STS 1118/2006, 17 de Noviembre de 2006

PonenteJOSE RAMON SORIANO SORIANO
ECLIES:TS:2006:6801
Número de Recurso833/2006
ProcedimientoPENAL - APELACION DE JUICIO DE FALTAS
Número de Resolución1118/2006
Fecha de Resolución17 de Noviembre de 2006
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diecisiete de Noviembre de dos mil seis.

En los recursos de casación por infracción de ley, de preceptos constitucionales y quebrantamiento de forma, que ante Nos penden, interpuestos por los acusadores particulares Ángel Daniel, Blanca y CONSTRUCCIONES ALMUDEVER, S.L. contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Valencia, Sección Cuarta, que acordó que sin entrar en el fondo del asunto al considerarse que no existe delito continuado de estafa, se apreció la prescripción de los delitos de estafa imputados al acusado Manuel

, apreciándose la extinción de la responsabilidad criminal, aplicándose la excepción de cosa juzgada en cuanto al delito de alzamiento de bienes imputado y absolviéndole del delito de prevaricación de abogado o deslealtad profesional; los Excmos.Sres. Magistrados componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen de expresan, se han constituído para votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo.Sr.D.José Ramón Soriano Soriano, siendo también parte el Ministerio Fiscal, habiendo comparecido como recurridos: Manuel, Entidad Mercantil de Inversiones Inmobiliarias Guisguey, S.L:, Fermauto, S.L, Klewerman Española, S.A. y Klewerman Canarias Inversiones Inmobiliarias, S.L., representados por el Procurador Sr. de Luis Otero; y Brujula Comercial, S.L, representada por la Procuradora Sra. Juliá Corujo, y estando los recurrentes: Ángel Daniel y Blanca, representados por la Procuradora Sra. Cano Lantero y Construcciones Almudever, S.L, representada por el Procurador Sr. Calleja García.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción nº 4 de Valencia incoó P.A.L.O. con el nº 71/2000 contra Manuel y como responsables civiles subsidiarios las mercantiles GUISGUEY, S.L., FERMAUTO, S.L. BRÚJULA COMERCIAL, S.A. y KLEWERMAN ESPAÑOLA, S.A., y KLEWERMAN CANARIAS, S.L. y una vez conclusas se remitieron a la Audiencia Provincial de Valencia, cuya Sección Cuarta con fecha treinta de enero de dos mil seis dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

    "Se declara probado que en fecha 23 de diciembre de 1999, Ángel Daniel y Blanca, presentaron querella contra Manuel, por un presunto delito de estafa, un delito de deslealtad profesional y de un delito de alzamiento de bienes, en base de unas disposiciones sobre inmuebles de su propiedad realizadas en el año 1993 por los querellantes a favor de sociedades en las que formaba parte el querellado, a cambio de acciones de estas empresas, estimando que habían realizado estos desplazamientos patrimoniales engañados por el acusado, en su calidad de abogado de la familia.

    No procede entrar en el fondo del asunto, debiendo declararse la prescripción de los delitos denunciados, al aplicarse las disposiciones contenidas en el Código Penal de 1973, por haberse cometido los hechos denunciados estando en vigor dicho Código y ser sus disposiciones más beneficiosas para el reo.

    En cuanto al delito de alzamiento de bienes, debe aplicarse la excepción de cosa juzgada, y en cuanto al delito de prevaricación de abogado o deslealtad profesional, no ha quedado acreditado que el acusado ejerciera de hecho dicha profesión".

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "FALLAMOS: Que sin entrar en el fondo del asuto al considerar que no existe delito continuado de estafa, debe aplicarse la PRESCRIPCIÓN de los delitos de ESTAFA que se le imputan al acusado Manuel, por lo que se debe apreciar la extinción de la responsabilidad criminal. En cuanto al delito de ALZAMIENTO DE BIENES que se le imputa, debe aplicarse la excepción de cosa juzgada. Y en cuanto al delito de PREVARICACIÓN DE ABOGADO o DESLEALTAD PROFESIONAL, procede su ABSOLUCIÓN, al no haber quedado acreditado que el acusado ejerciera dicha profesión.

    Se declaran de oficio las costas causadas en esta instancia.

    Notifíquese la presente Sentecia a las partes y al Ministerio Fiscal.

    Contra la presente resolución se podrá interponer RECURSO DE CASACIÓN en el término de CINCO

    DÍAS siguientes contados a partir de la última notificación".

  3. - Notificada la sentencia a las partes se prepararon recursos de casación por infracción de ley, de preceptos constitucionales y quebrantamiento de forma, por los acusadores particulares Ángel Daniel y Blanca y por CONSTRUCCIONES ALMUDEVER, S.L. que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose dichos recursos.

  4. - El recurso interpuesto por la representación de los acusadores particulares Ángel Daniel y Blanca

    , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- En base al art. 5-4 L.O.P.J. y 852 L.E.Cr . por infracción del artículo 24.1 de la Constitución española, en sus vertientes de derecho a la tutela judicial efectiva y a la congruencia de las resoluciones judiciales. Segundo.- En base al art. 849-2 L.E.Cr. infracción de ley por error en la valoración de la prueba, en relación con la concurrencia de continuidad delictiva respecto del delito de estafa, inexistencia de prescripción según el Código Penal de 1973 y sobre la realidad de la existencia de vinculación profesional abogado-cliente entre los querellantes y el querellado. Tercero.- En base al artículo 849-1 L.E.Cr. infracción de ley por indebida aplicación del instituto de la prescripción prevista en el art. 113 del Código Penal de 1973, a un delito de estafa continuada de los arts. 528 y 529-7 (subtipo muy cualificado en virtud de la cuantía defraudada), en relación con el art. 69 bis del mismo cuerpo legal. Cuarto.- En base al art. 849-1 L.E.Cr., infracción de ley por indebida inaplicación de los arts. 360 y 69-bis del Código Penal de 1973, al absolver al acusado de un delito continuado de prevaricación de abogado, o bien de un delito de deslealtad continuado de los arts. 467-2 y 74-1 del Codigo Penal de 1995 . Quinto.- En base al art. 849-1 L.E.Cr. infracción de ley, subsidiario del motivo IV y para el supuesto de que no se estimara la aplicabilidad de los arts. 360 y 69 bis del C.Penal de 1973, al absolver al acusado de un delito continuado de prevaricación de abogado, o bien de un delito de deslealtad continuado de los arts. 467-2 y 74-1 del C.Penal de 1995 . Sexto y Séptimo.- Por quebrantamiento de forma, en base a los numeros 1 del art. 851 de la L.E.Cr

    . por no expresar clara y terminantemente los hechos declarados probados y por la utilización de conceptos que, por su carácter jurídico, implican predeterminación del fallo y por quebrantamiento de forma, en base al nº 2 del art. 851 L.E.Cr ., por ausencia de relación sobre los hechos declarados probados, dando por no probados los mantenidos por las acusaciones.

    Y el recurso interpuesto por la representación de CONSTRUCCIONES ALMUDEVER, S.L. se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Único.- Se formula al amparo del art. 5.4 de la L.O.P.J . por cuanto la sentencia recurrida infringe el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva que consagra nuestra Constitución en su artículo 24.1 pues al no haber entrado el Tribunal a coocer sobre el fondo del asunto declarando la prescripción de los delitos denunciados, se ha impedido a su mandante obtener una resolución fundada en derecho. Y por quebrantamiento de forma: Primero.- Se formula al amparo de lo dispuesto en el art. 851-1º L.E.Cr . al no expresar la sentencia con claridad cuáles son los hechos que se consideran probados. Segundo.- Se formula al amparo de lo establelcido en el art. 851-1º L.E .Criminal al resultar manifiesta contradicción en los hechos probados de la sentencia. Tercero.- Se formula al amparo de lo dispuesto en el art. 851-2º L.E.Cr. por cuanto en la sentencia sólo se expresa que los hechos alegados por las acusaciones no se han probado, sin hacer expresa relación de los que resulten probados. Cuarto.- Se formula al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1 L.E.Cr . por inaplicación del art. 528 en relación con las circunstancias 5ª y 7ª del art. 529, así como por aplicación indebida de los arts. 113 y 69 bis todos ellos del Código Penal de 1973.

  5. - Instruído el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, pidió la inadmisión de todos los motivos alegados en los mismos, igualmente dado traslado a las partes recurridas se impugnaron todos los motivos de ambos recursos; la Sala los admitió a trámite y quedaron conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera. 6.- Hecho el correspondiente señalamiento, se celebró la votación y fallo del presente recurso el día

    7 de Noviembre del año 2006.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Antes de acometer el análisis de los distintos recursos formalizados, de la simple lectura de la sentencia se echa de ver la ausencia de hechos probados, lo que hace que en primer término se examine el motivo tercero de los que, por quebrantamiento de forma, plantea Construcciones Almudever, S.L., y el primero de los articulados por Ángel Daniel y Blanca, ya que la tutela judicial efectiva y la congruencia de las resoluciones judiciales, en relación a los temas sustantivos que la sentencia trata, tienen también su origen, sino directo, sí indirecto, en la ausencia de hechos probados.

  1. En efecto, el art. 851-2º L.E.Cr . así lo exige, se trate de sentencia condenatoria o absolutoria y en este último caso, aunque se acoja la cosa juzgada o la prescripción, no estimadas como artículos de previo pronunciamiento.

    Los hechos probados están integrados por tres párrafos. En el primero de ellos, en nueve líneas se describe el contenido de la querella de uno de los cuatro acusadores particulares que intervinieron en la causa y en tales líneas sólo se hace referencia al tema objeto de la querella: disposiciones sobre inmuebles de la propiedad de los querellantes en favor de sociedades en las que formaba parte el querellado a cambio de acciones de estas empresas, por entender "el querellante" que tales desplazamientos patrimoniales se realizaron con engaño. Pero el Tribunal no asume estos escuetos y poco expresivos hechos como probados.

    En el párrafo siguiente, en cinco líneas, se llevan a cabo consideraciones jurídicas aplicando el derecho, dando por prescritos "los delitos denunciados" y creando incertidumbre sobre si el delito existió pero había prescrito o los hechos no eran constitutivos de delito. Parece ser que ante la prescripción el carácter delictivo o no de los hechos resultaba indiferente a juicio del tribunal sentenciador.

    Por último en el párrafo final, en cuatro líneas, se vuelve a argumentar jurídicamente aplicando la excepción de cosa juzgada al delito de alzamiento de bienes; y respecto a la prevaricación del acusado, prácticamente ya desde el factum se le absuelve por no haber quedado acreditado que ejerciera la profesión de abogado, olvidando que el nº 2 del art. 851 L.E.Cr . impide declarar un hecho no probado omitiendo los que se consideran probados.

  2. El tribunal de instancia, desde el momento que existieron imputaciones y escritos acusatorios delimitadores del objeto procesal y se ha seguido una causa hasta el punto de dictar sentencia sobre la misma, en el silogismo judicial en que ésta consiste debió hacer figurar necesariamente el sustrato fáctico, que con apariencia delictiva (independientemente que los hechos sean o no delito), actúa como presupuesto de la aplicación del derecho.

    La omisión o déficit detectado en la sentencia no es simplemente de formalidad pura, sino que posee consecuencias materiales en derechos fundamentales (tutela judicial efectiva, no indefensión) que han podido resultar afectados. Como cuestión de relevante importancia, figura la imposibilidad de sostener en el futuro la existencia de cosa juzgada sobre este asunto.

    El derecho del acusado a no verse envuelto en lo sucesivo en un asunto ya enjuiciado exigiría que la sentencia concretase la identidad subjetiva (el acusado) que sí figura en hechos probados y la identidad del objeto (hechos indiciariamente delictivos, materia del proceso) que no figuran, ya que la naturaleza del delito imputado en el derecho penal, a diferencia de otras órdenes jurisdiccionales, no debe operar como tercer requisito de la cosa juzgada.

  3. Pero independientemente de ese efecto, consecuencia del quebrantamiento de forma detectado, se provoca una auténtica dificultad (más bien imposibilidad) de ejercer el control casacional sobre el juicio de subsunción. En materia de prescripción el tribunal parte de una serie de hipótesis, no explicitadas fácticamente en la sentencia, sobre las que no es posible pronunciarse en el plano de su posible corrección jurídica en cuanto deben partir de los hechos probados, que en este caso no existen.

    Así, de la propia sentencia (antecedentes de hecho) resulta que el Mº Fiscal y alguna acusación, amén de solicitar la aplicación del art. 529-7º del Código de 1973 (especial gravedad del delito por la importancia del valor de las cosas), equivalente al 250.1.6º del Código actual, invocan la concurrencia de otras cualificaciones específicas, bien la número 1º o 5º, ésta última fruto de la prevalencia en la comisión del delito de una amistad personal con el acusado abogado, en quien, confían ciegamente en el momento de ser asesorados. Con esa base fáctica hipotética (siguen faltando los hechos probados) al tribunal de origen se plantea en el fundamento jurídico 2º si deben calificarse "los hechos" como delito continuado de estafa, en concurso con otro de prevaricación de abogado (deslealtad profesional) o alternativamente pueden integrar un delito de estafa agravado del art. 250.1 y 7 (Fiscal) o 529.5 o 529.1 además del número siete referido a la especial importancia por razón de las cuantías.

  4. Sobre esos presupuestos posibles la Sala elucubra en el vacío, sin poder controlar - insistimos- la corrección de su discurso jurídico, que en algunos aspectos, aparentemente, se muestra equivocado. En este sentido se dice que de constituir los hechos la estafa agravada del art. 250.7º del vigente Código la pena marco oscilaría entre los 4 y 8 años, lo que no es cierto, conforme se comprueba con la simple lectura del art. 249 C.P. y 250 cuya pena oscila entre 1 y 6 años de prisión, junto con la correspondiente multa, habida cuenta del carácter cualificado de la agravación específica (Fud. 3º p. 2º).

    En ese mismo fundamento aplica como posibilidad teórica la circunstancia atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, cuando ninguna de las partes la solicitó en el juicio ni existió contradicción en él sobre este tema y por supuesto "carece de sustrato fáctico en hechos probados" para poder ser estimada. Ello sin perder de vista que la atenuante no la determina la duración total del proceso ni el incumplimiento de los plazos, sino la complejidad del asunto y los vacíos injustificados en el trámite no atribuidos a la parte. Igualmente habría de tener en cuenta la actitud o colaboración del acusado en orden a la evitación de la dilación, so pena de entender que, como es frecuente en la práctica del foro, en más de una ocasión el retardo en la resolución de la causa es objetivo de muchos acusados.

  5. De acuerdo con lo hasta quí expuesto resultaría planteado un problema jurídico, dependiente directamente del tenor de los hechos probados (que repetimos brillan por su ausencia) para estimar o no la continuidad delictiva respecto al presunto delito de estafa, según el Código de 1973, que es el que resultaría aplicable por la fecha de comisión de los hechos, al ser más favorable que el actual, que con una agravación específica cualificada puede alcanzar la pena de hasta 6 años de prisión, sin posibilidad de redención de la pena impuesta por el trabajo penitenciario.

    De darse el supuesto que la sentencia de instancia baraja como posible (la cualificación del 529.7º C.P.), si los actos enejenativos, presuntamente constitutivos de estafa, cada uno en sí mismo considerado ya encierra la cualificación, se plantea la duda de la simultánea aplicación del art. 69 bis (delito continuado) y la agravación en cuestión.

    Esta Sala tiene dicho que si las cantidades defraudadas en diversas ocasiones no han servido para convertir una falta en delito o una circunstancia agravatoria básica en una cualificada, es posible tomar en consideración los dos conceptos. Ahora bien, ello ¿debe computarse como un dato a la hora de individualizar la pena o existirá la posibilidad de aplicar el párrafo 1º, inciso 1º, del art. 69 bis?.

    Parece que en los delitos patrimoniales debe quedar excluida, en principio, tal posibilidad por tener una previsión penológica propia, pero ello no impide que el problema vuelva a plantearse cuando además de concurrir la circunstancia 7ª (especial gravedad por la cuantía) hubiere otra del catálogo del art. 529 C.P. de 1973 . En este caso la referencia al "perjuicio total causado" a que se remite el art. 69 bis no tiene sentido, al tratarse de una hipótesis cualificativa integrada por el abuso de la situación personal de las víctimas, amigos suyos.

    Vuelve en esta ocasión a surgir un problema jurídico, en alguna medida efecto de la incertidumbre derivada de la inexistencia de un desarrollo suficiente de los hechos probados.

  6. Tampoco cabe pasar por alto la indefensión en que quedarían los recurrentes, si este tribunal de casación entiende (vistos los hechos probados, que vuelven a faltar) que no es aplicable la prescripción. En tal hipótesis se desconoce si los hechos denunciados (ocurridos o no) serían delictivos, pues de serlo, este Tribunal no podría redactarlos ex novo, por no ser de su competencia dada la total ausencia de inmediación judicial. Seria imposible, en suma, condenar por un hecho delictivo no prescrito. Haría falta saber, para caso de declarar improcedente la prescripción, si los hechos a los que se aplica son o no delictivos.

  7. También, dependiendo de los términos del factum, podría considerarse correcta o incorrectamente apreciada la cosa juzgada en el alzamiento de bienes. Como apuntamos al principio la cosa juzgada en materia penal viene dada por la coincidencia de los hechos y del sujeto. En nuestro caso se juzga por el delito de alzamiento a los ahora recurrentes, pero no al acusado. El que ellos (los querellados) se hubieran declarado únicos responsables de aquel delito, no desvirtua el hecho de que nos hallamos ante un delito perseguible de oficio en el que la participación de un tercer culpable no depende de lo declarado por los acusados formalmente en el proceso, cuando éstos tienen el derecho de faltar a la verdad en su beneficio (art. 24-2 C.E .). Cosa distinta es que los hechos hubieran prescrito.

SEGUNDO

Por todo lo expuesto procede estimar el motivo tercero, por quebrantamiento de forma, articulado por Construcciones Almudever S.L. (art. 851-2 L.E.Cr .) y el primero de Ángel Daniel y Blanca

, declarando nula la sentencia para que el mismo Tribunal dictando otra nueva, desarrolle y describa en lo necesario, para responder a las cuestiones jurídicas en el juicio de subsunción, los hechos que estime probados con las circunstancias precisas para aplicar o no el derecho peticionado en las conclusiones definitivas de las partes, absolviendo o condenado, según proceda.

Se declaran de oficio las costas del recurso, de conformidad con lo dispuesto en el art. 901 L.E .Criminal, con devolución del depósito de haberse constituído en su día.

III.

FALLO

Que debemos DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR a los recursos de casación interpuestos por los acusadores particulares Ángel Daniel y Blanca, por estimación de su Motivo primero y del interpuesto por CONSTRUCCIONES ALMUDEVER, S.L., por estimación de su Motivo tercero, ambos por quebrantamiento de forma, declarando nula la sentencia recurrida, dictando, por la misma Sala, otra en la que se contenga una cabal descripción de los hechos que se estimen probados, pronunciándose sobre las pretensiones de las partes, absolviendo o condenando al acusado según proceda. Devuélvase el depósito de haberse constituido en su día.

Comuníquese esta resolución a la Audiencia Provincial de Valencia, Sección Cuarta, a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joquín Delgado García José Ramón Soriano Soriano Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D José Ramón Soriano Soriano, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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