STS 375/2004, 23 de Marzo de 2004

Ponente:D. José Ramón Soriano Soriano
Número de Recurso:262/2003
Procedimiento:PENAL - RECURSO DE CASACION
Número de Resolución:375/2004
Fecha de Resolución:23 de Marzo de 2004
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

ESTAFA. APROPIACIÓN INDEBIDA. DELITO CONTINUADO. El afán de controlar una sociedad puede ser una aspiración legítima, si se hace dentro de los cauces legales. No se adelantó el silogismo judicial y su correspondiente subsunción jurídica, ni se aminoraron o coartaron las posibilidades de defensa, por lo que no podrá hacerse lugar a planteamientos por quebrantamiento de forma, y la existencia de contradicciones en los hechos probados. En primera instancia se absuelve a los imputados. Se desestima el recurso de casación.

 
ÍNDICE
CONTENIDO
  1. JOAQUIN DELGADO GARCIAD. JOSE RAMON SORIANO SORIANOD. DIEGO ANTONIO RAMOS GANCEDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintitrés de Marzo de dos mil cuatro.

En el recurso de casación por infracción de ley, de preceptos constitucionales y quebrantamiento de forma, que ante Nos pende, interpuesto por el acusador particular Benjamín , contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Córdoba, Sección Primera, que absolvió a los acusados Cornelio e Eugenio de los delitos continuados de apropiación indebida y alternativamente de un delito continuado de estafa y de un delito continuado de duplicidad contable y otro de coacciones, en cuanto a Cornelio que se les imputaba, los Excmos.Sres. Magistrados componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han contituído para votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo.Sr.D.José Ramón Soriano Soriano, siendo también parte el Ministerio Fiscal, habiendo comparecido como recurridos los acusados Cornelio e Eugenio , representados por la Procuradora Sra. González Díez y estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr. Granados Bravo.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción nº 4 de Córdoba incoó Procedimiento Abreviado con el número 53/2000 contra Cornelio e Eugenio , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Córdoba, cuya Sección Primera con fecha diecisiete de diciembre de dos mil dos dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

    "La concesión de la Reanult en Córdoba capital y otros pueblos importantes de la provincia la tenía D. Ricardo aproximadamente desde 1960. Si bien en un principio la entidad concesionaria funcionaba bien, con el paso del tiempo se fue deteriorando su situación económica en gran parte debido a la administración del Sr. Ricardo y a las cargas financieras que la construcción de un gran hotel en esta ciudad produjo en su tesorería y liquidez así como al pago de intereses. El 1970 se constituyó en Sociedad Anónima (JUMISA) . Tras el fallecimiento del Sr.Ricardo en agosto de 1986 se agudizaron los problemas, sobre todo por falta de recursos, aunque la susodicha concesionaria seguía siendo próspera. Para tener la liquidez neceasria para el desenvolvimiento de la misma se necesitaba aporte de metálico por lo que se buscó capital en esta ciudad y al no encontrarlo se recurrió a Sevilla donde D.Cornelio , de sobrada y reconocida solvencia económica y mercantil, se prestó a ello, si bien, exigió la compra de un 51% de las acciones, con lo que pasó a tener mayoría en la Sociedad "Jumisa" y entidades filiales cuáles eran "Tamisa" y "Cordobamóvil". Fue nombrado Presidente del Consejo de Administración y Consejero Delegado. El 9% del capital quedó a disposición de una persona de relieve en Córdoba para su ofrecimiento a posibles socios. Al no encontrarlos se recurrió nuevamente al Sr.Cornelio que aumentó su aportación, incrementándolo aún más con la compra a Dª Carmen , viuda del Sr.Ricardo , el 3 de octubre de 1991 de 64 acciones con lo que la Sociedad, al tener sobre el 80% del capital social quedó prácticamente en sus manos, aunque, de todo lo actuado se comprueba que no era de su propósito un afán de controlar la misma ya que vivía en Sevilla y tenía otros muchos negocios, sino que el desarrollo y supervivencia de la Sociedad le obligó a ello. El otro acusado Eugenio , gerente que fue de Jumisa al marcharse el Sr. Benjamín , disponía del 0,1%, al igual que el socio fallecido Sr.Andrés .

    La buena marcha antes referida se terció por múltiples factores entre los que hay que destacar la caída de ventas a partir del año 90, y sobre todo en el 91 y 92, que obligó al cierre de muchas concesiones, a escala nacional, la guerra del Golfo con su repercusión económica, la lucha interna entre el grupo mayoritario y minoritario, que se vio privado del mando que siempre había tenido en la sociedad, lo que derivó en pleitos e impugnación de acuerdos y cuentas entre las que destacar las del año 1989, en las que, por la pericial practicada, sólo hubo un "ajuste de periodificación" extremo que se declara probado. Estas cuentas del 89, tuvieron su repercusión en los años siguientes con las correspondientes impugnaciones. También tuvo trascendencia la entrada en escena como Director Gerente de D. Benjamín , hoy denunciante, casado con una hija del Sr.Ricardo .

    El Sr. Benjamín , a principio de 1990 obtuvo la concesión de la Renault en Jaén llevándose al servicio de dicha empresa varios de los especialistas de Córdoba, lo que perjudicó a esta última, al tiempo que se ponía en contacto con empleados de Córdoba para que se fueran con él cuando obtuviera la segunda concesión de Renault en Córdoba, cosa que nunca llegó a ser realidad, pues la Fasa Renault tras un "preaviso" en el año 1993, las noticias que le llegaban del desenvolvimiento de la sociedad y la petición de suspensión de pagos de Jumisa el 16 de marzo de 1994 acordó la resolución de la concesión a partir del 15 agosto de 1994. En la Suspensión de Pagos se llegó a un Convenio de Liquidación que nadie impugnó, convirtiéndose en firme, si bien parte de los créditos privilegiados fueron pagados en el año 1997 tras el levantamiento de una hipoteca, adjudicación y venta de una parcela, si bien mucho antes de había hecho una regularización de empleo despidiendo, previa indemnización a unos veintit´res operaciones. Por ningún acreedor se pidió la declaración de quiebra, formulándose la denuncia que ha dado lugar a las presentes diligencias en octubre de 1997. La existencia de unos créditos personales de cantidades importantes existentes antes de la entrada de los acusados en la Sociedad con la Caja Provincial de Córdoba, después Cajasur, Banco Santander y Banco de Urquijo fueron renovándose año tras año con el pago de los intereses hasta que a la vista de la marcha de la Sociedad se exigió por el Banco Urquijo la constitución de hipotecas que fueron levantadas, en parte, con bienes particulares del acusado Sr.Cornelio . Para dicho levantamiento la viuda del Sr.Ricardo firmó una carta a la que renunciaba al ejercicio de acciones civiles y penales".

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    "FALLAMOS: Que debemos absolver y absolvemos a D. Cornelio y a D.Eugenio de los delitos continuados de apropiación indebida y alternativamente de un delito continuado de estafa, así como de un delito continuado de duplicidad contable, y otro de coacciones, en cuanto a D. Cornelio , imputados todos ellos por la acusación particular, y a su vez, de la acusación del Ministerio Fiscal de apropiación indebida a ambos acusados, y de la falta de coacciones a D. Cornelio , con todos los pronunciamientos favorables y levantamiento de las medidas cautelares que contra ellos se hubieren acordado, con imposición de las costas procesales devengadas por las Defensas a la parte denunciante.

    No ha lugar a proceder contra el Denunciante tal como se solicitaba por la defensa del Sr. Cornelio .

    Notifíquese esta resolución a las partes, a las que se les intruirá de los relcursos a interponer contra esta sentencia y una vez firme, comuníquese al Registro Central de Penados y Rebeldes, al de la naturaleza del condenado".

  3. - Notificada la sentencia a las partes se preparó recurso de casación por infracción de ley, de preceptos constitucionales y quebrantamiento de forma, por el acusador particular Benjamín , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose dicho recurso.

  4. - El recurso interpuesto por el acusador particular Benjamín se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- al amparo del inciso 1º del nº 1º del art. 851 de la L.E.Cr. (cuando en la sentencia no se expresa clara y terminantemente cuáles son los hechos que se consideren probados). Segundo.- Al amparo del inciso 2º del nº 1º del art. 851 L.E.Cr, (cuando resulte manifiesta contradicción entre los hechos probados). Tercero.- al amparo del inciso 3º nº 1º del art. 851 L.E.Cr. (cuando en la sentencia se consignen como hechos probados conceptos que, por su carácter jurídico, impliquen la predeterminación del fallo). Cuarto.- por infracción de Ley, al amparo del nº 2º del art. 849 L.E.Criminal. Quinto.- al amparo del nº 1º del art. 849 L.E.Cr. por infracción del art. 535 del anterior Código Penal (art. 252 del vigente). Sexto.- al amparo del nº 1º del art. 849 L.E.Cr. infracción del art. 350 bis b) del anterior C.Penal (art. 310.B del vigente) por inaplicación. Séptimo.- al amparo del nº 1º del art. 849 L.E.cr. infracción del art. 172 del vigente Código Penal, por inaplicación. Octavo.- al amparo del nº 1º del art. 849 L.E.Cr. infracción por aplicación indebida de los arts. 109 del C.Penal de 1973 y 123 C.Penal de 1995, en concordancia con el art. 240 nº 3 párrafos 1º y 2º de la L.E.Cr. Noveno.- subsidiariamente al anterior motivo, al amparo del nº 1º del art. 849 L.E.Cr. infracción por inaplicación de los arts. 109 C.Penal de 1973 y 123 del C.Penal de 1995, en concordancia con el art. 240 nº 2 párrafo 1º de la L.E.Cr. Décimo.- por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 L.O.P.J. La sentencia ha infringido los arts. 14, 24.1 y 120.3 de la Constitución española y ha vulnerado los derechos fundamentales del acuador particular a la no discriminación y a la tutela judicial efectiva en cuanto a que la motivación ha sido insuficiente, la valoración de las pruebas arbitraria y en definitiva tal motivación ha sido irrazonable. Undécimo.- Al amparo del art. 5.4 L.O.P.J. La sentencia ha infringido los arts. 14 y 24.1 de la Constitución española y ha vulnerado los derechos fundamentales del acusador particular.

  5. - Instruído el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto pidió la inadmisión de todos los motivos alegados en el mismo, habiéndose dado traslado igualmente a los recurridos; la Sala admitió a trámite dicho recurso y quedaron conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

  6. - Hecho el correspondiente señalamiento, se celebró la votación y fallo del presente recurso el dia 11 de Marzo del año 2004.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

En el primer ordinal y al amparo del inciso 1º del número 1º del art. 851 de la L.E.Cr., estima el recurrente que en la sentencia no se expresa clara y terminantemente cuáles son los hechos que se consideran probados.

  1. Antes de pronunciarnos sobre este motivo resulta oportuno recordar la doctrina que ha venido elaborando esta Sala sobre este vicio sentencial.

    Para la prosperabilidad del motivo se exige la concurrencia de las siguientes circunstancias:

    1. que en el contexto del resultando fáctico se produzca la existencia de cierta incomprensión de lo que realmente se pretendió manifestar, bien por la utilización de frases ininteligibles, bien por omisiones sustanciales o bien por el empleo de juicios dubitativos, por absoluta carencia de supuestos fácticos o por la mera descripción de la resultancia probatoria huérfana de toda afirmación por parte del juzgador.

    2. que la inconcreción del relato esté directamente relacionada con la calificación jurídica.

    3. que la falta de entendimiento o incomprensión del relato provoque una laguna o vacío insubsanable en la descripción histórica de los hechos.

  2. El recurrente en este motivo lleva a cabo una serie desordenada y fragmentaria de lo que entiende por imprecisiones u omisiones en el factum, sobre determinados aspectos.

    Así, afirma que los hechos probados no precisan la participación exacta del Sr. Cornelio , que la cifra aproximadamente en un 80%; o cuánto suponen las 64 acciones que adquirió a la viuda del Sr.Ricardo ; o cómo adquirió el Sr.Eugenio y el Sr.Andrés la participación del 0,1 %; cómo se produjo el despido de los 23 operarios; en qué consistió el efecto negativo en la sociedad con la entrada del Sr.Benjamín , enfrentado a los socios mayoritarios; falta de aclaración sobre quien entró primero en la gerencia (el Sr.Benjamín o el Sr.Eugenio ), etc, etc.

    Descubre un error de redacción en la palabra "terciaron" que indudablemente, si habla de factores negativos en la marcha de la empresa, es claro que el término que quiso emplearse fue "torcieron".

    Si analizamos uno por uno todos los aspectos que, según el recurrente, están necesitados de mayor precisión, la lista sería interminable, pero ninguno de ellos posee repercusión en la calificación jurídica de la sentencia, lo que puede comprobarse haciendo un esfuerzo intelectual por corregir todas y cada una de las pretendidas deficiencias del modo y según la posición que más favorezca al impugnante, con la consecuencia de que todo seguiría igual.

  3. Hemos de partir de la complejidad de la materia y de la finalidad del factum, en su función de describir las circunstancias objetivas presuntamente integrantes de las conductas delictivas, secuencia histórica en la que --en opinión del querellante-- se cometieron los delitos imputados.

    Se trataba de reseñar, en términos generales, cuales fueron las vicisitudes del nacimiento, desenvolvimiento posterior y desaparición de la empresa JUMISA, refiriendo de modo objetivo los episodios esenciales contenidos en la denuncia origen de la causa, y ello se ha conseguido plenamente.

    Es indudable que a pesar de esa larga lista de aseveraciones, enunciadas en el motivo, no se provoca confusión o falta de claridad en los hechos probados. Los términos utilizados son claros en su redacción, fácilmente comprensibles, concisos y desde luego suficientes para explicar todo lo necesario en orden a la correcta elaboración procesal de la resolución que se dicta. Los tribunales no vienen obligados a consignar todos los datos o circunstancias alegados por las partes, ni los que no hubieran quedado probados o los que resulten innecesarios en el silogismo judicial en que la sentencia consiste.

    Cosa distinta es que el recurrente pretenda ensanchar el factum con complementos descriptivos o narrativos, que considere esenciales, por repercutir en el fallo y que resultaron probados, a medio de documentos, que no fueran debidamente valorados por el Tribunal, lo que situaría el motivo en el campo del "error facti" que contempla el art. 849-2 L.E.Cr.

    Pero la presente queja, en los términos que se hace, no puede prosperar.

SEGUNDO

En el capítulo de los motivos por quebrantamiento de forma, en el correlativo ordinal, denuncia la existencia de contradicciones en los hechos probados (art. 851-1º, inciso 2º L.E.Cr.).

  1. Las contradicciones las reduce a las dos siguientes:

    1. Declarar como hecho probado que D. Cornelio exigió la compra de un 51% de las acciones, con lo que pasó a tener mayoría en la sociedad "Jumisa" y entidades filiales, y añadir que se recurrió nuevamente al Sr.Cornelio que aumentó su aportación, incrementándola aún más, con lo que la sociedad, al tener el 80% del capital social, quedó prácticamente en sus manos, es contradictorio con declarar, en el mismo primer párrafo de hechos probados, que "no era su propósito un afán de controlar la misma ya que vivía en Sevilla y tenía otros muchos negocios, sino que el desarrollo y supervivencia de la sociedad le obligó a ello".

    2. Declarar acerca de la entidad " Ricardo (JUMISA)" que tras el fallecimiento del Sr.Ricardo en Agosto de 1986 se agudizaron los problemas, sobre todo por falta de recursos", para a continuación añadir "aunque la susodicha concesionaria seguía siendo próspera".

  2. Tambien el recurrente parece olvidarse de los requisitos que esa Sala exige para que la queja casacional pueda ser acogida.

    Se requiere para estimar la contradicción:

    1. que sea manifiesta en el sentido de insubsanable.

    2. que sea interna, esto es, que resulte de los propios términos del hecho probado, produciendo un vacío en ellos.

    3. que sea causal respecto al fallo.

    Es precisamente la ausencia de este último elemento el que daría al traste con el motivo.

    Resulta indiferente cuál fuera el propósito del acusado Sr. Cornelio , respecto al control de la sociedad. Lo cierto e inequívoco, según hechos probados, es que las posibilidades de decisión propias o el sometimiento a decisiones societarias ajenas, quedó clarificado con la adquisición del 51% de las acciones.

    Si quiere dársele algún sentido a la expresión, debe entenderse que las últimas adquisiciones de participaciones sociales no estuvieron dirigidas por el propósito de lograr un absoluto control de la sociedad (aunque en cierta medida ya lo tenía desde el principio), sino que de algún modo fue condicionado por el desarrollo y supervivencia de la sociedad. Y prueba de que ello fue así, es que el 9% de las acciones se trató de colocarlas en persona solvente de Córdoba y sólo cuando no fue habida decidió suscribirlas el acusado. Igualmente las acciones adquiridas a la suegra del querellante (hasta 64) pudo haberlas comprado este último, al que muy probablemente hubiera vendido aquélla, a igual precio, por razones familiares, salvo que lo impidiera alguna limitación sobre posibles derechos de suscripción preferente, que no se ha acreditado existiera.

    En suma, la contradicción es inocua e inoperante, y pudo perfectamente suprimirse el segundo término de la comparación calificada de contradictoria y todo hubiera quedado igual. Aunque se mantenga esa aparente antinomia, para nada influye en la calificación de los hechos, ni en la intervención en ellos del acusado. El afán de controlar una sociedad puede ser una aspiración legítima, si el control se hace dentro de los cauces legales y en cualquier caso no es nada peyorativo y menos delictivo ostentar una posición dominante dentro de una empresa.

  3. Otro tanto hay que decir de la segunda contradicción denunciada. El agudizarse los problemas de la sociedad por falta de recursos, no supone un hundimiento de la empresa, que puede bajar en sus beneficios, e incluso diluir espectativas de futuro favorables por razón de las cargas financieras que asumió el Sr. Ricardo al contruir un Hotel en Córdoba, pero todavia podía resultar rentable dicha empresa (JUMISA), sentido que puede dársele a la expresión "próspera".

    En cualquier caso, el dato o circunstancia no es relevante y en nada afecta al sentido del fallo.

    El motivo debe rechazarse.

TERCERO

Tambien por quebrantamiento de forma, y en base al mismo art. 851-1º inciso 3º de la L.E.Cr., denuncia en el correlativo ordinal la consignación en el factum de un concepto que por su carácter jurídico predetermina el fallo.

La sentencia recurrida incluye en los hechos probados la expresión "ajuste de periodificación" a la que se califica de predeterminante.

  1. Tambien en esta hipótesis, es bueno recordar los condicionamientos que esta Sala exige para que pueda hablarse de predeterminación. Es necesario:

    1. que se trate de expresiones técnicamente jurídicas que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado.

    2. que tales expresiones, generalmente, sean asequibles a los juristas tan sólo y no compartan su uso en el lenguaje común.

    3. que tengan valor causal respecto al fallo.

    4. que suprimidos tales conceptos dejen el hecho histórico sin base.

  2. El recurrente no utiliza adecuadamente el motivo para los fines que persigue. Si la sentencia es absolutoria, el concepto predeterminante debía ser sustituído, por su equivalente fáctico, esto es, por la descripción o narración histórica de lo que pudiera representar el concepto. Es claro que aunque estuvieramos ante un caso de predeterminación el concepto no encierra la delimitación total o parcial de un tipo delictivo, por el que se acusa en la instancia.

    Pero es que además a lo que realmente hace referencia el art. 851-1º, inciso tercero, es a los conceptos jurídico-penales que en sí mismos encierran una calificación jurídica, cuando la corrección del silogismo judicial exige un relato objetivo protagonizado por el acusado, para después analizar y valorar si la conducta descrita se ajusta a esa conceptuación jurídica o injusto típico por el que se acusa.

    En tal sentido la expresión supuestamente determinante no sustituye a una conducta integrante de una figura delictiva o algún aspecto parcial o complementario de la misma.

  3. Además la expresión no posee un carácter jurídico-penal, sino técnico contable, por mucho que en algún texto legal, no penal, pueda mencionarse.

    Es cierto que puede referirse a ella el Plan General de Contabilidad aprobado por Decreto 530/1973, de 22 defebrero, aplicable en 1989. En este texto y entre las definiciones contables se hace referencia en el subgrupo 48 a la expresión "ajuste de periodificación" teniendo por tal la "regulación de desfases producidos por no coincidir la fecha de cierre del ejercicio con la de devengo o exigibilidad de ciertos derechos y obligaciones. Tiene por objeto contabilizar en cada ejercicio los gastos y productos a él imputables".

    La propia sentencia en el fundamento jurídico sexto viene a aclarar el concepto calificándolo de una operación contable "que tiene por fin descargar un periodo de ingresos para después pasarlo al año siguiente a beneficios y después a reservas voluntarias".

    En definitiva, es evidente que no se adelantó el silogismo judicial y su correspondiente subsunción jurídica, ni se aminoraron o coartaron las posibilidades de defensa.

    El motivo no debe prosperar.

CUARTO

En el cuarto de los motivos se alega error de hecho en la valoración de la prueba, en base al art. 849-2 de la L.E.Cr.

  1. El recurrente lleva a cabo una enumeración, hasta 63 documentos o bloques documentales, la mayor parte de los cuales no responden al concepto de documento, construído por esta Sala, a efectos de lo dispuesto en el art. 849-2 L.E.Cr., que se caracteriza más que por su contenido, por su procedencia externa (producción ad extra), quedando excluídas las actuaciones procesales documentadas. Esta Sala ha venido exigiendo los siguientes requisitos:

    1. ha de fundarse en una verdadera prueba documental, y no de otra clase --como las pruebas personales por más que estén documentadas--.

    2. que evidencie el error de algún dato o elemento fáctico o material de la sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones.

    3. que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba.

    4. que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualdiad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

  2. Basta recordar la larga enumeración de los pretendidos documentos que refiere, para concluir que pocos de los enunciados merecen tal carácter. Comienza la relación del siguiente modo:

  3. Fol. 1: remisión del Fiscal-Jefe de las actuaciones al Juzgado.

  4. Fol. 2-33: denuncia inicial.

  5. Fol. 34-37: auto de incoación de diligencias previas.

  6. Fol. 42-43: escrito de personación en nombre de Benjamín .

  7. Fol. 56-158: sentencias judiciales, en cuanto a sus antecedentes procedimentales y en cuanto a lo juzgado material y definitivamente en ellas y sus informes periciales, etc. etc.

    En la enumeración se hace un repaso a casi todo lo que el Tribunal pudo tener en cuenta, poseyera o no valor probatorio, incluso el acta del juicio. Las sentencias es claro que no poseen carácter documental, en su aspecto material, ya que enjuician hechos diferentes. Únicamente cabría alegarlas a los sólos efectos de acreditar la excepción de la cosa juzgada material.

    En los denominados documentos no se designan los particulares que puedan evidenciar un error del juzgador deslizado en las afirmaciones descriptivas y aseveraciones del factum.

  8. Por el recurrente se establece una serie de afirmaciones del relato histórico sentencial que acepta, otras que rechaza abiertamente propugnando su supresión y finalmente otras que debieron incorporarse al mismo, en total hasta 21 párrafos, fragmentos o pasajes, alguno de ellos compuesto de varias frases.

    Con ello lo que realmente pretende es poner en entredicho la eficacia probatoria de los testimonios, pericias y otros elementos probatorios --que como dice de forma expresa-- el Tribunal "los apreció equivocadamente, o bien en la mayoría de los casos los ignoró olímpicamente".

    Todo ello nos conduce a entender que el Tribunal dispuso del material que invoca el recurrente como documentos, ya que todo él esta incorporado a autos, y desde luego lo tuvo en cuenta para asumirlo o rechazarlo, en uso de la exclusiva facultad de valoración de la prueba (art. 741 L.E.Cr.).

    El impugnante, no mencionó otros aspectos o elementos probatorios de distinto signo que también tuvo en consideración o pudo tenerlos el juzgador de instancia, lo que hace que el relato de hechos probados tuviera un sustento probatorio justificado, como vienen a demostrar los fundamentos jurídicos de la sentencia.

  9. En atención a lo expuesto podemos concluir que aquéllo que rechaza el recurrente, solicitando la expulsión de los hechos probados, carece de eficacia causal o influencia en el fallo, al tratarse de aspectos secundarios del relato fáctico.

    Por su parte, todo lo que pretende incorporarse al factum, aunque lo fuera, no contribuiría a integrar los delitos por los que se acusa, si excluímos alguna expresión incriminatoria predeterminante, que en el fondo sólo encierra un juicio de valor de parte y como tal personal e interesado, pero nunca susceptible de imponerse en la resultancia probatoria por documentos literosuficientes.

    En este sentido podemos citar la conducta atribuída al Sr. Cornelio en el ap. 2, de "los hechos que deben ser añadidos", según titula el recurrente, constituída por el término "presiona" para anular mediante una infundada demanda, pues normalmente una demanda judicial no tiene virtualidad coacionante, a efectos de alumbrar un injusto penalmente típico.

    Tambien en el apartado 15, párrafo 2º, nos habla de la adquisición de unos créditos hipotecarios al Banco Urquijo "con el dinero que previamente había sustraído", expresión incapaz de sustentarse en los pretendidos documentos que sobre este particular enumera el recurrente.

    En definitiva, y por lo expuesto, el motivo debe decaer.

QUINTO

En este fundamento haremos una somera alusión a los tres motivos siguientes (5º, 6º y 7º) formalizados por la vía del art. 849-1 de la L.E.Cr. (infracción de ley), por inaplicación de los arts. 535, 350 bis ap. b. del C.Penal de 1973 y el 172 del vigente.

Amén de que no puede mencionarse a la jurisprudencia como cauce impugnativo, al no figurar expresamente prevista la infracción de doctrina legal como motivo de casación, los tres motivos se formulan con carácter subsidiario del anterior, por lo que al no prosperar aquél y quedar inalterados los hechos probados, su descripción no encierra los elementos precisos para configurar los delitos por los que se acusa. Ninguna apropiación indebida aflora de la resultancia fáctica en la modalidad de distracción fraudulenta del dinero, efectos, valores u otra cosa mueble o activo patrimonial, del que haya podido obtener un beneficio el acusado o acusados, o aunque no lo haya obtenido, que haya producido un perjuicio a alguien, en este caso al querellante.

Tampoco aparece una doble contabilidad implicativa del ocasionamiento de un perjuicio a la Hacienda Pública, socios, acreedores o terceros, pues ni los peritos, ni interventores, ni liquidadores de la empresa detectaron este fenómeno de la dúplice contabilidad. Y por último y en lo concerniente a las pretendidas coacciones, no queda claro quién las ha sufrido, esto es, quien ha sido el sujeto pasivo de las mismas, pues si, como parece, fue la viuda de Ricardo , ni siquiera compareció a juicio, sin que conste que estuviera impedida para hacerlo, al objeto de clarificar en que aspectos fue víctima de una coacción delictiva.

En resumidas cuentas, hemos de concluir que ninguno de esos delitos aparecen cometidos, ni existe prueba alguna que pueda justificarlos.

Los motivos 5º, 6º y 7º deben rechazarse.

SEXTO

En el motivo octavo, con sede en el art. 849-1º L.E.Cr., se denuncia la aplicación indebida del art. 109 del C.Penal de 1973 y 123 del actual, en concordancia con el art. 240-3 p. 1º y 2º L.E.Cr.

  1. El primer reparo jurídico que opone el recurrente a su condena en costas es la no concurrencia de la condición procesal de naturaleza personal que señala el precepto infringido (art. 240-3 L.E.Cr.) cual es, la de haber sido "querellante particular" en la causa. Faltando la condición de "querellante" estima que jamás sería posible dictar el pronunciamiento recurrido.

    No obstante, como tiene dicho esta Sala, la terminología utilizada por nuestra Ley Penal de Ritos no es la más adecuada. Si nos atuvieramos a los estrictos términos gramaticales, podría eludir el pago de costas cualquier interesado en el proceso evitando su iniciación a través de la querella, limitándose a denunciar los hechos y a continuación personarse en la causa, constituyéndose en acusador. Tampoco se justificaría que las costas al acusador, en razón a su temeridad o mala fé, sólo pudieran imponerse en los casos en que es preceptiva la iniciación del proceso penal por medio de la querella (acusación popular y delitos perseguibles exclusivamente a instancia de parte), dependiendo los demás casos de que el perjudicado por el delito decidiera presentar una inicial querella o ya comenzado el proceso de oficio, por denuncia de tercero o del mismo perjudicado, se incorporara al mismo personándose con Abogado y Procurador.

    La sentencia de 2 de febrero de 1996 que el Fiscal invoca ya dejó sentado lo siguiente: el acusador particular "es la persona que pide en el proceso penal la actuación de la pretensión punitiva y su legitimación dimana del carácter de ofendido por el delito, lo que permite mostrarse parte en la causa sin necesidad de formular querella como dispone el párrafo segundo del artículo 783 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal dentro del Título que regula el Procedimiento Abreviado. No obstante la ambigüedad con que se expresa la citada Ley Procesal al referirse a las partes personadas se puede comprender dentro del término de querellante al acusador particular aunque lo cierto es que en este caso no hubo querella que hubiese puesto en marcha el proceso".

  2. Desde otra perspectiva el impugnante entiende que el pronunciamiento carece de base y fundamento, especialmente porque la Audiencia frente a una decisión de archivo del instructor estimó su recurso, que permitía la continuación del proceso y el Mº Fiscal también formalizó acusación.

    En este punto no podemos olvidar que la facultad de imponer las costas a la acusación particular, calificando la actuación procesal de temeraria y de mala fé, corresponde al órgano jurisdiccional de instancia. Ahora bien, esta facultad exclusiva no debe quedarse extramuros del control casacional, entre otras, por dos señaladas razones:

    1. el arbitrio atribuído al órgano jurisdiccional de instancia no es absoluto, sino normado o de segundo grado, lo que significa, que deberá realizarse un juicio crítico o valoración del supuesto al objeto de justificar que nos hallamos ante un caso de "temeridad o mala fé", parámetros valorativos no definidos legalmente, pero que esta Sala ha venido a perfilar, con carácter general, diciendo que la temeridad y mala fé se estiman concurrentes cuando la pretensión ejercitada carece de toda consistencia y la injusticia de la misma es tan patente que debe ser conocida por quien la ejercita.

    2. en segundo término, porque la atribución del arbitrio no debe tornarse en arbitrariedad, lo que se evita vigilando la estructura lógica del razonamiento o justificación ofrecida por el Tribunal de instancia, que no puede ser irracional o absurda (art. 9-3 C.E.).

  3. En nuestro caso, la Audiencia Provincial, que gozó de inmediación, tuvo conocimiento cabal de los pormenores de la actuación procesal y la consideró excepcional y merecedora de la imposición de costas. No existió una base probatoria seria que permitiera el mantenimiento de la pretensión punitiva. La Audiencia, que no pudo al decidir el recurso sobre el archivo adentrarse más de lo necesario en el fondo del asunto, halló algún débil indicio de responsabilidad criminal. Pero lo que podría constituir una razón justificativa en favor del recurrente es el paralelo sostenimiento de la acusación por parte del Fiscal. En este sentido hemos de afirmar que esa posición del Mº Fiscal, resulta anómala, si la contrastamos con el visto o aceptación del sobreseimiento decretado por el Instructor de la causa, de tal suerte que si el impugnante no decide recurrir, la causa estaría definitivamente archivada. A propósito de tal "visto" conviene manifestar que no puede considerarse un mero trámite formulario o irreflexivo, si partimos como debemos partir de que un organismo público como el Mº Fiscal, que tan esencial e insustituíble papel desempeña, por imperativo legal, en el proceso penal, no puede actuar con ligereza, debiendo reputarse plenamente sopesada y responsable la decisión adoptada.

    Así pues, la acusación particular es la única responsable de que el proceso haya llegado a juicio sin más sustento probatorio sólido o mínimamente razonable, a lo que deben añadirse los perjuicios morales y económicos a que se han visto sometidos los acuados y demás razones explicitadas por el Tribunal "a quo".

    El motivo no puede prosperar.

SÉPTIMO

El noveno de los motivos se interpone por infracción de ley (art. 849-1 L.E.Cr.), reputando inaplicados los arts. 109 del C.Penal de 1973 y 123 del Código actual, en concordancia con el art. 240-2º parr. 1º de la L.E.Cr.

  1. Se dice por el recurrente que las defensas han tenido que soportar tanto la acusación del Fiscal como la suya propia y sin embargo se le imponen todas las costas, a pesar de la situación litisconsorcial en las tareas acusatorias. No obstante no debe pasar por alto que la situación es conforme a ley, ya que el Mº Fiscal está liberado del pago de las costas por imperativo legal, bien por omisión (art. 240-4 L.E.Cr.) o por expresa declaración ( art. 901-3 L.E.Cr.).

  2. Además, su posición no fue la misma que la de la acusación particular, ya que si por tal institución fuera, la causa estaría ya archivada, como tenemos dicho.

El Mº Fiscal acusó exclusivamente por apropiación indebida y por una falta de coacciones a diferencia de la acusación que imputó toda una panoplia de figuras delicitivas en su calificación, lo que provocó, en palabras del Tribunal provincial, "una tensión y evidente preocupación para los acusados durante cinco años", con sus cuentas y bienes trabados o embargados.

El motivo debe igualmente rechazarse.

OCTAVO

En el siguiente de los motivos, que hace el décimo de los formalizados, el recurrente, al amparo del art. 5-4 L.O.P.J., estima vulnerados los derechos fundamentales a la no discriminación (art. 14 C.E.), a la tutela judicial efectiva (art. 24-1 C.E.) y a la motivación de la sentencia (art. 120-3 C.E.) que la estima insuficiente, arbitraria e irrazonable.

  1. Parte del reconocimiento de que la motivación en sentencias absolutorias no tiene por qué ser tan escrupuloso y exhaustivo como en la de las condenatorias. Sin embargo, parece querer establecer una proporción entre los folios de una causa y la extensión y magnitud de la resolución judicial que le pone fin, sin pensar que en muy pocas líneas pueden decirse cosas definitivas y contundentes, que excusen de mayores argumentaciones.

    En cualquier caso, la sola consideración de la sentencia permite descubrir una motivación suficiente. Dicha sentencia contempla más o menos resumidamente todo el proceso lógico de la pretensión penal, estructurado en un correcto silogismo judicial. Ahora bien, ello nada tiene que ver con el derecho a la tutela judicial efectiva, que queda garantizado con la obtención de una resolución judicial fundada en derecho, resolviendo todas las pretensiones planteadas, con la posibilidad de acceso a los recursos y a la efectividad del fallo una vez ha alcanzado firmeza. El reproche de arbitrariedad o irrazonabilidad de la resolución constituye una opinión expresada desde el prisma de la inevitable parcialidad de una de las partes procesales.

  2. Lo que nunca puede pretenderse, invocando la tutela judicial efectiva, es exigir una resolución acorde o estimatoria con las pretensiones formuladas, ya que dicha tutela no alcanza al acierto judicial, ni preserva de eventuales errores en el razonamiento jurídico o juicio de subsunción a la hora de elegir la norma aplicable, desde la perspectiva constitucional que se combate.

    Realmente lo que se cuestiona es la valoración de la prueba, aportando otra alternativa, lo que no tiene cabida desde el punto de vista constitucional ya que el Tribunal de casación jamás podría acceder a dicha pretensión, por no haber disfrutado del elemental principio de inmediación, lo que le impide revalorar la prueba. No es posible, en tal sentido, concebir una presunción de inocencia invertida, proscrita en nuestro sistema jurídico.

    El motivo debe rechazarse.

NOVENO

En el último de los motivos (undécimo) se alega, con igual asiento procesal que el anterior (art. 5-4 L.O.P.J.), vulneración del derecho a la no discriminación y a la tutela judicial efectiva, por haberle sido impuestas las costas al recurrente aplicando un criterio contrario al observado habitualmente.

Por el hecho de que en otras causas o procesos, o incluso en el mismo, con ocasión del ejercicio de los recursos, no hayan sido impuestas las costas, no debe impedir que en la resolución definitiva que se combate se contemple y valore la situación específica, y conforme a la prueba existente y a una interpretación razonable de la ley (temeridad y mala fé), el Tribunal estime que debe imponerlas. Ningún agravio comparativo se produce por proceder de este modo, ni tampoco se atenta al principio de igualdad, sino que se resuelve con independencia cada caso según las circunstancias fácticas y legales concurrentes en el mismo.

El motivo ha de ser igualmente rechazado y con él el recurso, con expresa imposición de costas al recurrente y pérdida del depósito, conforme al artículo 901 L.E.Cr.

III.

FALLO

Que debemos DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por la representación del acusador particular Benjamín , contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Córdoba, Sección Primera, de fecha diecisiete de diciembre de dos mil dos, en causa seguida a Cornelio e Eugenio por delito de apropiación indebida y otros, de los que fueron absueltos; con expresa imposición a dicho recurrente de las costas ocasionadas en su recurso y pérdida del depósito que constituyó en su día.

Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia Provincial de Córdoba, Sección Primera, a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquín Delgado García José Ramón Soriano Soriano Diego Ramos Gancedo

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D José Ramón Soriano Soriano , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.