STS 302/2006, 10 de Marzo de 2006

PonenteFRANCISCO MONTERDE FERRER
ECLIES:TS:2006:1739
Número de Recurso1658/2004
ProcedimientoPENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO
Número de Resolución302/2006
Fecha de Resolución10 de Marzo de 2006
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

JOAQUIN DELGADO GARCIAJOAQUIN GIMENEZ GARCIAFRANCISCO MONTERDE FERRER

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diez de Marzo de dos mil seis.

En el recurso de casación que ante Nos pende con el nº 1658/2004, interpuesto por la representación procesal de D. Millán, contra la sentencia dictada el 21 de julio de 2003, por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona, correspondiente al PA nº 51/01 dimanante de las D. Previas 3854/95 del Juzgado de Instrucción nº 13 de Barcelona , que condenó al recurrente como autor responsable de un delito de Estafa, habiendo sido parte en el presente procedimiento el recurrente D. Millán, representado por el procurador D. José Antonio Sandín Fernández; y como parte recurrida el Excmo. Sr. Fiscal, han dictado sentencia los Excmos. Sres. mencionados al margen, bajo ponencia de D. Francisco Monterde Ferrer que expresa el parecer de la sala con arreglo a los siguientes:

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción nº 13 de Barcelona incoó D. Previas con el nº 3854/95, en cuya causa, que se transformó en el Rollo de Sala PA 51/01, la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona, tras celebrar juicio oral y público, dictó sentencia el 21 de julio de 2003 , que contenía el siguiente Fallo:

    "Que debemos condenar y condenamos al acusado Don Millán en concepto de autor de un delito continuado de estafa, precedentemente definido, con la concurrencia de la circunstancia agravante de la responsabilidad criminal de reincidencia, a las penas de SIETE AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE VEINTIÚN MESES, a razón de seis euros cada cuota diaria d dicha pena, y al pago de la mitad de las costas procesales, incluidas las de todas las acusaciones particulares, debiendo indemnizar a:

    - Doña Juana en la cantidad de 7.333.000 pts., más los intereses legalmente prevenidos.

    - Don Jose Ángel en la cantidad de 3.990.000 pts., más los intereses legalmente prevenidos.

    - Don Ricardo en la cantidad de 3.200.000 pts., más los intereses legalmente prevenidos.

    - Don Juan en la cantidad de 1.299.000 pts. más los intereses legalmente prevenidos.

    - Don Gerardo en la cantidad de 1.500.000 pts., más los intereses legalmente prevenidos.

    - Doña Carmela en la cantidad de 7.500.000 pts., más los intereses legalmente prevenidos.

    - Doña Olga en la cantidad de 5.000.000 pts., más los intereses legalmente prevenidos.

    - Don Felipe y Doña Concepción en la cantidad de 16.102.800 pts., más los intereses legalmente prevenidos.

    - Doña Sara en la cantidad de 2.100.000 pts., más los intereses legalmente prevenidos.

    - Doña Eva en la cantidad de 1.250.000 pts., más los intereses legalmente prevenidos.

    - Doña María Virtudes en la cantidad de 2.500.000 pts., más los intereses legalmente prevenidos.

    Doña Marisol en la cantidad de 1.690.000 pts., más los intereses legalmente prevenidos.

    - Don Isidro en la cantidad de 11.590.000 pts., más los intereses legalmente prevenidos.

    - Doña Erica en la cantidad de 10.536.000 pts., más los intereses legalmente prevenidos.

    - Don Gaspar y Doña Ana María en 10.500.000 pts., más los intereses legalmente prevenidos.

    - Don Felix y Doña Silvia en la cantidad de 3.000.000 pts., más los intereses legalmente prevenidos.

    De otra parte, debemos absolver y absolvemos libremente y con todos los pronunciamientos favorables a Don Eugenio del delito continuado de estafa del que era acusado por el Ministerio Fiscal y la defensa de la acusadora particular Doña Sara, declarando de oficio una catorceava parte de las costas procesales.

    Por último, debemos absolver y absolvemos libremente y con todos los pronunciamientos favorables a Doña Leonor y Don Silvio, del delito continuado de estafa del que, en concepto de autores o cómplices, eran acusados por las defensas de los acusadores particulares Doña Juana, Don Juan, Doña Sara, Doña Olga, Don Isidro, Doña Erica, Don Gaspar, Doña Ana María, Don Felix y Doña Silvia, declarando de oficio las tres séptimas partes de las costas procesales.

    Debemos condenar y condenamos a todas las acusaciones particulares precedentemente relacionadas, con excepción de Don Isidro al pago de las costas procesales a las acusaciones por ellas deducidas contra Doña Leonor y Don Silvio.

    Se le abona a Don Millán para el cumplimiento de las penas impuestas el tiempo que hubiera estado privado de libertad por esta causa.

    Una vez firme la presente sentencia déjense sin efecto cuantas medidas cautelares personales y reales se hubieran adoptado con relación a los acusados Don Eugenio, Doña Leonor y Don Silvio".

  2. - En la citada sentencia se declararon probados los siguientes Hechos:

    "Único.-- Don Millán --mayor de edad y ejecutoriamente condenado por delito de estafa en sentencias firmes de fecha 2 de Mayo de 1995 y 15 de Mayo de 1996 , a sendas penas de dos meses de arresto mayor-- ideó a principios del año 1995 un plan con el objeto de captar e incorporar a su patrimonio, para su beneficio personal y exclusivo, capital procedente de inversores privados, bajo el señuelo, bien de que podrían adquirir un bien inmueble procedente de subastas judiciales a un precio atractivo, bien de que podrían realizar una rentable inversión.

    Don Millán actuó durante el periodo de tiempo al que después nos referiremos, y de forma indistinta, como apoderado de las cías. "Su piso, Obras y Promociones S.L.", "Promociones Finisterre S.L.", "Promociones Generales Calaf 2" y "Gestiones Inmobiliarias Keops", sociedades que aquél había creado y utilizaba con el propósito de aparecer como persona dedicada profesionalmente a negocios inmobiliarios.

    Don Millán, a través de las oficinas abiertas al público de las precitadas sociedades, así como a través de anuncios insertados en el diario "La Vanguardia" y la publicación periódica Primeramá entró en contacto con las personas que más adelante se relacionarán, presentándose como persona dedicada a negocios inmobiliarios, y especializada en la adquisición de inmuebles sujetos a procedimientos judiciales.

    Don Millán argumentando la necesidad de disponer de fondos necesarios para licitar en nombre de sus clientes en las subastas judiciales --bien tuvieran éstos intención de adquirir los inmuebles subastados, bien tuvieran la intención de realizar operaciones de inversión inmobiliaria-- demandaba a éstos la entrega de diversas cantidades de dinero a cuenta, si bien aquél nunca participó, ni directamente ni a través de terceras personas, en subasta alguna relacionada con los inmuebles en cuya adquisición estaban interesadas las personas que más adelante se relacionarán, disponiendo en su propio y exclusivo beneficio de las cantidades percibidas.

    Las conductas llevadas a cabo por Don Millán fueron las siguientes:

    1. En fechas no determinadas entre Enero y Abril de 1995, y por mediación de su ex-cónyuge, Doña Juana entró en contacto con Don Millán en una de las oficinas de éste, quien le ofreció la adquisición de un piso sito en el inmueble núm. 54 de la c/ Manila, de esta capital, sujeto a subasta pública judicial, entregando al efecto aquélla la cantidad de 300.000 pts., por las Don Millán extendió el correspondiente recibo en un folio con membrete de la cía. "Obras y Promociones S.L.", sin que Doña Juana volviera a tener contacto alguno personal más con éste.

      Posteriormente, y siempre con el argumento de ser a cuenta del total precio del piso Don Millán recibió de manos de Don Domingo, padre de Doña Juana, y por cuenta de ésta, diversas cantidades de dinero, ascendiendo el total entregado a7.333.000 pts., extendiendo siempre el Sr. Millán el correspondiente recibo en documento de las mismas características que el más arriba referido.

      Finalmente Don Millán no facilitó a Doña Juana el piso de la c/ Manila núm. 54, ni devolvió el dinero recibido, no constando probado que hubiera habido piso alguno de la expresada finca sometido a subasta pública judicial.

    2. De forma similar, y sobre el mes de Mayo de 1995, Don Paulino (fallecido), como mandatario verbal de Doña Carmela, entró en contacto con Don Millán --quien actuaba como apoderado de las cías. "Su piso, obras y promociones S.L." y "Promociones Finisterre S.L."--, conviniendo en la adquisición del inmueble que éste dijo procedía de subastas judiciales, concretamente el ubicado en la planta NUM000 del inmueble núm NUM001- NUM002 de la AVENIDA000, de Barcelona, entregando el primero al segundo la cantidad de 4.000.000 pts., que a tal fin le había previamente entregado Doña Carmela, la que directamente entregó a Don Millán la cantidad de 3.500.000 pts. Pasado un tiempo Don Paulino averiguó que el piso había sido adjudicado a tercera persona que nada tenía que ver con el acusado, quien en modo alguno había intervenido en subasta alguna.

      Igualmente Don Paulino recibió la cantidad de 5.000.000 pts. de los hermanos Don Adolfo y Doña Laura , quienes estaban interesados en la adquisición de unos pisos sitos en el Paseo DIRECCION000 núm. NUM003, NUM004, NUM005 y c/. DIRECCION001 núm. NUM006, NUM007, NUM008, de Barcelona, sin que consten probadas las gestiones efectuadas por Don Paulino, quien manifestó a sus mandantes que había entregado el dinero a Don Millán, no obteniendo aquéllos los pisos por los que se interesaban ni recuperado el dinero entregado a tal fin.

    3. En fecha 25 de Septiembre de 1995, Don Millán, actuando como administrador y legal representante de la cía. "Su piso, Obras y Promociones S.L.", recibió de Don Jose Ángel la cantidad de 3.900.000 pts., las que, según don Millán, servirían al efecto de consignarlas en la subasta pública que había de tener lugar con relación a un piso sito en la RONDA000 núm. NUM006, NUM009, NUM008, de esta capital, disponiendo "Su piso, obras y promociones S.L." de la cantidad recibida en su propio y exclusivo beneficio, sin que, por el contrario, Don Jose Ángel obtuviera el precitado piso ni la devolución de la cantidad o parte de ella, entregada al acusado.

    4. En fecha no determinada del mes de Septiembre de 1995, Don Ricardo entró en contacto con Don Millán merced a unos anuncios que había aparecido publicados en el diario "La Vanguardia", ofreciéndole éste la posibilidad de adquirir el piso sito en la RONDA000 núm. NUM006, NUM009, NUM008, de esta capital, piso que, según Don Millán, iba a salir próximamente a subasta judicial, consiguiendo de Don Ricardo la entrega para participar en la misma de 1.875.000 pts.

      Posteriormente, Don Millán manifestó a Don Ricardo que el piso que había sido adquirido en subasta pública se había vendido en muy ventajosas condiciones, requiriéndole la entrega de 2.500.000 pts. para proceder al otorgamiento de la correspondiente escritura, accediendo a la entrega el Sr. Ricardo confiado en la palabra del acusado, quien dispuso en su propio beneficio de las cantidades recibidas, si bien ante las reclamaciones efectuadas por Don Ricardo, Don Millán procedió a devolverle la cantidad de 1.000.000 pts directamente, y a través de Don Eugenio --mayor de edad y sin antecedentes penales-- la cantidad total de 175.000 pts.

    5. En el mes de octubre de 1995, y por haber leído un anuncio en la revista "Primeramá", Don Juan entró en contacto con Don Millán, quien le ofreció la posibilidad de adquirir el piso sito en la c/ DIRECCION002 núm. NUM010, de Barcelona, sujeto a subasta judicial, consiguiendo así la entrega por parte de Don Juan de 1.500.000 pts., cantidad de la que dispuso en su propio beneficio Don Millán, quien ante las reclamaciones de Don Juan le entregó un talón de fecha 16 de Enero de 1996 y un pagaré con vencimiento 28 de Febrero de 1996, los que resultaron impagados, ocasionando al Sr. Juan gatos por importe de 7.750. pts., si bien finalmente le reintegró, a través de Don Eugenio, la cantidad de 250.000 pts.

    6. Entre los meses de Agosto y Octubre de 1995 Doña Sara, por haber leído unos anuncios en el diario "La Vanguardia", entró en contacto con Don Millán, quien le propuso invertir en la adquisición de pisos procedentes de subastas judiciales, consiguiendo así la entrega de 2.100.000 pts., de las que dispuso en su propio beneficio, y ante las reclamaciones de Doña Sara le entregó un talón que presentado al pago resultó impagado por falta de fondos.

      Posteriormente, Don Millán remitió a Doña Sara a quien le dijo ser su Abogado, Don Eugenio, sin que, a la postre, Doña Sara recuperara ni total ni parcialmente la cantidad entregada a Don Millán.

    7. A mediados de 1995, y por intermediación de Don Carlos Antonio, Don Millán entró en contacto con Doña Olga, ofreciéndola licitar en la subasta de un inmueble sito en la c/ DIRECCION003 núm. NUM011 de la localidad de Castelló de Ampurias, obteniendo así la entrega de 5.000.000 pts., que Doña Olga entregó a Don Carlos Antonio para su entrega a Don Millán en 13 de Septiembre de 1995, siendo así que el referido piso había sido adjudicado en 13 de Septiembre de 1995 en tercera subasta a terceras personas que ninguna relación tenían con Don Millán, quien no había intervenido en la referida subasta ni por sí ni por personas interpuestas, disponiendo del dinero recibido en su propio beneficio.

    8. A finales del año 1995 Don Jose Enrique acudió a una de las agencias que regentaba Don Millán, quien, merced al ofrecimiento de muy rentables intereses mediante la adquisición de inmuebles procedentes de subastas judiciales, y negociación posterior con los mismos, logró que aquél le entregara en 6 de Noviembre de 1995 de un cheque bancario de "Caixa Catalunya" por importe de 1.300.000 pts., cantidad de la que dispuso en su propio beneficio Don Millán, sin que conste realizara gestión alguna de las que, en base a su eventual realización, motivaron a Don Jose Enrique a entregarle la precitada cantidad.

    9. A finales del año 1995 Don Millán ofreció a Don Gerardo un piso ubicado en el inmueble núm. NUM006 de la RONDA000, de esta capital, que incluso le mostró, obteniendo de aquel la entrega en 2 de Diciembre de 1995 de la cantidad de 1.500.000 pts. en concepto de paga y señal, cantidad de la que dispuso en su propio y exclusivo beneficio, sin realizar gestión alguna en orden a materializar la transmisión del indicado piso en favor del Sr. Gerardo.

    10. En el mes de Octubre de 1995, y para la adquisición de un piso en la c/ Lorena núm. 89, de Barcelona, Doña Eva entregó a Don Millán la cantidad de 2.050.000 pts., cantidad de la que éste dispuso en su propio beneficio sin realizar gestión alguna ordenada a que aquélla pudiera realmente escriturar el mencionado piso a su nombre. Posteriormente Don Millán devolvió a Doña Eva la cantidad de 800.000 pts.

    11. En el mes de Octubre de 1995 Doña Edurne, merced a haber leído un anuncio en el diario "La Vanguardia", entró en contacto con Don Millán en los locales de una de las agencias que éste dirigía, al que, en concepto de paga y señal para la adquisición de un piso en la c/ Unión, de L'Hospitalet de Llobregat, entregó en un primer momento la cantidad de 800.000 pts., y posteriormente la de 400.000 pts. que le fueron exigidas aduciendo gastos de Notaría.

      No consta probado que Don Millán, quien dispuso del dinero recibido en su propio beneficio, realizara gestión alguna para que Doña Edurne pudiera comprar el piso antes mencionado, a la que en un momento posterior, en fecha no determinada, restituyó la cantidad de 300.000 pts.

    12. A principios de 996, Doña Filomena se interesó por la adquisición de un piso en el inmueble núm. NUM006, de la c/. DIRECCION001, de esta ciudad, dirigiéndose a tal fin a una de las agencias que dirigía Don Millán, por encontrarse cerca de donde ella tenía instalado su taller. Después de diversas visitas al expresado piso --habiendo en una de ellas acompañado a Doña Filomena el acusado Don Silvio--, en fecha 19 de Enero de 1996 Doña Filomena entregó a Don Silvio (sic) la cantidad de 2.500.000 pts. en concepto de paga y señal para la adquisición del piso por el que se había interesado, de las que este, que no podía disponer en forma alguna del precitado piso, dispuso en su propio beneficio, sin que Doña Filomena llegara a recuperar cantidad alguna.

      LL) En el mes de Mayo de 1996 Doña Marisol se dirigió a la inmobiliaria "Promociones Generales Calaf 2" donde contactó con Don Millán por estar interesada en comprar un piso en la localidad de Cunit, concretamente el piso NUM000 escalera NUM012 del Edificio " DIRECCION004", entregándole en fecha 20 de Mayo de 1996 la cantidad de 1.690.000 pts. de las que el acusado, quien ninguna disponibilidad tenía sobre el referido piso, dispuso en su propio beneficio, sin que Doña Marisol llegara a recuperar cantidad alguna.

    13. En el mes de octubre de 1996, Don Millán obtuvo de su empleada Doña Erica --quien prestaba sus servicios en la inmobiliaria "Gestiones Inmobiliarias Keops", en Sitges-- la entrega de la cantidad de 10.536.000 pts., con el señuelo de adquirir para ella en subasta judicial el piso NUM000 de la planta NUM007 del inmueble núms. NUM013- NUM014 de la c/ DIRECCION005, de esta capital, que Doña Erica deseaba adquirir para un hijo suyo, sin que el acusado llegara nunca a licitar por el referido piso, que fue finalmente adjudicado a tercera persona, disponiendo Don Millán de la cantidad recibida en su propio beneficio, sin que Doña Erica pudiera llegara recuperar nada de la cantidad entregada.

    14. Entre Octubre y Noviembre de 1996, y por haberle hablado de Don Millán unos amigos, se puso en contacto con él, en los locales de "Gestiones Inmobiliarias Keops", Don Isidro, a quien aquél le ofreció la adquisición en subasta pública judicial de una casa pareada en la Urbanización "La Levantina", en Sitges, abonando el Sr. Isidro la cantidad total de 11.500.000 pts., vivienda que en 5 de Noviembre de 1996 fue adjudicada a un tercero, sin que Don Millán participara, por sí o por persona interpuesta, en la subasta celebrada al efecto, dándose la circunstancia de que cuando se realizó el último pago, por importe de 5.000.000 pts., en fecha 19 de Noviembre de 1996 ya se había celebrado la subasta donde se adjudicó la casa en cuya adquisición estaba interesado Don Isidro, habiendo dispuesto Don Millán de la cantidad total recibida, no recuperando el Sr. Isidro cantidad alguna.

      No consta probado que Don Eugenio, Doña Leonor y Don Silvio estuvieran concertados con Don Millán para la realización del plan defraudatorio ideado por éste, ni que realizaran acto alguno con relación a los perjudicados precedentemente relacionados, previo o simultáneo a los desplazamientos patrimoniales realizados por éstos, directamente o por intermediación de terceras personas".

  3. - Notificada la sentencia a las partes, la representación del acusado D. Millán, anunció su propósito de interponer recurso de casación que se tuvo por preparado por auto de 6-7-04 , emplazándose seguidamente a las partes para que hiciesen uso de su derecho ante esta sala.

  4. - Por medio de escrito, que tuvo entrada en la Secretaría de este Tribunal en 29-7-04, el Procurador S. José Antonio Sandín Fernández, en nombre de D. Millán, interpuso el anunciado recurso de casación articulado en los siguientes motivos:

    Primero, al amparo del art. 5.4 LOPJ y 24 CE por considerar infringido dicho precepto en cuanto a la presunción de inocencia.

    Segundo, al amparo del art. 5.4 LOPJ y 24 CE por considerar infringido el derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso sin dilaciones indebidas y con todas las garantías.

    Tercero, por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º de la LECr ., por aplicación indebida del art. 248 CP .

    Cuarto, por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º de la LECr ., por aplicación indebida del art. 250.1.1.6 CP .

    Quinto, por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º de la LECr ., por aplicación indebida de la agravante de reincidencia, prevista en el art. 22.8 CP .

    Sexto, por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º de la LECr ., por inaplicación indebida de la atenuante de reparación parcial, prevista en el art. 21.5 CP .

    Séptimo, por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º de la LECr ., con relación a los arts. 21.6, 21.5 y art. 66.4 CP , por inaplicación como muy cualificada de la atenuante de dilaciones indebidas.

  5. - El Ministerio Fiscal, por medio de escrito de fecha 14-3-05, evacuando el trámite que se le confirió y por la razones que adujo, interesó la inadmisión de todos los motivos del recurso que, subsidiariamente, impugnó.

  6. - Por providencia de 14-2-06, se declaró el recurso admitido y concluso, señalándose para su deliberación y fallo el pasado día 7-3-06, en cuya fecha la sala deliberó con el resultado decisorio que a continuación se expresa:

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El primer motivo se formula, al amparo del art. 5.4 LOPJ y 24 CE por considerar infringido dicho precepto en cuanto a la presunción de inocencia.

La jurisprudencia ha venido repitiendo que el motivo esgrimido viene a suponer combatir el fallo por entender que los hechos no están probados, por no ser consecuencia de una actividad probatoria mínima y suficiente, razonablemente de cargo y revestida con todas las garantías constitucionales y procesales que la legitimen ( STS de 12-2-92 ); o como ha declarado el TC (Sª 44/89, de 20 de febrero ) "por faltar una adecuada actividad probatoria de cargo, realizada con todas las garantías, practicada en el juicio para hacer posible la contradicción y sin que los medios probatorios traídos al proceso se hayan obtenido violentando derechos o libertades fundamentales". De modo que una vez acreditada la existencia de tal probanza, su valoración es ya competencia del tribunal sentenciador (SSTS de 21-6-98 y de 9-4-03 ), conforme al art. 741 de la LECr ., no correspondiendo al tribunal de casación revisar la valoración efectuada en la instancia en conciencia (STC 126/86, de 22 de octubre ).

Como señala la STS nº 987/2003, de siete de julio , "la invocación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en:

  1. una prueba de cargo suficiente,

  2. constitucionalmente obtenida,

  3. legalmente practicada

y d) racionalmente valorada.

Pero ello no supone suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas con inmediación, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los propios imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración ponderada y directa del Tribunal sentenciador".

Para el recurrente ninguna de las personas identificadas como sujetos pasivos, a pesar de su grado de formación profesional y familiarización con el mundo inmobiliario, llevó a cabo actuación alguna tendente a verificar la bondad de lo que el acusado les ofrecía, puesto que una mera y elemental comprobación habría evitado el desplazamiento patrimonial merced a un engaño, cuya virtualidad únicamente fue posible merced a la absoluta desidia de los que refieren haberlo padecido.

Correspondientemente el motivo ha de decaer, ya que la convicción del Tribunal a quo se sustenta en pruebas de cargo legítimamente obtenidas en el acto del juicio oral que contrarrestan el derecho de presunción de inocencia invocado, especialmente en cuanto a la existencia de engaño desplegado por el acusado cuya suficiencia determinó a los perjudicados -a pesar de la cualificación profesional de que estuvieran respectivamente dotados- a efectuar el desplazamiento patrimonial llevado a cabo.

La sala de instancia en su fundamento jurídico segundo explica qué prueba concurre para desvirtuar la versión del acusado. Así destaca la "completa credibilidad de las declaraciones testificales vertidas ante el tribunal frente a las que el acusado se mostró inconexo y vago, con una actitud que no mereció credibilidad alguna". Y así cita las manifestaciones de Dña. Juana, y además las de "Don Domingo (ver acta de la sesión del juicio oral correspondiente al día 5 de Marzo: fs. 349 vlto. a 351 vlto.), Don Luis, Doña Carmela (fs. 352 vlto. a 354) y declaraciones prestadas en fase de instrucción por Don Paulino (quien había fallecido con anterioridad a la celebración del juicio oral), prestadas con respeto al derecho de defensa técnica del acusado e introducidas en el acto del juicio oral mediante su lectura por la Secretaria del Tribunal a instancias de la defensa de Doña Carmela (fs. 203 a 206: Tomo I), Don Jose Ángel (f. 354 vlto. a 358), Doña Sara (f. 358 a 359), Doña Olga (fs. 359 y 359 vlto.), Don Felipe, Doña Concepción (f. 359 vlto. a 361 vlto.), Don Jose Enrique (ver acta de la sesión del juicio oral: f. 376 vlto. a 378), Don Gerardo (f. 378 a 379), Doña Eva (fs. 379 y 380) y declaración prestada en fase instructora por Don Millán, debidamente asistido de Letrado, a la que se dio lectura en el acto del juicio oral a instancias de la defensa de Doña Eva (f. 1537 vlto. antepenúltimo párrafo: Tomo VI), Doña Edurne (fs. 380 y 380 vlto.), Doña Filomena (fs. 375 a 376 vlto.), Doña Marisol (fs. 381 y 381 vlto.), Doña Erica (ver acta de la sesión de juicio oral de 12 de marzo: fs. 386 a 388), Don Isidro (fs. 382 vlto. a 383 vlto.), Don José Gaspar y Doña Ana María (fs. 388 a 390) y Don Felix y Doña Silvia (fs. 390 y 391), todos los cuales relataron las circunstancias de acudir a solicitar los servicios de Don Millán (la mayoría por haber leído sus anuncios en "La Vanguardia" o en "Primeramá", o por ofrecerlos en agencias o establecimientos abiertos al público), los ofrecimientos del acusado para la adquisición de los inmuebles por los que se interesaron (haciendo gala de su experiencia en el mercado inmobiliario y, en particular, en el campo de la adquisición de pisos en condiciones muy ventajosas por proceder de subastas judiciales, llegando incluso en algunos casos a la exhibición física del inmueble apetecido), las cantidades entregadas a requerimientos de aquél (siempre con el pretexto de participar en las subastas judiciales que les había dicho se iban a celebrar o para atender diversos gastos relacionados con la efectiva transmisión de la titularidad dominical del inmueble concreto por el que se habían interesado) y, por último, el no cumplimiento por parte del acusado de a lo que se había comprometido, la falta de explicación alguna de su conducta y, finalmente, el cierre de las agencias a las que habían acudido en solicitud de sus servicios, declaraciones todas ellas prestadas en un tono de absoluta sinceridad y espontaneidad, atendiendo a todas cuantas explicaciones les interesaron el Ministerio Fiscal, sus letrados y la defensa de Don José...". La razonabilidad de las inferencias y conclusiones de la sala de instancia son evidentes a partir de las pruebas practicadas conforme a las cuales existió engaño antecedente, suficiente e idóneo para viciar el consentimiento de los sujetos pasivos determinante del acto dispositivo efectuado.

El motivo ha de ser desestimado.

SEGUNDO

En segundo lugar se articula el motivo al amparo del art. 5.4 LOPJ y 24 CE por considerar infringido el derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso sin dilaciones indebidas y con todas las garantías. Y en íntima relación con este motivo, se formula el séptimo, esta vez por infracción de ley, con relación a los arts. 21.6, 21.5 y art. 66.4 CP por inaplicación como muy cualificada de la atenuante de dilaciones indebidas.

Sostiene el recurrente que se ha producido la dilación, a pesar de carecer los autos de complejidad procesal y no ser sus diligencias de ejecución complicada, ya que los hechos de autos se remontan a 1995 con dos episodios en 1996, habiendo transcurrido aproximadamente 9 años hasta la notificación de la cédula de emplazamiento 6 de julio de 2004, y aproximadamente ocho años hasta la celebración del juicio oral cuya primera sesión tuvo lugar el 4 -3-03. Se añade que entre el auto de acomodación a procedimiento abreviado de 22-1-99 y el auto de apertura del juicio oral en 25-5-01 , transcurren más de dos años, y desde el auto de apertura del juicio oral hasta la efectiva celebración del acto del juicio oral, casi dos años más.

Como hemos declarado en nuestras SS nº 32/2004, de 22 de enero, nº 322/2004, de 12 de marzo, ó nº 273/2005, de 2 de marzo , siguiendo el criterio interpretativo del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en torno al artículo 6 del Convenio para la protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales , que reconoce a toda persona el "derecho a que la causa sea oída dentro de un plazo razonable", los factores que han de tenerse en cuenta sobre esta cuestión son los siguientes: la complejidad del proceso, los márgenes ordinarios de duración de los autos de la misma naturaleza en igual período temporal, el interés que arriesga quien invoca la dilación indebida, su conducta procesal, y la de los órganos jurisdiccionales en relación con los medios disponibles.

A partir del Pleno no jurisdiccional de 21-5-99, esta sala acordó reconocer eficacia en la sentencia penal condenatoria a esta violación del mencionado derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, a través de la circunstancia atenuante analógica recogida en el art. 21.6 CP vigente, que se corresponde con la del art. 10.10 CP 1973 . Se acordó por mayoría la posición que mantenía que esa lesión de un derecho fundamental, de orden procesal, reconocido en el art. 24.2 CE , podía producir efecto en la cuantía de la pena a través de la mencionada atenuante, como una compensación al reo por el perjuicio producido por el retraso en la tramitación del procedimiento por causas ajenas al propio condenado.

En nuestro caso, si se constata la realidad de la duración de la tramitación de esta causa durante un periodo superior a los ocho años, también consta la complicación que indudablemente reporta la existencia de múltiples perjudicados personados, multiplicándose de ese modo las incidencias y trámites necesarios hasta llegar las actuaciones a su fin. No debiendo considerarse tampoco en su fase final el transcurso del tiempo habido entre el 22 de abril en que acabó la Vista hasta el 21 de julio en que se data la sentencia, como justificador de la atenuación que se pretende.

Además, empaña, sino impide, la procedencia de la estimación del motivo la falta de alegación en la instancia, de modo que se plantea ex novo ante esta sala de casación, sin que la de instancia hubiera tenido oportunidad de pronunciarse al respecto.

Así, como apunta el Ministerio Fiscal, la representación del recurrente en su escrito de conclusiones provisionales -fº 2427, T IX- nada alegó al respecto, como tampoco lo hizo en la Vista -fº 426- cuando elevó a definitivas sus conclusiones, pues si bien en la nueva redacción de la conclusión primera se hizo una alusión a la dilación, se efectuó en relación con la alegación de liquidación de la deuda antes de la apertura del juicio oral, sin que se tradujera en planteamiento de la atenuante ahora reclamada.

Como recuerda la STS de 23-7-2002, nº 1373/2002 , "sin perjuicio de que una excesiva prolongación del procedimiento, se reconozca o no la existencia de dilación indebida, pueda valorarse en la individualización de la pena conforme a las reglas generales, hay que señalar que aquélla no opera abstractamente, es decir, no basta con señalar que la duración del procedimiento no ha sido razonable con independencia de aducir las situaciones procesales concretas que deben tenerse en cuenta para alcanzar la conclusión de la vulneración del derecho.

La Jurisprudencia del Tribunal Supremo, en relación al Acuerdo de Sala General de 21/05/99, ha señalado que quedó de manifiesto que, para la apreciación de tal atenuante en casación, la cuestión tendría que haber sido propuesta y debatida en la instancia con el correspondiente pronunciamiento al respecto en la sentencia recurrida, siendo ello consecuencia de que las vulneraciones de derechos constitucionales deben ser previamente alegadas para poder ser utilizadas posteriormente como motivos de casación ( artículo 5.4 L.O.P.J .), salvo que dicha vulneración tenga lugar en la misma sentencia, lo que no es posible suceda en el presente caso. Se trata también de aplicar la doctrina reiterada sobre las cuestiones nuevas, afirmando la sentencia mencionada que no cabe plantear en casación aquello que no haya sido propuesto, debatido (o sometido a un posible debate) y resuelto en la instancia. La naturaleza de este procedimiento como recurso devolutivo hace necesario que sobre los temas a tratar en casación haya habido un pronunciamiento previo en la instancia, lo que exige que la parte interesada lo introduzca en el proceso a través ordinariamente de su escrito de defensa o de calificación provisional, o luego en conclusiones definitivas. En todo caso, esta Sala del Tribunal Supremo necesita resolver siempre sobre aquello que antes ha sido resuelto en la instancia tras el correspondiente debate contradictorio, con la salvedad antes dicha, de que la infracción contra la que se recurre se haya producido en la misma sentencia (S.S.T.S. 1231/02 y 1272/02 )".

Consecuentemente ambos motivos han de ser desestimados.

TERCERO

En tercer lugar se alega infracción de ley, al amparo del art. 849.1º de la LECr ., por aplicación indebida del art. 248 CP .

El recurrente viene a negar la existencia del engaño bastante requerido para la integración del tipo penal aplicado, criticando los argumentos que para su estimación emplea el juzgador de instancia, insistiendo de nuevo en la elevada cualificación profesional de los perjudicados, y en la desidia con que actuaron, limitándose a dar por buenas las manifestaciones verbales efectuadas por el acusado, no avaladas de modo alguno.

Es evidente, pues, que el recurrente no viene a acatar el factum, como es absolutamente necesario en el motivo casacional elegido, sino a discutir la valoración de la prueba que ha efectuado el Tribunal, lo cual es completamente extravagante al motivo invocado que ha de basarse solamente en el error iuris.

Como viene manteniendo esta sala y ha recordado la sentencia nº 895/03 de 18 de junio , "la ley requiere que el engaño sea "bastante" y con ello exige que se pondere la suficiencia de la simulación de verdad para inducir a error, a tenor del uso social vigente en el campo de actividad en el que aconteció la conducta objeto de examen y considerando la personalidad del que se dice engañado. Así, pues, se trata de un juicio no de eficacia ex post, que sería empírico o de efectividad, sino normativo-abstracto y ex ante, sobre las particularidades concretas de la acción, según resulte de la reconstrucción probatoria, y, en particular, sobre su aptitud potencial, en términos de experiencia corriente, como instrumento defraudatorio frente al afectado.

Con esto quiere decirse -sigue indicando la misma resolución- que lo exigido es un engaño de calidad, escenificado de forma que sustraerse a él, en las condiciones dadas, presentase cierto grado de dificultad. Que es lo único que podría justificar el esfuerzo estatal de protección del bien jurídico en riesgo".

A la vista de ello, no cabe duda de que el acusado utilizó las maniobras mendaces descritas, con eficacia y virtualidad suficiente para engañar a través de ellas a sus víctimas. Es más, las propias alegaciones del recurrente evidencian que a través de su habilidad verbal, y de la apariencia desplegada con sus anuncios y oficinas, desarrolló un poder de convicción extremadamente eficaz, capaz de mover las voluntades de los perjudicados hacia la entrega de las cantidades requeridas para tomar parte en las pretendidas licitaciones.

La alegación de falta de diligencia por parte de las víctimas para defenderse de la insidia, no deja de ser un sarcasmo cruel, si se tiene en cuenta que en el caso -a diferencia de lo acontecido en otros supuestos jurisprudenciales citados por el recurrente- no les bastaba a las mismas acudir a un Registro público como el de la Propiedad, para cerciorarse de la titularidad de un determinado inmueble, adquiriendo con ello certidumbre suficiente para obrar en consecuencia. Por el contrario, en el caso que nos ocupa, parece exigirse a las víctimas una actividad totalmente fuera de su alcance, consistente en que fueran comprobando, juzgado por juzgado y procedimiento por procedimiento de ejecución -con la dificultad difícilmente salvable de su ajenidad al mismo-, si aquél en quien habían confiado, licitaba o no en ellos. Actividad que, aunque se hubiera desplegado también hubiera resultado inútil, pues la entrega del dinero siempre la habría precedido.

El relato fáctico narra como el recurrente fue quien a través de las oficinas abiertas al público de las precitadas sociedades ("Su Piso, Obras y Promociones SL", "Promociones Finisterre SL", "Promociones Generales Calaf 2", y "Gestiones Inmobiliarias Keops"), así como a través de anuncios insertados en el diario "La Vanguardia" y la publicación periódica "Primeramá", entró en contacto con las personas que más adelante se relacionarán, presentándose como persona dedicada a negocios inmobiliarios, y especializada en la adquisición de inmuebles sujetos a procedimientos judiciales.

Y prosigue la narración del factum precisando como el acusado argumentando la necesidad de disponer de fondos necesarios para licitar en nombre de sus clientes en las subastas judiciales - bien tuvieran éstos intención de adquirir los inmuebles subastados, bien tuvieran la intención de realizar operaciones de inversión inmobiliaria- demandaba a estos la entrega de diversas cantidades de dinero a cuenta, si bien aquél nunca participó, ni directamente, ni a través de terceras personas, en subasta alguna relacionada con los inmuebles en cuya adquisición estaban interesadas las personas que más adelante se relacionarán, disponiendo en su propio y exclusivo beneficio de las cantidades percibidas.

La subsunción de los hechos en el tipo penal tomado en consideración por el tribunal de instancia ha de reputarse bien efectuada, y el motivo ha de ser desestimado.

CUARTO

En el motivo correlativo se alega infracción de ley, por aplicación indebida del art. 250 apartado primero, y , y apartado segundo CP. Para el recurrente no concurre el subtipo agravado de "vivienda", ya que en el relato de todos los hechos comprendidos en los apartados de la A) a la M), si bien existen referencias a entregas de dinero con finalidad de inversión, no consta que el dinero entregado lo fuera con la finalidad de destinarlas a domicilio habitual. Y tampoco considera apreciable el subtipo de "especial gravedad", por no constar que quedara en difícil situación económica la víctima o su familia, mas allá de las interesadas afirmaciones de los tenidos como perjudicados.

  1. Pues bien, en cuanto al primer supuesto de agravación, con el recurrente hay que reconocer que en los apartados del relato fáctico, en que se trata de manera pormenorizada a cada perjudicado, no se precisa si la referencia genérica que en la parte preliminar del factum se lleva a cabo respecto a la intención de los mismos "bien de adquirir los inmuebles subastados, bien de realizar operaciones de inversión inmobiliaria", fue una u otra.

    La contemplación de las viviendas que se mantiene en el artículo 250.1ª del Código vigente , también con efectos agravatorios, como antes se realizaba en el artículo 529.1ª del Código Penal de 1973 , se hace en atención a su calidad de bienes de importante utilidad social, derivada de su naturaleza en relación con el uso que se hace de ellas.

    Es decir, que la especial protección que supone la agravación se justifica -como recuerda la STS 7-3-2005, nº 297/2005 - por su relación con el artículo 47 de la Constitución , en cuanto reconoce el derecho a una vivienda digna.

    Por ello -sigue diciendo la sentencia citada- "solo será procedente su aplicación cuando la defraudación recaiga sobre viviendas que se destinen a su uso propio como lugar de residencia de la persona, donde puede establecer su domicilio, pues son las únicas que pueden ser consideradas bienes de primera necesidad.

    Ello ha llevado en ocasiones a la jurisprudencia de esta Sala a negar su aplicación en casos de segundas viviendas, ( STS núm. 559/2000, de 4 abril ; STS núm. 658/1998, de 19 de junio ; STS núm. 373/1998, de 2 de junio ; STS núm. 971/1995, de 6 de octubre )".

    Siendo así, y no declarándose probado que las entregas de dinero fueran destinadas a adquirir primeras viviendas, descartándose claramente que se tratara de realizar una mera inversión patrimonial ante las expectativas de revalorización existentes en el sector inmobiliario, la agravación no resulta procedente, por lo que este aspecto del motivo debe ser estimado.

  2. En cuanto a la apreciación de la circunstancia específica de agravación del nº 6º del art. 250 CP , no debe olvidarse que consiste en que la estafa "revista especial gravedad".

    La jurisprudencia del anterior Código Penal, en relación a esta agravante y especificando este concepto jurídico indeterminado, había señalado la cuantía a partir de la cual debía operar con un criterio objetivo en 1.000.000 ptas. ( Sentencias del Tribunal Supremo de 23 de febrero y 28 de diciembre de 1987, 28 de junio y 16 de julio de 1990 ).

    A partir del año 1991, se elevó la cantidad a 2.000.000 de pesetas para la agravante de cuantía ordinaria y se fijó la de 6.000.000 de pesetas para la agravante muy cualificada ( sentencias de 21 de junio y 16 de septiembre de 1991 ) conformando módulos que se han mantenido hasta la actualidad (SSTS de 16-7-92, 28-9-92, 13-5-96, 25-11-96, 12-12-96, 12-5-97, 17-11-97, 7-1-98, 22-1-99, 21-3-2000, 6-11-2001 ).

    En la sentencia 1444/2002, de 14 de septiembre se declara que en virtud de la LO 8/83 se sustituyen en los delitos de estafa y de apropiación indebida los módulos fijos que establecían el paso a las sucesivas escalas punitivas por criterios económicos, sociológicos y criminológicos que tratan de ajustar la respuesta sancionadora, teniendo en cuenta circunstancias más mensurables como la naturaleza de los bienes sobre los que recae el hecho delictivo, los modos o formas empleados para su comisión, la situación de la víctima o la proliferación de sujetos pasivos, sin abandonar totalmente la cuantía a que asciende lo defraudado cuando revistiera especial gravedad.

    También, esta sala ha dicho en sentencias como las nº 180/04, de 9-2-2004; nº 2381/01, de 14- 12-01, siguiendo la nº 173/2000, de 12-2-00 que "ciertamente, el Código Penal de 1995 conecta dicha agravante con varios parámetros y entre ellos con la situación económica en que quede la víctima, pero, que si bien es cierto que el núm. 6º del apartado 1º del art. 250 une mediante una conjunción copulativa la mención de los tres resultados que dan lugar al tipo agravado, en tanto en el art. 235 (con relación al hurto) se prevén en distintos apartados, de una parte, el "valor de los efectos sustraídos" o los "perjuicios de especial consideración" y de otra, la grave situación en que se ponga "a la víctima o a su familia", de suerte que, si la previsión de resultados diversos en distintos apartados significa claramente la existencia de tipos agravados independientes, la conjunción disyuntiva que separa el "valor de los efectos sustraídos" de los "perjuicios de especial consideración", obliga a entender que basta la producción de uno de estos resultados para que surja este otro tipo agravado de hurto; no siendo, en principio, tan diáfana la lectura del art. 250.6º CP ".

    Y en las mencionadas resoluciones se añade que, "aunque sea manifiesta la diferencia entre la forma gramatical con que ha sido legalmente expresado el tipo agravado del hurto y el de la estafa, parece lógico entender que el segundo debe ser interpretado a la luz del primero.

    En primer lugar, porque no es fácil imaginar las razones que haya podido tener el legislador para dar un distinto tratamiento punitivo, desde la misma perspectiva, a uno y otro delito.

    En segundo lugar, porque el diverso tratamiento privilegiaría a los culpables de delitos, como la estafa o la apropiación indebida, que en sus tipos básicos están castigados con mayor severidad que el tipo correspondiente de hurto.

    En tercer lugar, porque el núm. 6º del art. 250 del Código Penal de 1995 parece ser una refundición puramente estilística de los núms. 5º y 7º del art. 529 CP 1973 , con independencia de que, como ya hemos dicho, el "valor de la defraudación" y la "entidad del perjuicio" no son sino anverso y reverso de la misma realidad.

    Y por último, porque la interpretación según la cual es suficiente para la apreciación del tipo agravado la producción de uno solo de los resultados indicados en el art. 250.6º del Código Penal , parece la más congruente con el segundo inciso del art. 249 en que, para la fijación de la pena en el delito de estafa -y en el de apropiación indebida en virtud de la remisión establecida en el art. 252- se han de tener en cuenta una pluralidad de circunstancias -entre las que se encuentran "el importe de lo defraudado" y "el quebranto económico causado al perjudicado"- que se expresan como independientes unas de otras".

    En el presente caso los hechos probados revelan que el importe objeto de la defraudación - superando individualmente en muchos casos los mínimos exigidos para la apreciación- ascendió a las siguientes cantidades, según se refleja en los diferentes apartados: A) 7.333.000 pts.; B) 7.500.000; C) 5.000.000 y 3.990.000; D) 4.375.000; E) 1.500.000; F) 2.100.000 ;G) 5.000.000; H) 1.300.000; I) 1500.000; J) 2050.000; K) 1.200.000; L) 2.500.000; LL) 1.690.000; M) 10.536.000, de modo que su total supera los cincuenta y siete millones de pesetas. Y esta cuantía, acorde con la jurisprudencia de esta sala a la que se ha hecho antes referencia, justifica la apreciación de esta agravante específica, con independencia de la indudable situación económica de dificultad que a muchos de los afectados les ocasionaría la pérdida del dinero defraudado, según manifestaciones efectuadas por los mismos ,tal como reconoce el recurrente.

    Consecuentemente, desestimándose este aspecto del recurso, el mismo se estima sólo parcialmente.

QUINTO

En quinto lugar se esgrime infracción de ley por aplicación indebida de la agravante de reincidencia, prevista en el art. 22.8 CP , basándose en que sólo se consignan en los hechos probados que el recurrente fue condenado por delito de estafa en sentencias firmes de 2-5-95 y 15- 5-96 a sendas penas de 2 meses de arresto mayor, faltando como exige la jurisprudencia las certificaciones relativas al momento en que el acusado dejo extinguida su responsabilidad criminal por cumplimiento de las penas impuestas.

Sin embargo, aún siendo ello cierto, la sentencia de instancia en su fundamento jurídico tercero razona, con acierto, que aún en el supuesto más favorable para el mismo de haberla dejado extinguida en el mismo momento de dictarse tales sentencias, cuando cometió los hechos de octubre y noviembre de 1996, aún no había transcurrido el plazo de dos años, establecido en el párrafo primero del núm 3º del art. 118 del Código Penal de 1973 o núm 2º del ap. 2 del art. 136 del vigente Código Penal .

Ello es perfectamente acorde con la doctrina de esta sala que, en sentencias como la STS de 31-1-2005, nº 73/2005 , sostiene que "existen datos suficientes para deducir necesariamente que, aunque la condena quedase extinguida el día de la sentencia, no habrían transcurrido los dos años previstos en el artículo 136 en relación con el 33, ambos del Código Penal , como observa el Ministerio Fiscal en su informe.

El motivo, por tanto, se desestima.

SEXTO

En último lugar, se denuncia infracción de ley por inaplicación indebida de la atenuante de reparación parcial, prevista en el art. 21.5 CP

El precepto invocado concibe como circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal, la de haber procedido el culpable a reparar el daño ocasionado a la víctima, o disminuir sus efectos, en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad a la celebración del acto del juicio oral.

Ha señalado esta sala en sentencias como la STS de 17-10-2005, nº 1171/2005 , que "el fundamento de la atenuación se ha encontrado generalmente en la satisfacción de las necesidades de tutela de la víctima del delito. Si claramente es precisa una reacción del Estado ante los ataques dirigidos contra los bienes jurídicos que se consideran más necesitados de protección, no menos conveniente resulta atender a la víctima de tales ataques, estableciendo las vías adecuadas para la restitución de las cosas al estado anterior al delito o, de no ser posible, para la reparación del daño o la indemnización de los perjuicios causados, de modo que los efectos que ha tenido para la víctima la perturbación del orden jurídico desaparezcan o disminuyan en la medida de lo realmente posible. Así hemos dicho en la STS núm. 1517/2003, de 18 noviembre , que esta circunstancia, por su fundamento político criminal se configura como una atenuante ex post facto, que no hace derivar la disminución de responsabilidad de una inexistente disminución de la culpabilidad por el hecho, sino de la legítima y razonable pretensión del Legislador de dar protección a la víctima y favorecer para ello la reparación privada posterior a la realización del delito".

Y la STS nº1517/2003, de 18 noviembre , así como la STS nº 285/2003, de 28 de febrero , STS nº 1643/2003, de 2 de diciembre y la STS nº 285/2003, de 28 de febrero , entre otras, señalan que "como se ha expresado por la jurisprudencia de esta Sala lo que pretende esta circunstancia es incentivar el apoyo y la ayuda a las víctimas, lograr que el propio responsable del hecho delictivo contribuya a la reparación o curación del daño de toda índole que la acción delictiva ha ocasionado, desde la perspectiva de una política criminal orientada por la victimología, en la que la atención a la víctima adquiere un papel preponderante en la respuesta penal. Para ello resulta conveniente primar a quien se comporta de una manera que satisface el interés general, pues la protección de los intereses de las víctimas no se considera ya como una cuestión estrictamente privada, de responsabilidad civil, sino como un interés de toda la comunidad.

Por lo tanto, son principalmente razones de política criminal orientadas a la protección de las víctimas de toda clase de delitos, las que sustentan la decisión del legislador de establecer una atenuación en la pena en atención a actuaciones del autor del delito, posteriores al mismo, consistentes en la reparación total o parcial, aunque siempre ha de ser significativa, del daño ocasionado por la conducta delictiva. Ello sin desconocer que también puede ser valorable la menor necesidad de pena derivada del reconocimiento de los hechos que, como una señal de rehabilitación, puede acompañar a la reparación, aunque la atenuante del artículo 21.5ª no lo exija".

Y -como destaca la sentencia antes citada de 17-10-2005 , nº 1171/2005- "despojada la conducta de sus elementos subjetivos, lo trascendente para apreciar la atenuante es que la reparación pueda considerarse relevante en atención a las circunstancias del caso y del culpable".

Pues bien, la circunstancia no puede ser considerada aplicable al caso, en primer lugar, por su falta de invocación formal en la instancia -remitiéndonos a lo dicho con relación a ello en relación al motivo segundo- y su planteamiento indebido ex novo ahora en la casación; y en segundo lugar por no darse la reparación ni la disminución del daño exigidos.

Así, la devolución en cuatro casos aislados de un total de quince de ellos, de las sumas respectivas de 1.175.000, 250.000, 800.000 y 300.000 pts., es decir, de una suma global de 2.5525.000 pts., que contrasta enormemente con la elevada cantidad defraudada, ascendente a 57.574.000 pts. ni siquiera consta que se hubiera producido iniciado el procedimiento de autos, a tenor de la narración fáctica a la que debemos atenernos.

Por ello, la entrega -en ese momento no determinado- de las aludidas cantidades sólo podrá tener efecto, como -también con acierto- reconoce la sala de instancia en su fundamento jurídico segundo, en el ámbito de la responsabilidad civil del acusado.

El motivo, por tanto, ha de ser desestimado.

SÉPTIMO

Conforme a lo expuesto, ha lugar a la estimación parcial del recurso interpuesto por infracción de ley y de precepto constitucional, interpuesto por la representación de D. Millán declarando de oficio las costas de su recurso, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 901 de la LECr .

III.

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR a la estimación parcial del recurso por infracción de ley y de precepto constitucional, interpuesto por la representación de D. Millán, declarando de oficio las costas de su recurso; en su virtud, casamos y anulamos en parte la sentencia dictada con fecha dictada el 21 de julio de 2003, por Audiencia Provincial de Barcelona , y dictando a continuación otra sentencia más ajustada a Derecho.

Póngase esta resolución y la que a continuación se dice, en conocimiento de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona, a la que se remitirán cuantos antecedentes elevó en su día a esta sala.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Joaquín Delgado García D. Joaquín Giménez García D. Francisco Monterde Ferrer

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diez de Marzo de dos mil seis.

En la causa correspondiente al PA nº 51/01 dimanante de las D. Previas 3854/95 del Juzgado de Instrucción nº 13 de Barcelona, fue dictada sentencia el 21 de julio de 2003, por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona, que condenó a D. Millán "...en concepto de autor de un delito continuado de estafa, precedentemente definido, con la concurrencia de la circunstancia agravante de la responsabilidad criminal de reincidencia, a las penas de SIETE AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE VEINTIÚN MESES, a razón de seis euros cada cuota diaria d dicha pena, y al pago de la mitad de las costas procesales, incluidas las de todas las acusaciones particulares, debiendo indemnizar a:

- Doña Juana en la cantidad de 7.333.000 pts., más los intereses legalmente prevenidos.

- Don Jose Ángel en la cantidad de 3.990.000 pts., más los intereses legalmente prevenidos.

- Don Ricardo en la cantidad de 3.200.000 pts., más los intereses legalmente prevenidos.

- Don Juan en la cantidad de 1.299.000 pts. más los intereses legalmente prevenidos.

- Don Gerardo en la cantidad de 1.500.000 pts., más los intereses legalmente prevenidos.

- Doña Carmela en la cantidad de 7.500.000 pts., más los intereses legalmente prevenidos.

- Doña Olga en la cantidad de 5.000.000 pts., más los intereses legalmente prevenidos.

- Don Felipe y Doña Concepción en la cantidad de 16.102.800 pts., más los intereses legalmente prevenidos.

- Doña Sara en la cantidad de 2.100.000 pts., más los intereses legalmente prevenidos.

- Doña Eva en la cantidad de 1.250.000 pts., más los intereses legalmente prevenidos.

- Doña María Virtudes en la cantidad de 2.500.000 pts., más los intereses legalmente prevenidos.

Doña Marisol en la cantidad de 1.690.000 pts., más los intereses legalmente prevenidos.

- Don Isidro en la cantidad de 11.590.000 pts., más los intereses legalmente prevenidos.

- Doña Erica en la cantidad de 10.536.000 pts., más los intereses legalmente prevenidos.

- Don Gaspar y Doña Ana María en 10.500.000 pts., más los intereses legalmente prevenidos.

- Don Felix y Doña Silvia en la cantidad de 3.000.000 pts., más los intereses legalmente prevenidos.

De otra parte, debemos absolver y absolvemos libremente y con todos los pronunciamientos favorables a Don Eugenio del delito continuado de estafa del que era acusado por el Ministerio Fiscal y la defensa de la acusadora particular Doña Sara, declarando de oficio una catorceava parte de las costas procesales.

Por último, debemos absolver y absolvemos libremente y con todos los pronunciamientos favorables a Doña Leonor y Don Silvio, del delito continuado de estafa del que, en concepto de autores o cómplices, eran acusados por las defensas de los acusadores particulares Doña Juana, Don Juan, Doña Sara, Doña Olga, Don Isidro, Doña Erica, Don Gaspar, Doña Ana María, Don Felix y Doña Silvia, declarando de oficio las tres séptimas partes de las costas procesales.

Debemos condenar y condenamos a todas las acusaciones particulares precedentemente relacionadas, con excepción de Don Isidro al pago de las costas procesales a las acusaciones por ellas deducidas contra Doña Leonor y Don Silvio.

Se le abona a Don Millán para el cumplimiento de las penas impuestas el tiempo que hubiera estado privado de libertad por esta causa.

Una vez firme la presente sentencia déjense sin efecto cuantas medidas cautelares personales y reales se hubieran adoptado con relación a los acusados Don Eugenio, Doña Leonor y Don Silvio".

Dicha sentencia ha sido casada y anulada parcialmente por la dictada con esta misma fecha por esta sala, por lo que los mismos Magistrados que la compusieron, y bajo la misma Ponencia, proceden a dictar segunda sentencia con arreglo a los siguientes:

Se reproducen e integran en esta Sentencia todos los de la nuestra anterior y los de la Sentencia de instancia parcialmente rescindida .

ÚNICO.- Se reproducen e integran en esta sentencia todos los de nuestra sentencia anterior y los de la sentencia parcialmente rescindida en tanto no sean contradictorios con los de la primera.

En su virtud, los hechos declarados probados son constitutivos del mismo delito de ESTAFA por el que fue condenado como autor el acusado D. Millán, pero dada la estimación también parcial del motivo cuarto del recurso, no apreciándose la concurrencia del supuesto específico de agravación de "vivienda", previsto en el nº 1º del art. 250 CP , y, por tanto, la aplicación del párrafo segundo del mismo artículo, se sustituye la pena impuesta privativa de libertad de siete años de prisión y multa de 21 meses, por la que corresponde con arreglo a las previsiones de los arts. 250.1.6ª CP (de uno a seis años de prisión y multa de 6 a 12 meses) y 22.8ª CP, 66.3ª CP (mitad superior, por la reincidencia), y 74 CP (mitad superior, por la continuidad), es decir, la adecuada de seis años de prisión y multa de 12 meses, respetando los criterios expresados por la sentencia de instancia en su fundamento de derecho tercero.

Y se mantiene en su integridad el resto de los pronunciamientos de la sentencia de instancia, respecto de la responsabilidad personal subsidiaria, inhabilitación, costas y responsabilidades civiles.

Que se condena al acusado D. Millán, como autor de un delito de estafa, a las penas de seis años de prisión y multa de 12 meses. Y se mantiene en su integridad el resto de los pronunciamientos de la sentencia de instancia, respecto de la responsabilidad personal subsidiaria, inhabilitación, costas y responsabilidades civiles impuestas.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Joaquín Delgado García D. Joaquín Giménez García D. Francisco Monterde Ferrer

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Francisco Monterde Ferrer, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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