STS 663/2006, 21 de Junio de 2006

El Juzgado de Instrucción número 5 de Santiago instruyó Procedimiento Abreviado con el número 9/2001 y, una vez concluso, fue elevado a la Audiencia Provincial de La Coruña que, con fecha 5 de diciembre de 2002 sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "Ha sido probado y así se declara que Jesus Miguel y Juan Alberto, ambos mayores de edad y sin antecedentes penales, tras haberse subrogado en la licencia de obra nueva concedida el 16 de octubre de 1995 a Paulino para la construcción de un edificio en la calle Travesía dos Basquiños, obtuvieron, el 23 de octubre de 1995, licencia para la construcción de un edificio de viviendas de sótano, semisótano, planta baja y tres plantas de piso para 24 viviendas en la Travesía dos Basquiños. El 17 de diciembre de 1996, actuando ya como promotores los señores Jesus Miguel y Juan Alberto, por medio de escrito presentado en esa fecha se inició expediente de ampliación de las plantas de sótano que pasarían de 12 metros a 14,50 metros de profundidad de edificación, con número de expediente 1238/92, siendo informado favorablemente por el Arquitecto municipal, el día 8 de enero de 1997 y desfavorablemente el día 18 de febrero de 1997. Frente a dicho informe desfavorable se formularon alegaciones, por el Sr. Jesus Miguel, el día 8 de marzo de 1997 que fueron ampliadas por escrito de 28 de abril de 1997, interesando se mantuviese el informe favorable de fecha 8 de enero de 1997 y se concediese la licencia municipal de legalización de la ampliación de las plantas sótano a que se contraía el expediente núm. 1238/92. Asimismo, en fecha 3 de Julio de 1997 se inició otro expediente con el núm. 901/97 al solicitar el Sr. Jesus Miguel la distribución en apartamentos de la planta baja, antes de uso comercial. El referido expediente 901/97 es informado, por el arquitecto municipal, el 14 de agosto de 1997 en el sentido de que la modificación pretendida de la planta baja sería admisible siempre que previamente se presentase memoria y plano de sección modificados que subsanasen las deficiencias que se apreciaban en dicho informe, y que se concretaban, en una parte, en que la ordenanza de aplicación no era la ordenanza 2 sino la ordenanza 3-A, y de otra, en que se presentaba un plano de sección del edificio en el que se mantenía una profundidad de los sótanos de 14,50 metros en vez de los 12 metros admisibles, "añadiéndose que, aunque esto no afectaba a la modificación pretendida se planta baja, no debía figurar en la documentación sino ajustarse a las condiciones de la licencia concedida, al menos mientras esto no fuese modificado".

Con posterioridad, una vez corregidas dichas deficiencias puestas de manifiesto por el arquitecto municipal en relación al expediente 901/97, por Acuerdo de fecha 3 de noviembre de 1997, se concede la legalización de la planta sótano, según proyecto presentado el 8 de septiembre de 1997, y licencia de distribución de la planta baja según proyecto de 3 de julio de 1997 y modificación de 8 de 1997, manteniéndose el resto de las condiciones de la licencia en su día concedida (23 de octubre de 1995).

Seguidamente, los señores Jesus Miguel y Juan Alberto junto con el arquitecto Sr. Mariano al tener conocimiento, de forma no oficial, del resultado del Acuerdo, procedieron a otorgar el 30 de octubre de 1997, la escritura de obra nueva y División Horizontal, manifestando que la construcción descrita en dicha escritura estaba amparada por la licencia de obras concedida por la Comisión de Gobierno del Excmo. Ayuntamiento de Santiago, en sesión del día 23 de octubre de 1995 (licencia núm. 1238/92).

En esta situación, los señores Jesus Miguel y Juan Alberto formalizaron los siguientes contratos de compraventa:

1. El 24 de diciembre de 1997, don Jesús Carlos y su esposa, doña Eva, adquirieron el piso 3º -B de la casa número 8, mediante escritura pública otorgada por el Notario de Santiago, Sr. Sánchez Mera, instrumento público núm. 6.687 de su protocolo, y como anejos a la misma, plaza de garaje núm. 18.-

2. El 22 de enero de 1998, don Valentín y doña Elena, adquieren a medio de escritura pública otorgada ante el Notario de Santiago, Sr. Sánchez Mera, número 340 de su protocolo, el piso 3º A del portal núm. 10 y en sótano primero la plaza de garaje núm. 16 y trastero núm. 4.

3. El 12 de febrero de 1998, don Ramón y doña Bárbara adquieren a medio de escritura pública otorgada ante don Ildefonso Sánchez mera, núm. 847 de su protocolo, el piso 3º A del portal núm. 8 y en el sótano primero las plazas de garaje núm. 15 y trastero núm. 13.

4. En la misma fecha, 12 de febrero de 1998, don Millán y su esposa, doña Marí Juana, adquieren a medio de escritura otorgada ante el Notario Sr. Sánchez Mera, núm. de protocolo 843, el piso 2º B del portal núm. 8 y en el sótano primero las plazas de garaje números 19 y 20 y trastero núm. 3.

Cuando ya se habían vendido las citadas plazas de garaje y trasteros, tiene lugar la inspección municipal de las obras, informando, al respecto, el arquitecto municipal, en fecha 18 de febrero de 1998, que las obras se encontraban en fase de ejecución y pendientes de finalización, comprobándose que la plantas de sótano 1º y 2º tienen un fondo edificado de 14,50 metros, sobrepasando el fondo de edificación en altura en 2,50 metros. Las plazas de garaje y trasteros vendidos se encuentran en esa zona de ampliación de 2,50 metros.

El día 15 de abril de 1998, los Srs. Jesus Miguel y Juan Alberto solicitaron licencia de primera ocupación de conformidad con la licencia de primera ocupación de conformidad con la licencia de edificación núm. 1238/92 otorgada el 23 de octubre de 1995 y el Acuerdo de fecha 3 de noviembre de 1997 en relación a la licencia núm. 901/97, adjuntado el certificado final de obra. Iniciándose, de esta manera, el expediente urbanístico núm. 606/98.

El 15 de octubre de 1998, en relación con dicha solicitud de licencia de primera ocupación, se produce nueva inspección de las obras, informando el arquitecto técnico municipal que las obras están totalmente terminadas existiendo modificaciones consistentes en exceso de fondo y usos en sótano, lo que determina que el 20 de octubre de 1998 Urbanismo emita informe denegando la licencia de primera ocupación que culmina con el Acuerdo de la misma fecha, denegatorio de la referida licencia.

Por lo hechos descritos no se inició expediente sancionador alguno.-

La denegación de la licencia de primera ocupación, a consecuencia de las modificaciones realizadas con respecto a lo autorizado, ha dado lugar a quienes habitan los pisos inmuebles sufran incomodidades, como les ocurre con los garajes, al carecer de la correspondiente licencia que permita el uso de los mismos conforme a su destino, así como que encontrasen dificultades para dotar sus viviendas de determinados servicios, como suministros de agua y electricidad. Hasta que dispusieron del servicio regular de los mismos estuvieron sirviéndose de manera gratuita del agua y luz de la propia obra."[sic]

La sentencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "FALLAMOS: QUE DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a los acusados Jesus Miguel y Juan Alberto del delito de estafa de que venían acusados tanto por el Ministerio Fiscal como por la acusación particular, con todos los pronunciamientos favorables, declarando de oficio las costas procesales y con reserva a los querellantes de las acciones civiles."[sic]

Notificada la sentencia a las partes, se preparó por la representación de Ana María, Millán, Ramón, Bárbara, Valentín, Elena y Eva, recurso de casación por infracción de Ley e infracción de precepto constitucional que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose el recurso.

El recurso interpuesto se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Al amparo de lo dispuesto en del art. 849.2º de la Lecrim : infracción de ley por error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obren autos, que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios. Segundo.- Infracción de ley al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , cuando, dados los hechos que se consideren probados en las resoluciones comprendidas en los dos artículos anteriores, se hubiere infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la Ley penal. Tercero.- Infracción de ley al amparo de los dispuesto en el art. 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por infracción de precepto constitucional, concretamente de lo dispuesto en el art. 24 de la Constitución , en relación con el derecho a la tutela judicial efectiva.

Instruidas las partes del recurso interpuesto, el Ministerio Fiscal solicita la inadmisión de todos los motivos esgrimidos y la parte recurrida se opone a la admisión de los motivos aducidos en el mismo, e impugnándolos; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera. Y, hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 12 de junio de 2006.

Los recurrentes, actuando como Acusación Particular en el presente procedimiento, recurren la Resolución de instancia, que absolvía a los acusados del delito de Estafa, con base en tres diferentes motivos, el Tercero de los cuales (que por error figura como Cuarto en el escrito de formalización del Recurso) alude, con cita de los artículos 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 24.1 de la Constitución Española, a la vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, por no haberse valorado adecuadamente el testimonio prestado por la responsable de urbanismo municipal ni razonarse con suficiencia el por qué ese testimonio, que se tiene por definitivamente incriminatorio, no se ha considerado bastante para enervar el derecho a la presunción de inocencia que amparaba a los acusados.

En este punto incurren los recurrentes en una inadecuada utilización de los cauces casacionales, al intentar ejercer un especie de derecho a la negación de la presunción de inocencia que en nuestro sistema no tiene posibilidades de cobijo, pues, como ya desde antiguo viene proclamando el Tribunal Constitucional ( STC de 17 de Febrero de 1986 ), el derecho a la presunción de inocencia corresponde, en exclusiva, al acusado, por lo que en ningún caso puede ser alegado por la Acusación, como base "invertida" para sustentar su pretensión.

No obstante lo anterior y la sencilla conclusión que de ello ha de extraerse, es decir, la desestimación inmediata del motivo, la clara voluntad impugnativa del Recurso y la indudable importancia de su objeto, nos hace considerar que a lo que realmente aluden los recurrentes, a la vista de las alegaciones formuladas, es a la infracción de su derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, también contenido, como la presunción de inocencia, en el artículo 24 de nuestra Carta Magna , y que ya se ha tenido oportunidad de analizar en anteriores Sentencias de esta Sala, como la de 20 de Marzo del presente año, que, por su similitud con la presente, vamos a seguir a partir de ahora en el hilo de sus argumentos.

En este sentido, hay que comenzar afirmando que el derecho a la tutela judicial efectiva, que tiene, como queda dicho, su asiento en el artículo 24.1 de nuestra Constitución con carácter de derecho fundamental, ostenta un contenido que no es, ni más ni menos, que el del derecho a obtener de los órganos jurisdiccionales una resolución fundada en Derecho, es decir, a que la petición de justicia, tras ser oídas las partes en el correspondiente cauce procesal, obtenga como respuesta una resolución o pronunciamiento debidamente fundado en Derecho (SsTS de 18 de Marzo de 1996 y 13 de Noviembre de 1998, por ejemplo). Ello significa que la tarea casacional ha de contraerse en los supuestos de mención del referido derecho fundamental, a la estricta comprobación de los contenidos argumentales de la Resolución recurrida, de su razonabilidad y valor como respuesta fundada a las cuestiones suscitadas y sobre las que se pronuncia, pero sin que, en ningún caso, pueda suponer la utilización de esta vía entrar a valorar nuevamente el material probatorio disponible, sustituyendo el criterio a este respecto del Tribunal de instancia por el que aquí pudiera alcanzarse.

Conviene, por tanto, precisar que no conviene confundir la alusión a ese derecho a la tutela judicial efectiva con una simple discrepancia en la valoración de la prueba disponible, llevada a cabo por el Tribunal "a quo", a quien corresponde inicialmente esa función, ni con un derecho de quien recurre a obtener una respuesta obligadamente complaciente con sus pretensiones.

A la luz de los anteriores presupuestos, en el presente caso se advierte que la Audiencia ha ofrecido, en su Resolución, una verdadera motivación tendente a justificar su conclusión absolutoria, con expreso tratamiento de la prueba de que dispuso.

Y llega, a la postre, al convencimiento de que no existe prueba de cargo bastante para enervar el derecho a la presunción de inocencia que a los acusados ampara con el mismo rango fundamental que la tutela judicial efectiva.

Por ello el motivo se desestima.

El motivo Primero, a su vez, afirma la existencia de un error en la valoración de la prueba llevada a cabo por el Tribunal de instancia ( art. 849.2º LECr ), a la vista del contenido de documentos obrantes en las actuaciones, tales como los referentes a las distintas licencias realmente obtenidas o las escrituras de obra nueva y división horizontal.

Y es cierto que el apartado 2º del artículo 849 de la Ley de ritos penal califica como infracción de Ley, susceptible de abrir la vía casacional, a aquel supuesto en el que el Juzgador incurra en un evidente error de hecho, al no incorporar a su relato fáctico datos incontestablemente acreditados por documentos obrantes en las actuaciones y no contradichos por otros medios de prueba, lo que revelaría, sin lugar a dudas, la equivocación del Tribunal en la confección de esa narración.

Tal infracción, en ese caso, sin duda sería grave y evidente. Y, por ello, se contempla en la Ley, a pesar de constituir una verdadera excepción en un régimen, como el de la Casación, en el que se parte de que, en principio, todo lo relativo a la concreta función de valorar el diferente peso acreditativo del material probatorio disponible corresponde, en exclusiva, al Juzgador de instancia.

Pero precisamente por esa excepcionalidad del motivo, la doctrina jurisprudencial es significadamente exigente con el necesario cumplimiento de los requisitos que pueden conferirle prosperabilidad ( SsTS de 23 de Junio y 3 de Octubre de 1997, por citar sólo dos). Y así, no cualquier documento, en sentido amplio, puede servir de base al Recurso, sino que el mismo ha de ser "literosuficiente", es decir, que haga prueba, por sí mismo, de su contenido, sin necesidad de otro aporte acreditativo ni valoración posterior (1 y 18 de Julio de 1997, por ejemplo).

Igualmente, en este sentido, la prueba personal obrante en los Autos, declaración de acusados y testigos e incluso los informes periciales en la mayor parte de los casos, por muy "documentada" que se encuentre en ellos, no alcanza el valor de verdadero "documento" a estos efectos casacionales ( SsTS de 23 de Diciembre de 1992 y 24 de Enero de 1997, entre muchas otras). Por otra parte, la contradicción ha de referirse a un extremo esencial, de verdadera trascendencia en el enjuiciamiento, de forma que, sustituido el contenido de la narración por el del documento o completada aquella con éste, el pronunciamiento alcanzado, total o parcialmente quede carente de sustento fáctico. Y además no ha de venir, a su vez, enfrentada al resultando de otros medios de prueba también disponibles por el Juzgador, que justificarían la decisión de éste, en el ejercicio de la tarea valorativa que le es propia, de atribuir, sin equivocación al menos evidente, mayor crédito a aquella prueba que al contenido del documento (SsTS de 12 de Junio y 24 de Septiembre de 2001 ).

En definitiva, no se trata de que los documentos a los que se alude pudieran dar pié, ocasionalmente, a unas conclusiones probatorias distintas de las alcanzadas por el Tribunal de instancia, sino de que, en realidad, se produzca una contradicción insalvable entre el contenido de aquellos, de carácter fehaciente e inevitable, y las afirmaciones fácticas a las que llega la Sentencia recurrida, de modo tal que se haga evidente el error de éstas, que no pueden apoyarse en otras pruebas, de la misma fuerza acreditativa, que desvirtúen válidamente la eficacia de aquellos documentos.

A partir de estas premisas, el motivo en el presente supuesto claramente aparece como infundado, ya que, no sólo la Audiencia sí que tuvo en cuenta, en su recto contenido, los documentos que se citan, sino que lo que realmente pretende el Recurso, sin respeto por el carácter de un cauce casacional como el presente, es combatir, frente a otros medios probatorios, tanto testificales como documentales, en los que se apoya la Audiencia para concluir en su convicción, la afirmación de que los recurrentes conocían la ausencia de licencia al tiempo de la adquisición de los inmuebles, del mismo modo que los acusados actuaron en la creencia de que el Acuerdo municipal iba a ser favorable a la concesión de tal licencia.

Por todo lo cual, es evidente la procedencia de la desestimación de semejante motivo.

Y, finalmente, el motivo Segundo sostiene el error de Derecho ( art. 849.1º LECr), por indebida inaplicación de los artículos 74, 248, 249 y 250.1 del Código Penal , que describen el delito continuado de Estafa, objeto de Acusación.

El motivo alegado, de acuerdo con numerosísimos pronunciamientos de esta Sala en esa línea, supone la comprobación por este Tribunal de Casación de la correcta subsunción de los Hechos declarados probados en los preceptos de orden sustantivo que integran el ordenamiento penal.

Pero esa labor ha de partir de un principio esencial, cual es el de la intangibilidad de la narración de Hechos llevada a cabo por el Tribunal de instancia, a partir de la convicción que por el mismo se alcanza acerca de la realidad de lo acontecido, como consecuencia de la valoración del material probatorio disponible, que le es propia con exclusividad.

En este sentido, es clara la improcedencia también del motivo, puesto que la descripción narrativa del relato sobre el que se asienta el pronunciamiento de la Audiencia es de sobra bastante e idónea para alcanzar su conclusión absolutoria.

En realidad, el Recurso parte, en este punto, de los Hechos que considera deberían haberse declarado probados tras las correciones derivadas de la prosperabilidad de los motivos anteriores.

No sólo la desestimación de aquellos condiciona definitivamente la de éste, sino que incluso puede afirmarse que no hubo delito de Estafa, en modo alguno, puesto que, como dice la Audiencia, ni existe constancia de la voluntad de engaño por parte de los acusados, dadas las vicisitudes de la tramitación de la oportuna licencia, ni engaño mismo, al ser conocedores los recurrentes, del verdadero estado de la referida licencia.

Es por ello por lo que hay que coincidir con el criterio de la Audiencia, en el sentido de que nos encontramos, en realidad, ante el posible incumplimiento de unas obligaciones contractuales, que deberán abordarse en el correspondiente procedimiento civil, en el que las partes podrán encontrar la oportuna tutela a sus legítimos derechos, pero en forma alguna frente a la comisión de los ilícitos penales objeto de acusación.

Por tales razones, de nuevo estamos ante un motivo que ha de ser desestimado y, con él, la integridad del Recurso analizado.

A la vista de la conclusión desestimatoria del presente Recurso y de acuerdo con el artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , deben serle impuestas a los recurrentes las costas ocasionadas por el mismo.

En su consecuencia, vistos los preceptos mencionados y demás de general aplicación al caso,

III.