por lo que percibió 295.254 Ptas. quedando pendientes de cobro 2.204.746 Ptas. o 13.250,79 euros.

En el contrato privado realizado en papel timbrado y elevado a público vuelve a aparecer la mencionada cláusula de permanencia en la empresa durante cinco años.

Conviene hacer referencia a las contrataciones formalizadas con los trabajadores de Radio Aldamar que junto al Sr. Carlos Antonio fueron despedidos en julio de 2000.

- El día 5 de enero de 2000, D. Ignacio firma un contrato privado con Dª Paula, por el que entrega 2.500.000 Ptas. a cambio de su contratación indefinida como entrevistador en Radio Aldamar. Se hace constar que la expresada fianza se presta a cambio del aprendizaje de las profesiones de locutor, técnico de control, técnico de grabación y reportero. Dª Paula se compromete a devolver sesenta mensualidades de 49.503 pesetas. El Sr. Ignacio presta servicios desde la fecha del contrato hasta el día 3 de julio de 2000, en que es despedido junto con sus compañeros.

El día 8 de marzo de 2000, el trabajador acude a la Notaría de D. Fermín Lizarazu junto con el Sr. Marcelino y la Sra. Paula, donde se eleva a escritura pública el mencionado contrato suscrito en papel timbrado, que queda incorporado a la misma.

Contiene la cláusula de permanencia en la empresa durante cinco años.

Pese a la obligación de devolución contraída la Sra. Paula solo abonó tres mensualidades (148.509 Ptas.), por lo que el Sr. Ignacio tiene pendiente de cobro la cantidad de 2.351.491 Ptas. o 14.132,75 euros.

- El 11 de febrero de 2000, Dª Paula firma una escritura de reconocimiento de deuda en la Notaría del Sr. Lizarazu. Manifiesta haber recibido de Dª María Consuelo la cantidad de 2.500.000 Ptas. como fianza por el aprendizaje de formación profesional en las categorías de técnico de sonido, técnico de grabación, locutora y reportera. El contenido de este reconocimiento de deuda es similar al de los contratos privados firmados con los trabajadores antes señalados, compañeros de Dª María Consuelo en Radio Aldamar. La Sra. Paula se compromete a la contratación indefinida de Dª María Consuelo como entrevistadora, (aunque ésta venía ya prestando servicios desde septiembre de 1000), y a la devolución de sesenta mensualidades de 49.503 Ptas. Dicha obligación se incumplió, puesto que fueron devueltas 120.000 Ptas., quedando pendientes de cobro 14.304,09 euros.

En la escritura de reconocimiento de deuda aparece incluida la cláusula de permanencia en la empresa durante cinco años.

- En la misma fecha, 11 de febrero de 2000, Dª Paula firma otra escritura de reconocimiento de deuda con Dª Bárbara, también en la notaría del Sr. Lizarazu y cuyos términos son idénticos a los suscritos con la Sra. María Consuelo. Dª Bárbara entrega los 2.500.000 Ptas. a cambio de recibir la expresada formación en las profesiones indicadas, y de su contratación indefinida como entrevistadora de Radio Aldamar.

La Sra. Bárbara presta servicios desde esa fecha hasta el 3 de julio de 2000, cuando es despedida junto con sus compañeros.

Dª Paula por su parte se compromete a abonar las sesenta mensualidades de 49.500 Ptas., obligación que resultó incumplida puesto que solo se devolvieron dos mensualidades de fianza (99.999 Ptas.), quedando pendientes de cobro 2.401.000 Ptas. o 14.430,26 euros.

En la escritura de reconocimiento de deuda aparece incluida la cláusula de permanencia en la empresa durante cinco años.

- También el 11 de febrero de 2000 Dª Paula firma un reconocimiento de deuda a favor de Dª Erica en idénticos términos a los anteriores (prestación de fianza a cambio de formación y contratación indefinida), pese a que dicha trabajadora venía ya prestando servicios desde el día 15 de septiembre de 1999 como entrevistadora, y permaneciendo en la empresa hasta que es despedida junto con sus compañeros el día 3 de julio de 2000. Dª Erica había entregado el dinero a D. Marcelino al comenzar a trabajar, y se le devolvieron las cuotas hasta el mes de marzo de 2000 (297.000 Ptas.), por lo que tiene pendiente de cobro la cantidad de 2.203.000 Ptas. o 13.240,30 euros.

En la escritura de reconocimiento de deuda aparece incluida la cláusula de permanencia en la empresa durante cinco años.

- El día 19 de febrero de 2000, Dª Magdalena, firma un contrato privado con Dª Paula en los mismos términos que los anteriores, es decir con entrega de la suma de dos millones de pesetas (en este caso se solicita menor cantidad por cuanto en la misma fecha es contratada su hermana Dª Sonia y se acuerda con ambas una rebaja de la llamada fianza), a cambio de su contratación indefinida como secretaria de dirección.

Prestó servicios hasta el día 3 de julio de 2000, fecha en la que es despedida junto con sus compañeros.

Dª Paula se compromete a pagar las sesenta mensualidades a razón de 40.076 Ptas. y posteriormente con fecha 5 de junio de 2000, ambas firmantes acuden a la Notaría del Sr. Lizarazu, donde elevan a escritura pública el mencionado contrato, que queda incorporado a la misma.

Pese a la obligación contraída la Sra. Paula solo devolvió una mensualidad de fianza, por lo que Dª Magdalena tiene pendiente de cobro la suma de 1.959.924 Ptas. o 11.779,38 euros.

En el contrato, efectuado sobre papel timbrado y elevado a público figura la cláusula de permanencia en la empresa durante cinco años.

- El día 25 de febrero de 2000 es contratado D. Gaspar, mediante el mismo mecanismo utilizado con las hermanas Magdalena, es decir contrato privado con esa fecha, por el que el Sr. Gaspar entrega la suma de dos millones de pesetas (el mismo día es contratada también su novia Angelina y de ahí la rebaja en la llamada fianza de ambos), a cambio de su contratación indefinida como técnico de control y aprendizaje de las profesiones de técnico de control y técnico de grabación, y posterior elevación a escritura pública de dicho contrato con fecha 1 de marzo de 2000. El trabajador presta servicios hasta el día 3 de julio de 2000, fecha de su despido. Dª Paula se compromete a devolver sesenta mensualidades de 39.602 Ptas., obligación que resultó incumplida puesto que el Sr. Gaspar no percibió ninguna mensualidad. Se le adeudan por tanto los dos millones de pesetas entregados o 12.020,24 euros.

En el contrato, suscrito en papel timbrado y elevado a público, aparece la cláusula de permanencia en la empresa durante cinco años.

- En la misma fecha 25 de febrero de 2000, es contratada Angelina, con el mismo mecanismo: contrato privado con entrega de los dos millones de pesetas a cambio de su contratación indefinida como secretaria de dirección, sin hacerse en este caso referencia a la formación; posterior elevación a escritura pública en la notaria del Sr. Lizarazu el día 1 de marzo de 2000. La trabajadora presta servicios hasta el día 3 de julio de 2000, fecha en la que es despedida con sus compañeros.

La Sra. Paula se compromete a devolver sesenta mensualidades de 39.602 Ptas., pero no devolvió ninguna de ellas a la Sra. Angelina. Se le adeudan por tanto los dos millones de pesetas entregados o 12.020,24 euros.

En el contrato suscrito en papel timbrado y elevado a público, aparece la cláusula de permanencia en la empresa durante cinco años.

- El último de los trabajadores contratados para Radio Aldamar fue D. Ángel Jesús, quien firmó el contrato privado con Dª Paula el día 21 de marzo de 2000. Entrega la llamada fianza de 2.500.000 Ptas. a cambio de su contratación indefinida en la radio como entrevistador, y formación en las profesiones de locutor, técnico de control, técnico de grabación y reportero.

El contrato se eleva a escritura pública en la notaría del Sr. Lizarazu el día 27 de marzo de 2000.

Presta servicios hasta la fecha de despido de todo el grupo que se produce el día 3 de julio de 2000.

Dª Paula se compromete a devolver sesenta mensualidades de 49.500 Ptas. pero no llegó a pagar ninguna mensualidad por lo que se le adeudan los dos millones quinientas mil pesetas o 15.025,30 euros.

En el contrato suscrito en papel timbrado y elevado a público, aparece la cláusula de permanencia en la empresa durante cinco años.

- En la misma época, y concretamente el día 11 de febrero de 2000, se produce un intento de contratación con Dª Flor, la cual entregó a Dª Paula la cantidad de 150.000 Ptas. en concepto de señal a cuenta de los 2.500.000 que debía entregar en total, para la consecución de un puesto de trabajo en Radio Aldamar con la categoría de entrevistadora. Dª Flor no llegó a entregar la suma restante porque se le denegó el crédito solicitado a la entidad bancaria, y reclamó la devolución de la señal, ya que en el recibí firmado por Dª Paula se señalaba que de no obtener el crédito se le devolvería lo entregado. Pese a ello la suma no le fue devuelta. Se le adeudan 901,52 euros.

Meses antes de contratar a este grupo de trabajadores para Radio Aldamar, los acusados D. Marcelino y Dª Paula procedieron a efectuar las siguientes contrataciones para la empresa D. Pincel:

- El día 10 de noviembre de 1999, Dª Patricia firma un contrato privado con Dª Paula, por el que entrega la cantidad de 2.500.000 Ptas. en concepto de fianza por la enseñanza de las profesiones de monitora de manualidades, bellas artes, restauración y enmarcación, y por la contratación indefinida como dependienta de la empresa. El contrato laboral se firma el día 11 de noviembre y la trabajadora presta servicios hasta el día 29 de noviembre de 2000, cuando se cierra el establecimiento.

La Sra. Paula se compromete a devolver sesenta mensualidades de 49.300 Ptas. correspondientes a las cuotas del préstamo que la trabajadora solicitó a Caja Laboral. Dicha obligación no se cumplió puesto que Dª Paula solo devolvió 394.400 Ptas. por ocho mensualidades de fianza, por lo que Dª Patricia tiene pendiente de cobro la suma de 12.654,91 euros.

El contrato privado se suscribe en papel sin ningún tipo de timbre y contiene la cláusula de permanencia en la empresa durante cinco años.

- El día 22 de noviembre de 1999 la Sra. Paula firma con Dª Antonia una escritura de reconocimiento de deuda en la Notaría del Sr. Lizarazu. Dª Antonia entrega la suma de 2.500.000, mediante una primera entrega de 250.000 ptas. y un talón de Bankinter por 2.250.000 Ptas. a cambio de su contratación indefinida como dependienta en la empresa D. Pincel y la formación como monitora de bellas artes, manualidades y enmarcación. Presta servicios hasta el día 29 de noviembre de 2000, en que se cierra el establecimiento.

La Sra. Paula se compromete a devolver sesenta mensualidades de 49.504 ptas., pero solo fueron devueltas ocho mensualidades de fianza, por lo que Dª Antonia tiene pendiente de cobro la suma de 12.645,10 euros.

En la escritura de reconocimiento de deuda se incluye la cláusula de permanencia en la empresa durante cinco años.

Por último en la misma época se producen otros dos intentos de contratación:

- El día 4 de octubre de 1999 Dª Julieta entrega la suma de 250.000 Ptas. a Dª Paula, como señal a cuenta de la cantidad total de 2.500.000 que debía entregar para la consecución de un puesto de trabajo como dependienta. Se firma un recibí señalando que en caso de no cumplir cada una de las partes con su compromiso, la otra quedaría exenta de su obligación. La Sra. Julieta cambió posteriormente de opinión y reclamó en vía civil la señal entregada, recuperando en ejecución de sentencia la cantidad de 113.334 Ptas. por lo que tiene pendiente de cobro la suma de 821,38 euros.

- El día 6 de octubre de 1999, Dª Marí Trini entregó a Dª Paula la cantidad de 1500.000 Ptas. (sic) como señal a cuenta de la fianza de 2.500.000 que debía entregar para la consecución de un puesto de trabajo como dependienta en D. Pincel, firmándose el correspondiente recibí. No llegó a entregar el resto de la fianza ni volvió a presentarse en D. Pincel. La suma entregada no le ha sido devuelta por la Sra. Paula. Tiene pendiente de cobro 9.015,18 euros.

D. Marcelino y Dª Paula, gestionaban de forma conjunta y de común acuerdo sus negocios, siendo titulares de ambos aunque formalmente figurase solamente la Sra. Paula como empresaria. Tomaban las decisiones juntos y ambos actuaron de acuerdo respecto al contenido y condiciones de las contrataciones formalizadas, aunque el Sr. Marcelino se ocupase en mayor medida del establecimiento D. Pincel, mientras que Dª Paula se ocupaba de la emisora.

Dichas empresas no contaban con ingresos económicos suficientes para hacer frente a los gastos que generaba la explotación, tales como alquiler de locales (no eran propietarios de los mismos), pago de salarios, cuotas de seguridad social, facturas de proveedores, etc.

La emisora de radio debía financiarse esencialmente con anuncios publicitarios pero solo se consiguieron media docena de cuñas publicitarias correspondientes a negocios de hostelería o parking, utilizados por el Sr. Marcelino y la Sra. Paula, cuyo precio pagaban con la emisión de anuncios.

Los acusados no disponían de medios para montar otra emisora de radio a la que supuestamente iban a pasar a trabajar algunos de los trabajadores supuestamente contratados.

No existe contabilidad relativa a las ventas del establecimiento D. Pincel. La situación de dicho negocio era precaria, puesto que el público era escaso y la afluencia de alumnos a los cursillos, aunque su número exacto resulta desconocido, también; acudían grupos de adultos, unas siete u ocho personas al día y algún niño los sábados, salvo en los periodos vacacionales en que el número de niños se incrementaba. Las cuotas que pagaban los alumnos era de cinco mil pesetas al mes, claramente insuficientes para hacer frente a los gastos por el material utilizado y el pago de los monitores.

Las reclamaciones de proveedores por material impagado eran frecuentes.

Los acusados Sr. Marcelino y Sra. Paula incurrieron en reiterados atrasos e incumplimientos en el pago de los salarios de los trabajadores. Tampoco abonaban las cuotas de la seguridad social, por lo que la Tesorería General e procedimiento ejecutivo, dirigió requerimientos a algunos anunciantes a fin de que estos ingresaran la facturación pendiente a favor de Radio Aldamar, sin conseguir cobro alguno. Se acordó un aplazamiento de pago con Dª Paula, pero pese a ello la deuda en la actualidad asciende a la suma de 136.000 euros.

El Sr. Marcelino y Sra. Paula, después de percibir las cantidades entregadas por los trabajadores, y una vez incorporados éstos a su puesto, faltaban al respeto debido a los mismos, dirigiéndoles recriminaciones injustificadas en cuanto a la forma de trabajar, no procurándoles los medios necesarios para desarrollar su trabajo (los entrevistadores de Radio Aldamar no contaban con cassetes ni cintas de grabación), exigiéndoles la realización de funciones no acordes con su categoría profesional, y manifestándoles reiteradamente su intención de despedirles o sancionarles por cualquier hecho insignificante.

Dirigieron a algunos trabajadores frases despectivas, les impidieron el ejercicio de derechos que les correspondían, sometiéndoles a una clara presión psicológica.

Las trabajadoras de D. Pincel eran objeto de recriminaciones y riñas cuando el resultado de la caja era deficiente, imputando la mala racha del negocio a su falta de competencia para la venta.

Un numeroso grupo de trabajadores de Radio Aldamar llegaron a una situación de stress que motivó su baja médica durante un periodo de tiempo.

No se ha probado la intervención de D. Agustín en la formalización de los contratos de fianza ni su asesoramiento para la inclusión de la cláusula por la que los trabajadores se obligaban a permanecer en las empresas durante cinco años, so pena de pérdida de las cantidades entregadas.

Tampoco se ha probado que el Sr. Agustín se lucrase de parte de las cantidades entregadas ni que tuviera conocimiento de su existencia o destino.

Dª Soledad, figuraba compartiendo la titularidad con su hijo Marcelino, en dos cuentas en Caja Laboral Popular en las que se ingresaron algunas cantidades provenientes de las llamadas fianzas entregadas por los trabajadores contratados. Dª Soledad prestó su consentimiento para figurar como tal, a requerimiento de su hijo, sin que haya resultado probado que tuviese conocimiento de cual era la procedencia de los ingresos en dichas cuentas ni de los movimientos o saldos de las mismas. Tampoco se ha probado que dicha acusada dispusiese de cantidades provenientes de las cuentas mencionadas.

No se ha probado que Dª Soledad tuviese conocimiento ni intervención en las contrataciones efectuadas por D. Marcelino y Dª Paula ni de las circunstancias en que se realizaban".

3. - Notificada la sentencia a las partes, la representación de los acusados Dª Paula y D. Marcelino, anunciaron su propósito de interponer recurso de casación que se tuvo por preparado por auto de 2-6-04 , emplazándose seguidamente a las partes para que hiciesen uso de su derecho ante esta Sala.

4. - Por medio de escritos, que tuvieron entrada en la Secretaría de este Tribunal en 22-9 y 21-12- 04, respectivamente, la procuradora Sra. Martín de Vidales Llorente, en nombre de D. Marcelino, y el procurador Sr. Pérez-Castaño Rivas, en nombre de Dª Paula, interpusieron los anunciados recursos de casación articulados en los siguientes motivos:

   DÑA. Paula:

   Primero, por infracción de ley, fundado en el nº 1 del art. 849.1 LECr ., por indebida aplicación del art. 250.1.6º CP .

   Segundo, por infracción de ley, fundado en el nº 1 del art. 849.1 LECr ., por indebida inaplicación del art. 77 CP .

   D. Marcelino:

   Primero, por infracción de ley al amparo del art. 849.1º de la LECr ., por aplicación indebida del art. 250.1.6º CP por inexistencia de engaño bastante en la estafa.

   Segundo, por infracción de ley al amparo del art. 849.1º de la LECr ., por aplicación indebida del art. 252 CP en cuanto a la inexistencia de ánimo de lucro en la apropiación indebida.

   Tercero, por infracción de ley al amparo del art. 849.1 de la LECr ., por inaplicación indebida del art. 311 CP en lo relativo al delito contra los derechos de los trabajadores.

   Cuarto, por infracción de ley al amparo del art. 849.1 de la LECr ., por inaplicación indebida del art. 8 CP .

   Quinto, por infracción de ley al amparo del art. 849.1 de la LECr ., por inaplicación indebida del art. 74.1 CP .

5. - El Ministerio Fiscal, mediante escrito fechado en 8-2-05, evacuando el trámite que se le confirió y por la razones que adujo, interesó la inadmisión de todos los motivos de los recursos que, subsidiariamente, impugnó.

6. - Por providencia de 25-11-05 se declaró el recurso admitido y concluso, señalándose para su deliberación y fallo el pasado día 20-12-05, en cuya fecha se llevó a cabo con el resultado decisorio que a continuación se expresa.

El primer motivo se formula, por infracción de ley, fundado en el nº 1 del art. 849.1 LECr ., por indebida aplicación del art. 250.1.6º CP .

Para la recurrente no se dan los elementos típicos del delito de estafa, en particular el dolo antecedente, habiéndose realizado los anticipos o fianzas con total transparencia, con entregas generalmente realizadas por familiares adultos de los trabajadores y con el asesoramiento de expertos para la formalización de los contratos elevados a escritura pública.

Como viene manteniendo esta Sala y ha recordado la Sª nº 895/03 de 18 de junio , "la ley requiere que el engaño sea "bastante" y con ello exige que se pondere la suficiencia de la simulación de verdad para inducir a error, a tenor del uso social vigente en el campo de actividad en el que aconteció la conducta objeto de examen y considerando la personalidad del que se dice engañado. Así, pues, se trata de un juicio no de eficacia ex post, que sería empírico o de efectividad, sino normativo-abstracto y ex ante, sobre las particularidades concretas de la acción, según resulte de la reconstrucción probatoria, y, en particular, sobre su aptitud potencial, en términos de experiencia corriente, como instrumento defraudatorio frente al afectado.

Pues bien, dado el cauce casacional elegido preciso es respetar el factum de la sentencia de instancia donde se describen las múltiples operaciones, todas acordes con el mismo plan operativo, en particular por lo que a la figura típica de referencia atañe, a partir de julio de 1999, precisando el tribunal a quo en el apartado séptimo de sus hechos probados que... D. Marcelino y Dª Paula, gestionaban de forma conjunta y de común acuerdo sus negocios, siendo titulares de ambos aunque formalmente figurase solamente la Sra. Paula como empresaria. Tomaban las decisiones juntos y ambos actuaron de acuerdo respecto al contenido y condiciones de las contrataciones formalizadas, aunque el Sr. Marcelino se ocupase en mayor medida del establecimiento D. Pincel, mientras que Dª Paula se ocupaba de la emisora.

Dichas empresas no contaban con ingresos económicos suficientes para hacer frente a los gastos que generaba la explotación, tales como alquiler de locales (no eran propietarios de los mismos), pago de salarios, cuotas de seguridad social, facturas de proveedores, etc.

La emisora de radio debía financiarse esencialmente con anuncios publicitarios pero solo se consiguieron media docena de cuñas publicitarias correspondientes a negocios de hostelería o parking, utilizados por el Sr. Marcelino y la Sra. Paula, cuyo precio pagaban con la emisión de anuncios.

Los acusados no disponían de medios para montar otra emisora de radio a la que supuestamente iban a pasar a trabajar algunos de los trabajadores supuestamente contratados.

No existe contabilidad relativa a las ventas del establecimiento D. Pincel. La situación de dicho negocio era precaria, puesto que el público era escaso y la afluencia de alumnos a los cursillos, aunque su número exacto resulta desconocido, también; acudían grupos de adultos, unas siete u ocho personas al día y algún niño los sábados, salvo en los periodos vacacionales en que el número de niños se incrementaba. Las cuotas que pagaban los alumnos era de cinco mil pesetas al mes, claramente insuficientes para hacer frente a los gastos por el material utilizado y el pago de los monitores.

Las reclamaciones de proveedores por material impagado eran frecuentes.

Los acusados Sr. Marcelino y Sra. Paula incurrieron en reiterados atrasos e incumplimientos en el pago de los salarios de los trabajadores. Tampoco abonaban las cuotas de la seguridad social, por lo que la Tesorería General e procedimiento ejecutivo, dirigió requerimientos a algunos anunciantes a fin de que estos ingresaran la facturación pendiente a favor de Radio Aldamar, sin conseguir cobro alguno. Se acordó un aplazamiento de pago con Dª Paula, pero pese a ello la deuda en la actualidad asciende a la suma de 136.000 euros.

Añadiendo además la sala de instancia -con carácter fáctico- en el apartado sexto de su fundamento jurídico primero que... En el mes de julio de 1999, se produce un cambio en la intención de los acusados a la hora de formalizar las nuevas contrataciones, y ello por las siguientes razones:

* Los dos acusados se encontraban en dificultades económicas y venían ya incumpliendo la obligación de devolución de las fianzas.

* La Inspección de Trabajo había girado visita a la empresa y el Inspector Jefe Sr. Julián manifiesta en su declaración que había efectuado un requerimiento a la Sra. Paula a fin de que devolviera las cantidades recibidas a lo que ésta hizo caso omiso.

* Se habían incoado diligencias penales después de que la Inspección de Trabajo remitiera la comunicación de la denuncia al Ministerio Fiscal con fecha 10 de mayo de 1999.

* El Sr. Marcelino y la Sra. Paula declaran como imputados ante el Juzgado los días 17 y 18 de junio de 1999, por un presunto delito de apropiación indebida, pese a lo cual no dudan en realizar otras diecisiete contrataciones o intentos de contratación con entregas de cantidades a cuenta, desde esas fechas hasta el verano del año 2000.

* Continúan poniendo anuncios solicitando personal, pese a que con fecha 4 de noviembre de 1999 se efectúa un requerimiento judicial a Dª Paula a fin de que cesara en dicha actuación, con apercibimiento de incurrir en un delito de desobediencia a la autoridad.

* Manifiestan a las personas que se interesan por el trabajo que otro puede quitarles el puesto por tener mucha demanda, con lo que consiguen la rápida firma y entrega del dinero, ya que los solicitantes de trabajo se sienten conminados a pagar ante el supuesto riesgo de no conseguir el empleo. Tal circunstancia ha sido repetidamente manifestada por los testigos en el juicio.

* El contenido de los contratos resulta engañoso, puesto que,

- En unos casos se promete una formación que posteriormente no se da, ya que no existía personal capacitado para ello. La propia Sra. Paula no pudo señalar en su declaración quienes eran los profesores de manualidades que debían enseñar a las trabajadoras de D. Pincel. Tampoco en la emisora existía personal adecuado para dar la formación, por cuanto Dª Paula cita como profesores a Dª Marí Juana, quien había sido contratada como trabajadora y no como profesora, y al Sr. Guillermo que era un colaborador de la emisora en ocasiones puntuales.

- En otros casos las propias cláusulas del contrato contradicen esa prestación de formación. Tal es el caso de los contratos firmados por los trabajadores de Radio Aldamar, Sr. Ignacio, Sra. María Consuelo, Sra. Bárbara, Sra. Erica, Sr. Gaspar y Sr. Ángel Jesús. Todos estos trabajadores debían recibir formación en profesiones tan variadas como incompatibles entre sí, como son las de locutor y reportero o técnico de control y de grabación, e incluso en el caso de D. Gaspar, se le debe dar formación en todas las expresadas profesiones y a la vez se le contrata como técnico de control. En cualquier caso ninguna formación se dio a los trabajadores por cuanto ni existía otro personal en la emisora, ni la Sra. Paula, carente de cualquier titulación académica ni profesional podía dar la mencionada enseñanza.

* Los contratos se conciertan con formalidades que inducen claramente a error. Así, habiendo cesado el Sr. Agustín como asesor de los dos acusados, (posteriormente analizaremos la actuación de éste), se produce el aluvión de contrataciones para Radio Aldamar desde septiembre de 1999 hasta marzo de 2000, y en la mayor parte de ellas se acude al Notario Sr. Lizarazu, bien sea para elevar a público el llamado contrato de fianza con la entrega de dinero, o bien para otorgar una escritura conteniendo idénticos pactos. Así ocurre en los contratos formalizados por D. Carlos Antonio, por D. Ignacio, por Dª María Consuelo, por Dª Bárbara, por Dª Erica, por Dª Magdalena y Dª Sonia, por D. Gaspar, por Dª Angelina y por D. Ángel Jesús.

* Pese a esa aparente formalidad, la devolución de las fianzas es cada vez menor, habiendo llegado a manifestar el Sr. Marcelino (declaración prestada por Gaspar), que hasta que no entrara personal nuevo no pagaría.

* La contratación es claramente excesiva y no obedece a las necesidades de la emisora ni del establecimiento Don Pincel. En Radio Aldamar llegó a haber cuatro secretarias de dirección, sin trabajo para realizar, (la falta de facturación en la emisora no generaba ningún tipo de labor administrativa), y en la tienda sobraban las dependientas contratadas dado el escaso volumen de negocio.

Pues bien, atendiendo esta prueba indiciaria debemos considerar que a partir del mes de julio de 1999, concurren en la actuación de D. Marcelino y Dª Paula los elementos constitutivos del tipo penal de la estafa, conforme a la doctrina a la que hemos hecho antes referencia. Todas las irregularidades expresadas llevan a la convicción de que la finalidad de las contrataciones realizadas desde la mencionada fecha hasta que dejan de firmarse contratos a causa de las denuncias formuladas por los trabajadores y el consecuente ingreso de los dos acusados en prisión, tenían como finalidad la obtención de dinero, siendo conscientes los receptores de que no iban a poder cumplir las prestaciones a las que se obligaban en los contratos, (devolución de la fianza y contratación indefinida en los términos exigidos por la normativa laboral con cumplimiento de las obligaciones que competen al empleador). Las prestaciones que se cumplen de forma mínima (devolución de escasas cantidades) no tienen otra finalidad que la de seguir aparentando esa licitud y validez que permite conseguir nuevos contratos, pues es evidente que si los acusados hubieran dejado de pagar inmediatamente a los ya contratados, les hubiera resultado muy difícil o imposible conseguir nuevas entregas. Solo el error y las falsas apariencias mantenidas y la necesidad de conseguir y no perder un puesto de trabajo, fue la causa de que los trabajadores esperasen un tiempo para reclamar el dinero antes de iniciar acciones legales, produciéndose durante este periodo las nuevas contrataciones.

La responsabilidad penal de D. Marcelino y de Dª Paula como autores de un delito de estafa del art. 248 del C. Penal , por los hechos cometidos a partir de julio de 1999, debe ser declarada.

De todo ello es de destacar que los acusados eran conocedores ex ante con relación al momento de celebrar el contrato respectivo de que no podrían cumplir la contraprestación a la que se obligaban, concurriendo, por tanto, la intención defraudatoria, el dolo antecedente requerido por el tipo penal aplicado.

En consecuencia, el motivo ha de ser desestimado.

Se alega en segundo lugar infracción de ley, fundado el motivo en el nº 1 del art. 849.1 LECr ., por indebida inaplicación del art. 77 CP entendiendo la recurrente que existe un concurso medial entre el delito de apropiación indebida y el delito contra los derechos de los trabajadores igualmente apreciado.

Se basa la alegación en el razonamiento que hace el tribunal "a quo" en el apartado cuarto de su fundamento de derecho primero encontrando relación entre los contratos de fianza, medio por el que los dos acusados obtenían determinadas cantidades de dinero entregadas por los perjudicados, y los contratos laborales que, en su práctica totalidad, suscribieron estos últimos, puesto que pese a tratarse de negocios documentados de forma independiente, se encontraban concatenados entre sí, de tal modo que el llamado contrato de fianza, constituía un requisito o presupuesto para la firma del contrato laboral, o en los casos en que éste no se suscribió, para la contratación del sujeto como trabajador de "D. Pincel o Radio Aldamar".

No obstante, la argumentación del tribunal de instancia va dirigida a la aplicación de la continuidad delictiva en cada una de las figuras consideradas y no a la construcción de un concurso medial, cuestión que de ninguna manera fue sometida a la sala a quo, tal como reflejan los escritos de conclusiones provisionales de las defensas (fº 2294 y ss, y 2303 y ss) elevados a definitivas en la Vista, que se limitaron a pedir la absolución de sus patrocinados.

Razón esta última que sería suficiente para la desestimación del motivo. La doctrina de esta Sala sobre el recurso de casación establece que el control casacional no puede extenderse a cuestiones que, siendo posible, no se hayan planteado oportunamente en la instancia, de modo que puedan haber sido objeto del pertinente debate, dando lugar a una resolución del Tribunal que pueda ser revisada en esta sede. Como excepciones a esta doctrina general se han señalado los casos - distintos del nuestro- de infracción de derechos fundamentales, pues deberían considerarse de oficio por el Tribunal, y aquellos otros casos en los que el planteamiento de la cuestión no planteada en la instancia se construya sobre el propio contenido fáctico de la sentencia, pues en estos casos es la propia resolución judicial la que viene a permitir su análisis (Cfr. STS de 22-1-2004, nº 57/2004 ).

Debiendo llegarse, además, a la misma solución dada la falta de necesidad de cometer el delito de apropiación indebida para llevar a cabo el atentatorio contra los derechos de los trabajadores, ya que para la estimación del concurso real no basta la preordenación psíquica, atendiendo al proceso intencional del agente, sino al aspecto objetivo y real, en tanto que el precepto atiende a la unidad del hecho en el aspecto ontológico del ser y su causalidad efectiva y no en el orden teleológico individual (Cfr. STS de 7-7-92 ). Es decir, que para la existencia de concurso medial, no basta el propósito de una relación de medio a fin existente simplemente en el ánimo del sujeto, sino que entre los diversos hechos constitutivos de diferentes delitos ha de haber una conexión de necesidad de carácter objetivo a deducir en cada supuesto de los distintos elementos concurrentes en el caso, de modo tal que pueda decirse que uno de ellos fue imprescindible para la comisión del otro.

En el caso, aunque pudiera existir una relación de medio a fin en el propósito del sujeto, falta el nexo de necesidad exigido al respecto por la ley ( STS de 3-2-2003, nº 123/2003 ). Si alguna de las previsiones contractuales es necesaria para el segundo delito, la apropiación indebida del dinero de la fianza no es imprescindible para el delito contra los trabajadores. El tribunal a quo, en su fundamento de derecho octavo, destaca que el delito contra los derechos de los trabajadores se produce, por la concurrencia del trato abusivo y vejatorio proporcionado a los trabajadores, y, esencialmente, por el abuso de la situación de necesidad de los mismos y la restricción de su libertad para abandonar la empresa, a través de la cláusula de permanencia impuesta.

Por otra parte, la aplicación del art. 77 CP tampoco supondría una ventaja para el reo, si se tiene en cuenta que conllevaría la imposición de una pena privativa de libertad comprendida entre los tres años y seis meses y los seis años, más la multa; habiéndose impuesto en la sentencia, por un lado, dos años de prisión mas multa, y por otro, un año y nueve meses, más la multa correspondiente.

Por ello el motivo ha de ser desestimado.

RECURSO DE D. Marcelino:

El primer motivo se formula por infracción de ley al amparo del art. 849.1º de la LECr ., por aplicación indebida del art. 250.1.6º CP por inexistencia de engaño bastante y ánimo de lucro en la estafa.

Sostiene el recurrente que ofrecía un puesto de trabajo y formación profesional a cambio de una fianza dineraria, las empresas eran reales gozaban de las licencias preceptivas, los trabajadores estaban dados de alta en la seguridad social, asumieron el riesgo del acuerdo, accedieron al puesto de trabajo y cuando lo abandonaron aun cobraron parte de la fianza entregada.

Sin embargo de ello, como ya vimos con relación a la anterior recurrente, dado el cauce casacional elegido preciso es respetar el factum de la sentencia de instancia donde se describen las múltiples operaciones, todas acordes con el mismo plan operativo, en particular por lo que a la figura típica de referencia atañe, a partir de julio de 1999, precisando el tribunal a quo en el apartado séptimo de sus hechos probados que... D. Marcelino y Dª Paula, gestionaban de forma conjunta y de común acuerdo sus negocios, siendo titulares de ambos aunque formalmente figurase solamente la Sra. Paula como empresaria. Tomaban las decisiones juntos y ambos actuaron de acuerdo respecto al contenido y condiciones de las contrataciones formalizadas, aunque el Sr. Marcelino se ocupase en mayor medida del establecimiento D. Pincel, mientras que Dª Paula se ocupaba de la emisora.

Dichas empresas no contaban con ingresos económicos suficientes para hacer frente a los gastos que generaba la explotación, tales como alquiler de locales (no eran propietarios de los mismos), pago de salarios, cuotas de seguridad social, facturas de proveedores, etc.

La emisora de radio debía financiarse esencialmente con anuncios publicitarios pero solo se consiguieron media docena de cuñas publicitarias correspondientes a negocios de hostelería o parking, utilizados por el Sr. Marcelino y la Sra. Paula, cuyo precio pagaban con la emisión de anuncios.

Los acusados no disponían de medios para montar otra emisora de radio a la que supuestamente iban a pasar a trabajar algunos de los trabajadores supuestamente contratados.

No existe contabilidad relativa a las ventas del establecimiento D. Pincel. La situación de dicho negocio era precaria, puesto que el público era escaso y la afluencia de alumnos a los cursillos, aunque su número exacto resulta desconocido, también; acudían grupos de adultos, unas siete u ocho personas al día y algún niño los sábados, salvo en los periodos vacacionales en que el número de niños se incrementaba. Las cuotas que pagaban los alumnos era de cinco mil pesetas al mes, claramente insuficientes para hacer frente a los gastos por el material utilizado y el pago de los monitores.

Las reclamaciones de proveedores por material impagado eran frecuentes.

Los acusados Sr. Marcelino y Sra. Paula incurrieron en reiterados atrasos e incumplimientos en el pago de los salarios de los trabajadores. Tampoco abonaban las cuotas de la seguridad social, por lo que la Tesorería General e procedimiento ejecutivo, dirigió requerimientos a algunos anunciantes a fin de que estos ingresaran la facturación pendiente a favor de Radio Aldamar, sin conseguir cobro alguno. Se acordó un aplazamiento de pago con Dª Paula, pero pese a ello la deuda en la actualidad asciende a la suma de 136.000 euros.

Añadiendo además la sala de instancia -con carácter fáctico- en el apartado sexto de su fundamento jurídico primero que... D. Marcelino y Dª Paula, gestionaban de forma conjunta y de común acuerdo sus negocios, siendo titulares de ambos aunque formalmente figurase solamente la Sra. Paula como empresaria. Tomaban las decisiones juntos y ambos actuaron de acuerdo respecto al contenido y condiciones de las contrataciones formalizadas, aunque el Sr. Marcelino se ocupase en mayor medida del establecimiento D. Pincel, mientras que Dª Paula se ocupaba de la emisora.

Dichas empresas no contaban con ingresos económicos suficientes para hacer frente a los gastos que generaba la explotación, tales como alquiler de locales (no eran propietarios de los mismos), pago de salarios, cuotas de seguridad social, facturas de proveedores, ecta.

La emisora de radio debía financiarse esencialmente con anuncios publicitarios pero solo se consiguieron media docena de cuñas publicitarias correspondientes a negocios de hostelería o parking, utilizados por el Sr. Marcelino y la Sra. Paula, cuyo precio pagaban con la emisión de anuncios.

Los acusados no disponían de medios para montar otra emisora de radio a la que supuestamente iban a pasar a trabajar algunos de los trabajadores supuestamente contratados.

No existe contabilidad relativa a las ventas del establecimiento D. Pincel. La situación de dicho negocio era precaria, puesto que el público era escaso y la afluencia de alumnos a los cursillos, aunque su número exacto resulta desconocido, también; acudían grupos de adultos, unas siete u ocho personas al día y algún niño los sábados, salvo en los periodos vacacionales en que el número de niños se incrementaba. Las cuotas que pagaban los alumnos era de cinco mil pesetas al mes, claramente insuficientes para hacer frente a los gastos por el material utilizado y el pago de los monitores.

Las reclamaciones de proveedores por material impagado eran frecuentes.

Los acusados Sr. Marcelino y Sra. Paula incurrieron en reiterados atrasos e incumplimientos en el pago de los salarios de los trabajadores. Tampoco abonaban las cuotas de la seguridad social, por lo que la Tesorería General e procedimiento ejecutivo, dirigió requerimientos a algunos anunciantes a fin de que estos ingresaran la facturación pendiente a favor de Radio Aldamar, sin conseguir cobro alguno. Se acordó un aplazamiento de pago con Dª Paula, pero pese a ello la deuda en la actualidad asciende a la suma de 136.000 euros.

El motivo, por tanto se desestima.

En segundo lugar se alega infracción de ley al amparo del art. 849.1º de la LECr ., por aplicación indebida del art. 252 CP en cuanto a la inexistencia de ánimo de lucro en la apropiación indebida.

Además de la reveladora y minuciosa descripción que de los hechos efectúa el factum, la sala de instancia, con el mismo carácter fáctico, en el fundamento de derecho cuarto, precisa que... La entrega y correlativa recepción de las llamadas fianzas correspondientes a los contratos formalizados hasta principios del año 1999, debe considerarse como un negocio inicialmente lícito en relación con el delito de carácter patrimonial imputado. Cuestión distinta es si el contenido de alguna de las cláusulas de los contratos podía suponer un delito contra los derechos de los trabajadores, cosa que posteriormente se analizará. Estamos ante la entrega de una suma de dinero a cambio de la obtención de un contrato de trabajo, pero sobre la base del compromiso a la devolución de esas cantidades, por cuanto tal y como manifestaron muchos de los perjudicados al declarar como testigos en el acto de juicio, entregaron la cantidad pensando que iban a recuperarla.

Dicho negocio podría calificarse como un contrato mixto comprensivo de distintas figuras atípicas: no puede considerarse un préstamo, puesto que no se concluye en los términos de los arts. 1740 y siguientes del C. Civil , (se encuentra sujeto a una condición resolutoria por la que si el trabajador abandona la empresa dentro de un plazo determinado, el prestatario se ve liberado de su obligación de devolución, condición ésta que posteriormente será objeto de estudio en relación con el delito contra los derechos de los trabajadores); tampoco la entrega de dinero para poder obtener un contrato de trabajo encuentra acomodo en la normativa laboral, aunque presente una cierta similitud a la relación de los socios cooperativistas con la entidad de la que forman parte, si bien éstos cuentan con otras prestaciones o beneficios además de la sola obtención del trabajo en cuestión. Lo que resulta patente es que ya en ese momento, el contrato concluido en su aspecto civil o laboral, resultaba lesivo para los contratados, puesto que tanto en su condición de supuestos prestamistas a la empresa como en su condición de trabajadores, las cláusulas del mismo limitaban los derechos de una de las partes, beneficiando claramente a la contraria.

Pero, ciñéndonos a la calificación de los mencionados hechos relativos a las contrataciones efectuadas hasta la primavera de 1999, nos encontramos con un desplazamiento patrimonial inicialmente lícito por el que los dos acusados reciben una cantidad de dinero "en concepto de fianza" y por lo tanto con la obligación de devolverla, dándose así el presupuesto objetivo del art. 252 del C. Penal , en esa primera etapa a la que antes nos referíamos, surgiendo posteriormente la intención lucrativa de apropiarse de dichas cantidades, dejando de devolverlas conforme a lo pactado. Es decir que la inicial posesión legítima de las cantidades, y cuya licitud pervive mientras las cuotas se devuelven, se transmuta en ilegítima (segunda etapa) cuando dichas cuotas dejan de devolverse.

El Sr. Marcelino y la Sra. Paula pueden sostener que las expresadas sumas se invirtieron en los negocios que estaban montando, lo cual no impide la mencionada calificación, puesto que además de no haber acreditado dichas inversiones, aún en el caso de haberlas realizado, habrían dado a las sumas entregadas una finalidad distinta a la pactada, ya que los trabajadores no las entregaron para financiar las inversiones de las empresas, sino para recibir una formación adecuada y sobre todo pensando en poder recuperarlas si permanecían en la empresa durante el plazo pactado.

Por otra parte los acusados insisten en que la entrega de las fianzas tenía como finalidad procurar a los trabajadores una determinada formación, aunque en muchos casos esa obligación no consta en los contratos. Habida cuenta de que esa formación tampoco se prestó, la cantidad obtenida se destina igualmente a un fin distinto al pactado, pasando a integrar el patrimonio de los receptores, con independencia de que éstos gastaran lo recibido o no.

Agotando cualquier hipótesis favorable a los acusados, cabría también pensar en la falta de ánimo apropiatorio y en la imposibilidad material de devolver las sumas recibidas, por no obtener el resultado esperado de los negocios. Tal posibilidad tampoco es admisible por cuanto no consta indicio alguno de que los dos acusados, cuando ya a primeros de 1999 se percatan de que tienen problemas financieros para hacer frente a la obligación de devolución de las fianzas, adoptaran medidas para evitar perjuicios a sus trabajadores o realizaran algún intento de devolución o manifestaran a éstos sus dificultades a efectos de llegar a una solución, o al menos dejaran de contratar a más trabajadores para evitar gastos innecesarios y cumplir con las obligaciones ya asumidas. Nada de esto se hizo, limitándose tanto el Sr. Marcelino como la Sra. Paula a no devolver las fianzas y seguir contratando personal, por más que la escasa actividad de sus negocios hiciera tal contratación innecesaria.

Por ello, la posesión del dinero recibida por un título legítimo se convierte en ilegítima cuando el receptor se la apropia sin realizar actividad alguna dirigida a evitar el perjuicio patrimonial contrario, dándose así los elementos del tipo delictivo de la apropiación indebida en el hecho de la falta de devolución de todas las cantidades entregadas en base a los contratos formalizados hasta finales del mes de junio de 1999, incluida la entrega a cuenta que realiza Dª Araceli.

Por ello queda fuera de toda duda que el propósito de ambos condenados no fue otro que la apertura de un nuevo establecimiento mercantil y la fundación de una cadena de radio local, careciendo de bienes suficientes para su consecución, por lo que diseñaron un plan para la obtención de los necesarios recursos financieros, movidos por el correspondiente ánimo de lucro.

El motivo se desestima.

El tercer motivo gira entorno a la infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECr . por inaplicación indebida del art. 311 CP en lo relativo al delito contra los derechos de los trabajadores.

El recurrente alega que fue asesorado en el otorgamiento de la escritura de fianza por el notario autorizante y que la cláusula de entrega de fianza fue declarada nula por la jurisdicción laboral. Ambas son consideraciones que no borran la tipicidad de los hechos probados que tienen pleno encaje en la figura penal aplicada.

El tribunal a quo explica en el fundamento jurídico octavo las razones concurrentes para tal consideración, señalando que... El delito del art. 311-1º exige la imposición de condiciones que perjudiquen, supriman o restrinjan los derechos que los trabajadores tengan reconocidos por disposiciones legales, convenios colectivos o contrato individual, pero tal imposición debe realizarse mediante engaño o abuso de situación de necesidad.

* En el presente caso, la restricción de derechos no se realiza mediante engaño, pero si con abuso de la situación de necesidad en la que se ven incursos los trabajadores precisamente a consecuencia de la inclusión de la referida cláusula en sus contratos. Como ya hemos señalado al inicio de los fundamentos de derecho, la cláusula contenida en el contrato de fianza no puede desligarse del contrato laboral, porque la entrega del dinero constituye el requisito previo para la contratación. Es decir, el contrato de trabajo se concierta porque se entrega la fianza, y a la vez la resolución de la relación laboral por decisión del trabajador, acarrea la pérdida de aquella.

* La cláusula en cuestión, no solo infringe el requisito de la voluntariedad esencial en el contrato de trabajo, conforme al art. 1º del Estatuto del Trabajador , impidiendo al mismo abandonar su trabajo si lo estima conveniente, sino que además crea una situación de necesidad en el empleado, quien se ve compelido a continuar en su puesto por mucho que las condiciones que se le imponen sean perjudiciales o vejatorias.

* La misma conclusión se obtiene respecto a las contrataciones realizadas por los demás trabajadores de Radio Aldamar y de D. Pincel. Todos ellos acceden al puesto obligados a permanecer en la empresa durante el plazo de cinco años, salvo algunas excepciones en las que dicha cláusula se eliminó (así ocurrió en los contratos formalizados por Dª Constanza y por Dª Flora), como consecuencia de las actuaciones llevadas a cabo por la Inspección de Trabajo, pero resulta evidente que la intención de los dos acusados era la de seguir manteniendo tal imposición puesto que en el siguiente contrato, concertado con el Sr. Carlos Antonio, la cláusula vuelve a incluirse. También las trabajadoras de Don Pincel sufren presiones por parte de sus empleadores. Manifiestan que cuando la caja era escasa debían soportar gritos y malas palabras, achacándoseles la culta de la falta de ventas, y también en este caso dichas vejaciones iban acompañadas del estado de necesidad derivado del riesgo a perder el trabajo y con ello el dinero entregado, por lo que las trabajadoras se veían obligadas a soportar dicho trato.

Resulta evidente que de no haber pactado la cláusula, todos los afectados hubieran abandonado su trabajo al iniciarse ese trato contrario a su dignidad, y hubieran podido solicitar la resolución de su contrato por causa imputable al empresario. No podían acogerse a esa tutela por las razones expresadas, lo cual originó una agudización del trato recibido que, paulatinamente y de forma correlativa a los problemas que tenían D. Marcelino y Dª Paula por la mala marcha de sus negocios, fue siendo cada vez más vejatorio.

El motivo se desestima.

En cuarto lugar alega el recurrente infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECr . por inaplicación indebida del art. 8 CP al separar la sentencia de instancia los hechos en dos bloques, dando lugar a un delito continuado de apropiación indebida y a un delito continuado de estafa, en vez de quedar absorbido el tipo menos grave por el de mayor entidad.

Sin embargo, el principio de absorción no es aplicable al caso, por no darse el supuesto de progresión delictiva; ni tampoco lo es el principio de alternatividad, porque uno sólo de los tipos no absorbe el desvalor de todo el suceso. Estamos en el supuesto de una pluralidad de conductas ofensivas que producen una diversidad de delitos que da lugar al concurso real, en los términos del art. 73 CP . La sentencia de instancia en su fundamento jurídico sexto explica por qué separa los numerosos hechos en dos grupos ,unos anteriores a julio de 1999 que considera constitutivos del delito continuado de apropiación indebida, y otros desde tal fecha en adelante, integrantes del delito de estafa, también unidos por el nexo de la continuidad.

Como apunta el Ministerio Fiscal, hechos jurídicos distintos responden a conductas distintas que merecen tratamientos jurídicos diferentes, con respuesta dispar en derecho.

El motivo se desestima.

En quinto lugar se esgrime infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECr . por inaplicación indebida del art. 74.1 CP .

Para el recurrente el acusado podría resultar condenado por un delito continuado de estafa o de apropiación indebida, pero no por ambos.

Sin embargo, la pretensión no puede prosperar porque las acciones plurales ofenden no el mismo, sino diversos preceptos penales, lo que determina que la continuidad no pueda extenderse más allá de cada grupo de acciones dotadas de una ofensividad común, tal como ha estimado la sala de instancia.

El motivo se desestima.

La desestimación del recurso reporta para los recurrentes que les sean impuestas las costas de sus respectivos recursos, con arreglo a las prescripciones del art. 901 de la LECr .

III.