STS 149/2009, 24 de Febrero de 2009

JurisdicciónEspaña
Número de resolución149/2009
EmisorTribunal Supremo, sala segunda, (penal)
Fecha24 Febrero 2009

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinticuatro de Febrero de dos mil nueve

En el recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, que ante Nos pende, interpuesto por la acusación particular Dª Inmaculada, contra Auto dictado por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Tercera, con fecha cuatro de diciembre de dos mil siete que desestimaba el recurso de súplica interpuesto contra otro Auto dictado por la misma Audiencia Provincial de fecha ocho de octubre de dos mil siete, los Excmos. Sres. Magistrados componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan, se han constituído para votación y fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo.Sr. D. José Ramón Soriano Soriano, siendo también parte el Ministerio Fiscal, habiendo comparecido como recurridos Agustín, representado por la Procuradora Sra. del Pino Peño; Bruno, representado por el Procurador Sr. Cayuela Castillejo y María Cristina, representada por la Procuradora Sra. Saavedra Fernández y estando la acusación particular recurrente representada por la Procuradora Sra. Oterino Sánchez

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción nº 2 de Cerdanyola del Vallés incoó Diligencias Previas con el número 125/1994 (Posteriormente Procedimiento Abreviado nº 19/2007, y remitidas a la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Tercera dictó Auto con fecha 8 de Octubre de dos mil siete en cuyos Antecedentes Procesales aparece lo siguiente:

"PRIMERO.- En el presente procedimiento se dictó por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Cerdanyola, en fecha 30 de mayo de 1997 auto de apertura de juicio oral ante el Juzgado de lo Penal una vez presentados los escritos de conclusiones provisionales del Ministerio Fiscal y Acusación particular personada, y se concedió traslado a las defensas de los coimputados para que presentaran sus respectivos escritos de calificación provisional.

SEGUNDO

Mediante auto de esta misma Sala dictado el día 10.7.98, a instancia de la defensa de la coimputada María Cristina, se decretó la nulidad de actuaciones y retroacción del curso procesal con devolución de la causa al juzgado instructor, al constarse que no se había dado traslado a dicha defensa ni al responsable civil subsidiario para que formularan sus respectivos escritos de conclusiones. Una vez subsanados ambos defectos, el instructor remitió el procedimiento al Juzgado Penal nº 2 de Sabadell para su enjuiciamiento, quien mediante auto de 5.2.04 declaró la prescripción y archivo de los autos. Recurrido en reforma, mediante nueva resolución de 11.12.06 dejó sin efecto la anterior resolución y se declaró incompetente para celebrar el juicio oral, al considerar que por razón del delito imputado y penas solicitadas correspondía a esta Audiencia Provincial.

TERCERO

Una vez recibidas las actuaciones, se convocó a todas las partes a la vista oral para el pasado 27.9.07. Antes de su inicio, y habida cuenta la necesidad de suspensión por incomparecencia de dos de los acusados que se hallan en ignorado paradero y no pudieron ser citados, se planteó por la defensa de la coimputada María Cristina nuevamente la prescripción del delito, mientras que las acusaciones pública y particular interesaron se decrete la busca, captura e ingreso en prisión provisional de los no comparecidos".

  1. - En dicho Auto de ocho de Octubre de dos mil siete aparece la siguiente PARTE DISPOSITIVA:

    "En atención a los artículos citados y demás que sean de general y pertinente aplicación, la Sala ACUERDA: se decreta el archivo por prescripción del delito de estafa perseguido en estas actuaciones, y en su consecuencia, declaramos extinguida la hipotética responsabilidad penal en que hubieran podido incurrir los acusados Agustín, Bruno y María Cristina, sin imposición de costas procesales. Se dejan sin efecto cuantas medidas cautelares de naturaleza personal o real se hubieran adoptado durante la fase de instrucción".

  2. - Contra dicho auto se interpuso por la representación de Dª Inmaculada recurso de SÚPLICA en tiempo y forma, y tras los trámites legales se dictó AUTO con fecha cuatro de diciembre de dos mil siete por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Tercera con la siguiente PARTE DISPOSITIVA:

    "En atención a los artículos citados y demás que sean de general y pertinente aplicación la Sala ACUERDA: DESESTIMAR el recurso de súplica presentado por la representación procesal de la parte acusadora particular Inmaculada contra el auto de fecha 8 de octubre de 2007, y en su mérito, procede mantenerlo en todos sus extremos confirmando la prescripción del delito y archivo del proceso.

    Procédase a la devolución del aval en su día consignado por el coacusado Bruno ".

  3. - Notificada este último auto a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, por la acusación particular Dª Inmaculada, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose dicho recurso.

  4. - El recurso interpuesto por la representación de la acusación particular Dª Inmaculada, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- Por infracción de ley al amparo del nº 1º del art. 849 de la L.E.Cr. al entender que los hechos que se declaran probados se han infringido preceptos penales de carácter sustantivo y normas jurídicas del mismo carácter que deben ser observadas en la aplicación de la ley penal y por entender que existe un error en la apreciación de la prueba basado en los documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador pro vulneración de los arts. 131, 132.1 y 132.2 del C.Penal respecto de la prescripción de los hechos, en relación con los arts. 250 y 252 del C.Penal que establece que la pena a imponer por el delito de estafa es grave, y por tanto, no ha transcurrido el tiempo de cinco años legalmente establecido para considerar prescrito el delito habiéndose interrumpido la prescripción por numerosas actuaciones procesales de carácte relevante. Segundo.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 de la L.E.Cr. en relación con el art. 24.1 de la CE. que configura el derecho a la tutela judicial efectiva al considerar que no tiene efecto de interrumpir la prescripción de actuaciones procesales que son importantes.

  5. - Instruído el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, el mismo APOYÓ el recurso interpuesto, y dado traslado a las partes recurridas, impugnaron el mismo; la Sala lo admitó a trámite y quedaron conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

  6. - Hecho el correspondiente señalamiento, se celebró la votación y fallo del presente recurso el día 11 de Febrero del año 2009.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Antes de analizar los concretos motivos impugnativos que se entablan, resulta de todo punto conveniente, dada la naturaleza de la resolución recurrida (auto de 4 de diciembre de 2007, dictado en virtud de recurso de súplica interpuesto contra otro auto de 8 de octubre de 2007 ) carente de hechos probados, hacer una relación de los hitos o acontecimientos procesales que resulten de interés para la resolución de la causa, reseñándolos, aunque sea de forma escueta.

Los hechos supuestamente delictivos, objeto de enjuiciamiento, ocurrieron el 5 de febrero de 1993 y la denuncia se formula el 25 de febrero de 1994 por delito de estafa, dando lugar a la incoación de Diligencias Previas nº 125/94 por el Juzgado de Intrucción nº 2 de Cerdanyola del Vallés en fecha 1 de marzo de 1994.

Se formalizó acusación pública por el Ministerio Fiscal el 9 de abril de 1995, retrasándose la parte acusadora al 11-3-97, dilación no imputable a dicha acusación, sino que se produjo porque el juez instructor debió decretar una nulidad parcial al constatar que no había recibido declaración en calidad de imputado a uno de los primeros denunciados.

El auto de apertura del juicio oral se dicta el 30 de mayo de 1997.

A partir de esta fecha se llevaron a cabo actuaciones judiciales, integradas por incidentes de nulidad, alguno de los cuales referido a cuestiones de competencia de la Audiencia o Juzgado de lo Penal para conocer de las diligencias, hasta que el 10 de mayo de 2002 califica los hechos María Cristina, que interesa el archivo de la causa por prescripción del delito. La Audiencia no atribuye valor interruptivo a las actuaciones judiciales por haber sido causa de errores judiciales imputables al Juzgado de instrucción y al Juzgado de lo Penal.

Asombrosamente y en aparente contradicción el auto combatido, en el fundamento jurídico primero, in fine, pone de manifiesto dos datos objetivos que la propia resolución califica de inequívoca relevancia jurídica:

1) que la causa no ha estado en ningún momento paralizada de forma ininterumpida más de 5 años, plazo de prescripción del delito aquí perseguido (estafa agravada del art. 250 C.P.) conforme a lo previsto en el art. 131.1 en relación con el 33 de la LO 15/03 de 25 de noviembre.

2) que a las injustificables dilaciones indebidas imputables al juzgado instructor y al juzgado penal, se añaden dos nulidades parciales de actuaciones que obligan a aplicar al caso la jurisprudencia emanada de las STS de 10 de marzo de 1993, 8 de febrero de 1995 y 5 de septiembre de 2005, como ya tuvimos ocasión de exponer en la reciente sentencia de 19 de septiembre de 2007, al resolver un caso análogo al presente.

SEGUNDO

La parte recurrente, acusadora en las diligencias, formaliza, al amparo del art. 849-1º L.E.Cr., un primer motivo de casación por haber infringido preceptos penales de carácter sustantivo que debieron ser observados en su aplicación, particularmente los arts. 131, 132.1º y 2º en relación al 250 y 252 C.Penal. Junto a éste, articula un segundo y último motivo, acogiéndose al cauce previsto en el art. 852 L.E.Cr., y estima vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva "al considerar que no tiene efecto de interrumpir la prescripción las actuaciones procesales" practicadas después de "dies a quo" fijado por la Audiencia.

Como fácilmente se colige la causa o motivo de impugnación es uno, porque el segundo se apoya en la no aplicación del precepto que a juicio del recurrente debió aplicarse, que es tanto como reiterar la infracción de un precepto sustantivo. La tutela judicial efectiva se satisfaría con el dictado de una resolución fundada o motivada, como ha ocurrido, aunque rechace (lógicamente con argumentos) la pretensión de fondo ejercitada.

  1. En la argumentación del recurso coincide en lo esencial con el escrito del Mº Fiscal, y ataca la resolución recurrida, haciendo notar los actos, actuaciones, diligencias, práctica de citaciones y proveídos en general que tendrían capacidad interruptiva.

    En este punto, aunque resulte un tanto farragoso, no es de más señalar cuáles han sido esas actuaciones, en cuya relación es aconsajable seguir el escrito del Mº Fiscal por su objetividad e imparcialidad dentro del proceso.

    Así pues, tras la apertura del juicio oral, el 30 de mayo de 1997 (folio 188) se produjeron las siguientes actuaciones comprobadas:

    1. Diligencias practicadas ante el juzgado de instrucción y de lo Penal:

      1) Notificación del auto a las partes y requerimiento de fianza:

      - 03/07/1997 (fol. 190) al procurador de la acusación particular.

      - 01/09/1997 (fol. 198) al procurador de Bruno.

      - 01/09/1997 (fol. 200) al procurador de Agustín.

      - 04/09/1997 (fol. 203) al representante de Fotopiso.

      - 02/10/1997 (fol. 210) a María Cristina.

      - 02/10/1997 (fol. 211) a Agustín.

      - La citación personal a Bruno no se realiza en este momento (f. 194-197) sino el 9 de febrero de 1998 (f. 242).

      2) 23/01/1998 (fol. 224) calificación de la defensa de Agustín.

      3) 27/01/1998 (fol. 228) calificación de la defensa de Bruno.

      4) 04/06/1998 (fol. 258) tras escrito de la acusación particular, las actuaciones se remiten, en atención a la pena solicitada, para su enjuiciamiento a la Audiencia Provincial de Barcelona.

      5) 10/07/1998 (fol. 267 a 269) la Audiencia Provincial dicta auto devolviendo las actuaciones al Juzgado de instrucción, para la finalización de la fase intermedia.

      6) 25/02/2002 (fol. 270) providencia acordando cumplir lo decretado por la Audiencia Provincial en el auto de 10/07/1998, resolviendo dar traslado al tercer imputado María Cristina y al Responsable civil de Fotopiso, S.L.

      7) 10/05/2002 (fol. 273 y 274) calificación provisional de la defensa de María Cristina. Como cuestión previa interesa "el archivo por prescripción de la presente causa" si bien no formula alegaciones al respecto.

      8) 31/07/2003 (fol. 305 y 306) calificación provisional de Fotopiso S.L. También interesa la prescripción, sin formular alegaciones sobre el particular.

      9) 01/08/2003 (fol. 307) providencia del Juzgado de instrucción remitiendo lo actuado al Juzgado de lo Penal (pese a que ya había quedado claro que la competencia era de la Audiencia Provincial).

      10) 05/02/2004 (fol. 308 y 309) providencia del Juzgado de lo Penal nº 2 de Sabadell. Declara la prescripción del delito respecto de todos los imputados. Entiende que las actuaciones han estado paralizadas desde enero de 1998 y que han transcurrido los tres años aplicables según el art. 131 del Código Penal del 95, como norma aplicable por ser más favorable al reo.

      11) 12/05/2004 (fol. 313 a 315) la representación de la acusación particular recurre el auto en reforma y, subsidiariamente, apelación, fundado en que no han transcurrido los tres años, aduciendo para ello las diligencias obrantes en los folios 251 a 269. Sostiene por otra parte que el plazo de prescripción no es de tres años.

      12) 14/04/2005 (fol. 317) la acusación particular solicita se provea a su recurso, habiendo pasado ya casi un año desde la interposición del mismo.

      13) 17/08/2005 (fol. 327) providencia teniendo por interpuesto el recurso.

      14) 11/12/2006 (fol. 341, 342) auto del Juzgado de lo Penal 2 de Sabadell. Desestima el recurso de reforma y da un plazo a las partes al objeto de que se pronuncien sobre la falta de competencia del Juzgado de lo Penal para el enjuiciamiento de la causa y remisión de las actuaciones a la Audiencia Provincial.

      15) 01/02/2007 (fol. 350) auto del Juzgado de lo Penal 2 de Sabadell proponiendo a la Audiencia Provincial la inhibición en su favor.

    2. Actuaciones ante la Audiencia Provincial de Barcelona:

      Recibidas las actuaciones en la Audiencia Provincial (f. 2 del rollo) se requiere a las partes la designación de procuradores. Las diligencias que afectan al presente recurso son:

      1) 26/06/2007 (fol. 52) admisión de las pruebas y señalamiento del juicio oral para el día 27 de septiembre de 2007.

      2) 27/09/2007 (fol. 107) inicio del juicio oral. No comparecen los acusados Agustín ni María Cristina. Se solicita la suspensión del juicio oral y la representación de María Cristina plantea nuevamente la cuestión de la prescripción.

      3) 08/10/2007 (fol. 110 a 114) auto de la Audiencia Provincial acordando la prescripción y archivo de las actuaciones.

      4) 21/11/2007 (fol. 125 a 127) la representación de la acusación particular interpone recurso de súplica contra el auto anterior.

      5) 04/12/2007 (fol. 139 a 141) auto de la Audiencia desestimando el recurso de súplica.

      6) 14/12/2007 (fol. 149 a 151) la representación de la acusación particular anuncia recurso de casación.

      7) 02/01/2008 la Audiencia de Barcelona tiene por preparado el recurso de casación, emplazando a las partes ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo.

  2. Como tenemos dicho, la Audiencia en el auto combatido aplica una doctrina inadecuada y desde luego extremadamente rigurosa.

    Entiende que porque el instructor debiera proceder, una vez formuladas las acusaciones, a remitir las actuaciones al Juzgado de lo Penal o a la Audiencia y no lo hizo, carecen de valor interruptivo todas las actuaciones intermedias que se salgan de tal exigencia (art. 784 L.E.Cr.) y ello porque exclusivamente iban dirigidas a enmendar errores imputables al Juzgado de instrucción o al de lo Penal.

    Debe tenerse presente que la no previsión procesal de estas actuaciones no autoriza a infringir preceptos constitucionales, produciendo indefensiones o desatendiendo la tutela judicial efectiva, con la consecuencia de un alto grado de probabilidad de que las instancias superiores declaren la nulidad de las actuaciones con retroacción del procedimiento una vez fallado. En otros términos, si la Audiencia reconoce errores en la actuación del instructor y el Juzgado de lo Penal y no permite su corrección a través de los recursos de las partes, en tanto en cuanto los mentados errores posean proyección constitucional, quebrantando derechos fundamentales de las partes procesales, más pronto o más tarde determinarán la nulidad del procedimiento.

    Tampoco es aceptable el apoyo jurisprudencial que pretende otorgar con las tres sentencias que menciona, recordando que tal doctrina ya había sido aplicada en sentencia de la propia Sala provincial el 19-septiembre-2007:

    1. Así en la S. de 10 de marzo de 1993 se dicta auto de rebeldía, que actúa como inicio del cómputo prescriptivo y lo que afirma la sentencia es que debe entenderse paralizado el procedimiento desde esa data, sin que opere en la interrupción la existencia de órdenes, mandatos o publicación de requisitorias, reafirmando la doctrrina de la irrelevancia de las diligencias de mero trámite o "relleno" carentes de contenido material.

    2. La de 8 de febrero de 1995, señala como lapso interruptivo 5 años que entiende transcurridos desde la sentencia (diciembre de 1988) hasta febrero de 1994 en el que se proveyó la preparación del recurso de casación. Antes sólo se habían llevado a cabo actuaciones respecto a otro procesado para dar por extinguida su responsabilidad por muerte.

    3. La de 5 de septiembre de 2005, sin precisar número que la identifique, resulta imposible adivinar a cuál se refiere la Audiencia, pues de tal fecha no existe ninguna sentencia de la Sala Segunda dictada ese año, durante los primeros seis días de septiembre.

TERCERO

Antes de dar respuesta al motivo, se hace preciso delimiar los hechos integrantes del objeto procesal y su posible calificación, con el fin de precisar el término prescriptivo y la legislación aplicable, pues no podemos pasar por alto que los hechos ocurrieron antes de la vigencia del nuevo Código de 1995.

En tal sentido comprobamos que los hechos en el Código Penal de 1995 se incardinan en los artículos 248, 249 y 250.1.1º y quizás en el nº 6º que podría dar lugar a la aplicación del apartado nº 2 del precepto últimamente mencionado que prevé una pena de 4 a 8 años de prisión y multa. Pero en el caso de que sólo se estimase una cualificación la pena oscilaría entre un año y seis años de prisión (art. 250 C.P.). En ambos casos, como se puede ver, el C.P. de 1995 no es más favorable al de 1973, por lo que sus normas no pueden aplicarse retroactivamente. Es más, si estudiamos la normativa sobre la prescripción vemos que el Código de 1973 es más favorable al reo. En efecto, este Código en su art. 113 señala como plazo de prescripción los cinco años (penas que no excedan de seis años). Por el contrario el C.P. de 1995 aplica el plazo de diez años (pena de prisión por más de cinco y menos de diez años).

Desde luego en ningún caso sería de tres años, como estableció el auto de 05/02/2004 (folios 308 y 309) del Juzgado de lo Penal 2 de Sabadell y alguna de las defensas de los imputados, y ello ni aplicando el C.P. 1973, que no contempla tal plazo de prescripción, ni con el Código Penal de 1995, pues la pena prevista de prisión es pena grave, tanto en la redacción inicial del Código Penal de 1995, como en la redacción de la LO 15/2003 (pena superior a cinco años). No debe atenderse a la pena solicitada en concreto, sino a la pena que puede imponerse en abstracto.

Las partes se apoyan y reiteran los argumentos del auto recurrido y la defensa de Agustín, que se extiende en su argumentación, sus esfuerzos dialécticos van en la dirección de la doctrina sentada por el Tribunal Constitucional de que para interrumpir el plazo prescriptivo es preciso que la denuncia o querella vaya seguida de un acto de interposición judicial que acuerde iniciar diligencias frente a persona determinada, situación ya superada en estas actuaciones.

De acuerdo con todo lo dicho es evidente que después del 30 de mayo de 1997 se produjeron inequívocas actuaciones interruptivas. El Fiscal del cúmulo de las que cita, trae simplemente a colación la notificación del auto de apertura del juicio oral a todos los imputados personalmente en septiembre y octubre de 1997 y febrero de 1998, requiriéndoles fianza de 914.500 pts., a lo que debe añadir la formulación por dichas acusaciones de su escrito de calificación provisional:

  1. el 23-1-98 Agustín (fol. 224).

  2. el 27-1-98 Bruno (fol. 228).

  3. el 10-5-2002 María Cristina (fol. 273), la cual además de calificar solicita la prescripción.

La doctrina de esta Sala es harto conocida en el sentido de que las resoluciones o diligencias que se practiquen en una causa, para tener virtualidad interruptiva, han de poseer un contenido sustancial propio de la puesta en marcha y prosecución del procedimiento demostrativas de que la investigación o tramitación avanza y progresa, consumiéndose las sucesivas etapas previstas por la ley o que demanden principios constitucionales o normas con influencia en derechos fundamentales de naturaleza procesal, superando la inactividad y la paralización.

En nuestro caso es patente el escandaloso espacio temporal que ha invertido esta causa en su tramitación, que pudo haber dado origen en su día a la exigencia de responsabilidad disciplinaria, pero al día de hoy y aplicando la Ley penal y la jurisprudencia hemos de concluir que los hechos no han prescrito y deben proseguir, sin perjuicio de que en su momento, si recayese sentencia condenatoria, pueda ser estimada una atenuante de dilaciones indebidas.

CUARTO

La estimación del motivo primero determina la declaración de oficio de las costas del recurso, conforme dispone el art. 901 L.E.Criminal con devolución del depósito de haberse constituído.

III.

FALLO

Que debemos DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por la acusación particular Inmaculada, por estimación del primero de los motivos alegados, sin necesidad de examinar el segundo, y en su virtud dejamos sin efecto la resolución recurrida dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Tercera, auto de cuatro de diciembre de dos mil siete , siguiendo la tramitación de la causa conforme a Ley y devolución del depósito si se hubiera constituído.

Comuníquese esta resolución a mencionada Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Tercera, a los efectos legales pertinentes, con devolución de la causa.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamosAdolfo Prego de Oliver y Tolivar José Ramón Soriano Soriano José Manuel Maza Martín Miguel Colmenero Menéndez de Luarca Siro-Francisco García Pérez

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D José Ramón Soriano Soriano, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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