STS 155/2003, 7 de Febrero de 2003

1. - El Juzgado de Instrucción número 3 de Murcia incoó Procedimiento Abreviado con el nº 298/92 contra Fernando , Carlos Miguel , Jesús Luis , Inocencio y María Inmaculada , que, una vez concluso remitió a la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de esa misma capital, que, con fecha 26 de febrero de 2001, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

   "Probado, y así se declara, que: En los primeros meses del año 1990 los acusados Fernando y Carlos Miguel , ambos mayores de edad, sin antecedentes penales el primero y condenado el segundo en sentencias firmes de 21/5/86 y 13/6/90 por estafa a penas de arresto mayor de cuatro meses y de arresto mayor de seis meses y un día por los Juzgados de Instrucción números 2 y 3 de Murcia, junto con Ricardo y Augusto constituyeron la sociedad DIRECCION000 ., dedicada al comercio de materiales de construcción, de la que fue designado Director General Carlos José y Gerente el citado Fernando , mientras que fue empleado como viajante el también acusado Inocencio , mayor de edad y sin antecedentes penales. La empresa, cuya constitución no accedió al Registro Mercantil al comienzo de sus actividades y que siempre careció de libros de comercio, fue creada con la finalidad de adquirir materiales mediante entrega de efectos mercantiles girados a treinta, sesenta y noventa días contra una cuenta abierta en la sucursal del Banco Español de Crédito en la localidad de Beniel (Murcia), de la que era director el acusado Jesús Luis , mayor de edad y sin antecedentes penales, sin atenderse los mismos a sus vencimientos y depositándose las mercancías servidas por los acreedores en la DIRECCION001 , de la que formaba parte la también acusada María Inmaculada , mayor de edad y sin antecedentes penales.

   En desarrollo del plan ideado por los socios se efectuaron las siguientes oraciones de compra de material:

1. - De Mariano , material de cerca por importe de 250.000 ptas, siendo contratado el mismo por Augusto y Carlos Miguel , formalizándose el pedido el 23 de enero de 1.990, y manifestándole los adquirentes que el importe se haría en efectivo, para posteriormente entregarle una letra de cambio aceptada por el referido Augusto y librada a nombre de Carlos José y Augusto pagadera el 20 de mayo de 1.990; impagada que fue a la fecha del vencimiento, el Sr. Mariano se personó en la sede de la empresa deudora, sita en el Esparragal, contactando con Carlos José , quien le dio un pagaré por 315.000 ptas. con vencimiento el 1 de octubre de 1.990, y que venía a sustituir a la letra girada, más los gastos financieros, no resultando a su vencimiento satisfecho. Finalmente, el Sr. Mariano , tras ponerse en contacto con el acusado Carlos Miguel , recibió la promesa de que se le pagaría el 10 de noviembre de 1.990, no llegando, empero, a ser satisfecha la deuda en ningún momento.

2. - La sociedad de los acusados, concertó con Víctor que éste les pintara el rotulo del nombre societario en la fachada de la empresa y tras realizar éste su labor le fue entregado en concepto de pago un pagaré por 40.000 ptas. con fecha de vencimiento 15 de septiembre de 1.990, y que no llegó a ser satisfecho.

3. - El 17 de mayo de 1.990, fue entregado a Eusebio en pago de maderas un talán por 38.165 ptas. talán correspondiente a la cuenta corriente nº NUM002 del Banco de Murcia, y cuyo titular es el acusado Carlos José , cheque que no fue satisfecho al carecer de fondos, buscando el Sr. Eusebio a Carlos José , al que no localiza, pero personado en las oficinas de la empresa "DIRECCION000 .", le dieron un pagaré de las misma por importe de 39.000 ptas. en sustitución del talán, pagaré que con vencimiento de 15 de septiembre de 1.990, tampoco fue satisfecho.

4. - La empresa Procemur S.A., proveyó a la sociedad de los acusados materiales por importe de 6.067.972 ptas. entregándose diversos pagarés que resultaron impagados a su vencimiento.

5. - La empresa de piedras de fachada propiedad de Emilio , a partir del mes de septiembre de 1.990, sirvió material a "DIRECCION000 ." por valor de 304.650 ptas., entregando la adquiriente cuatro pagarés de vencimiento 21 de septiembre, 17, 24 y 30 de octubre de ese mismo mes y que no fueron satisfechos a sus respectivos vencimientos, habiendo originado gastos de protesto.

6. - La empresa "Cerámica Olivense Sociedad Cooperativa valenciana Limitada", atendió pedidos de la empresa " DIRECCION000 .", sirviéndoles materiales y recibiendo de ésta tres pagarés por importe de 243.667 ptas., 190.490 ptas. y 354.589 ptas. de vencimientos 26 de julio, 27 de agosto y 19 de julio de 1.990, respectivamente, y que no fueron satisfechos a su vencimiento.

7. - El día 26 de abril de 1.990 la empresa Uralita S.A. remitió un cargamento de teja a su cliente Daniel domiciliado en el Esparragal, y como quiera que el conductor del camión que transportaba el pedido no localizó la ubicación del destinatario, recaló en la sede de la sociedad "DIRECCION000 .", en donde se le manifestó que era allí donde debía descargarse la mercancía, cosa que así se hizo; posteriormente al reclamar el pago de la mercancía Uralita S.A. a Daniel , aquélla se dio cuenta del error cometido, por lo que requirió a la sociedad "DIRECCION000 " a que les devolviese el material, replicando ésta que ya había sido vendido y que como les interesara más material le pagarían lo servido con una letra que posteriormente fue sustituida por un pagaré por importe de 359.004 ptas. con fecha de vencimiento 31 de octubre de 1.990 y que no fue atendido. Antes del vencimiento del citado pagaré, la sociedad de los acusados, adquirió más material de Uralita S.A., girando diversas letras de cambio, ascendiendo el total de la deuda, incluido el pagaré de referencia, 1.608.867 ptas.

8. - El día 28 de septiembre de 1.990, Esteban , transportaba como empleado de Seur con destino a Jose Pablo , una figura de cerámica remitida por "Cerámicas Rois S.L.", y al ignorar el domicilio del destinatario recaló en la sede de "DIRECCION000 .", preguntando si era allí donde debía entregar el paquete, contestándole el acusado Augusto afirmativamente, por lo que la figura fue entregada.

   La empresa Cerámicas Rois S.L., reclama por éstos hechos la cuantía de la figura que asciende a 32.000 ptas.

9. - A principios de junio de 1.990 " DIRECCION000 ." se puso en contacto con el transportista Juan Enrique con objeto de que éste realizara diversos transportes de material por cuenta de la sociedad de los acusados, entregándole en pago por los diversos servicios un talón por importe de 1.392.441 ptas. que le fue entregado por Carlos José y relativo a una cuenta corriente que el propio Carlos José tenía en la oficina de banesto en Beniel, y que sustituía a diversos pagarés de la sociedad de referencia que resultaron impagados, así como el talón entregado.

10. - La Sociedad " DIRECCION000 .", mantuvo a lo largo de 1.990 relaciones comerciales con la empresa Muebles Ytipas S.L., actuando en nombre de aquélla Carlos José , y en el de ésta última Alfredo , adquiriendo la sociedad de los acusados numeroso mobiliario por un importe total de 3.586.100 ptas. entregando pagarés que jamás fueron satisfechos.

    Además, por documento privado de fecha 30 de julio de 1.990, el acusado Carlos José , vendió libre de cargas a Muebles Yupas S.L. una vivienda sita en EDIFICIO000 nº NUM000 , parcela NUM001 , DIRECCION002NUM003 , Ordenación Bahía, de Puerto de Mazarrón, por un importe de 5.600.000 ptas., cuando realmente estaba gravada con una hipoteca de 4.500.000 ptas.

11. - Con fechas 10 y 11 de abril de 1.990, le fueron servidos a la empresa de los acusados por la mercantil "Cerámicas Alonso S.L." materiales por importe, según factura, de 978.420 ptas., con el compromiso por parte de la adquirente de efectuar el pago en efectivo o mediante talón, no llegando a satisfacerse nunca la deuda.

12. - Con fechas 1, 4, 5 y 11 de octubre de 1.990, la empresa de transportes de Braulio , realizó cuatro portes por cuenta de la sociedad de los acusados, entregando en pago, de los tres primeros, tres pagarés de fecha 5 de ese mismo mes y año, por importe cada uno de ellos de 40.103 ptas. y que resultaron impagados, y nada por el cuarto porte, ascendiendo el valor de la deuda a 182.784 ptas.

13. - La mercantil " DIRECCION000 ", realizó durante el año 1.990, diversos pedidos a la "Imprenta-Papelería Lamoglia" por un importe total de 101.880 ptas. que dejaron de abonar.

14. - La Sociedad de los acusados, contrató también servicios de transporte con la Cooperativa " DIRECCION003 ", poniéndose en contacto con el presidente de ésta, Eloy , los hermanos AugustoCarlos José , entregando posteriormente, y en pago de los portes, un pagaré de vencimiento 22 de septiembre de 1.990 por importe de 873.736 ptas., y que al no ser pagado a la fecha consignada, fue sustituido por una letra de cambio, que no llegó a ser satisfecha.

15. - En julio de 1.990, la sociedad " DIRECCION000 ", adquirió de la empresa "Porcelanite S.L." mercancía por un importe total de 4.903.584 de ptas., entregando en pago ocho letras de cambio que no fueron satisfechas.

16. - En la misma época, " DIRECCION000 .", adquirió de la mercantil "Colorker S.A." mercancías por importe total de 7.247.646 ptas., entregando en pago cuatro letras de cambio que no fueron atendidas.

17. - En agosto de 1.990, la sociedad de los acusados, adquirió diversos materiales a la empresa "Supercerámica S.A.", por importe de 6.772.656 ptas. entregando en pago diversas letras de cambio, que no fueron satisfechas.

18. - En septiembre de 1.990, la empresa de los acusados adquirió de "Alfa Cerámica S.A." mercancía por valor de 2.639.308 ptas., entregando, en pago, un efecto que no fue satisfecho.

19. - Ese mismo año, la empresa " DIRECCION000 ." contrató con la entidad DIRECCION004 ., de la que era administrador Matías , camiones de material, siendo abonados con dos talones al portador, que resultaron impagados.

    Al tener conocimiento el administrador de DIRECCION004 . que el material servido se encontraba en una nave de Mazarrón, se trasladó allí, observando que los citados materiales se encontraban en el local propiedad de DIRECCION001 ., entrevistándose con la acusada María Inmaculada , tras ésta conversación, el Sr. Matías se puso en contacto con el acusado Ricardo , efectuándose primeramente un reconocimiento de deuda por los "DIRECCION000 ." estando presentes los tres socios de ésta, y posteriormente un reconocimiento de deuda por DIRECCION001 . El citado débito nunca fue satisfecho, ascendiendo a 1 .614.896 ptas.

20. - Entre los meses de julio a octubre de 1.990, " DIRECCION000 ." adquirió de la empresa "Cerámica Virgen del Carmen S.A.", bovedillas que generaron las facturas nº NUM004 , NUM005 , NUM006 , y NUM007 por importe de 191.184 ptas., 207.446 ptas., 377.037 ptas. y 536.748, entregando en pago de la primera una letra de cambio que resultó impagada, así como el resto de la deuda contraída.

21. - En diversas ocasiones, durante el año 1990, la sociedad de los acusados, adquirió diversos materiales de las empresas " DIRECCION005 .", "DIRECCION006 ." y "DIRECCION007 ." de las que era gerente Victor Manuel , ascendiendo la deuda contraida a 43.000.000 ptas., y que no fue satisfecha.

22. - Por el mismo procedimiento, la sociedad " DIRECCION000 ." dejó de abonar a la mercantil "Industrial Cerámica Moderna S.A." el material a ella adquirido en el mes de agosto, ascendiendo la deuda a 465.483 ptas., al no ser pagada una letra girada.

23. - En el mismo mes de agosto de 1.990, la entidad denunciada adquirió materiales a la mercantil PAVICSA, por valor de 508.032 ptas., entregando en pago una letra que no fue satisfecha.

24. - En el mismo año antes citado, la entidad denunciada adquirió diversos materiales a la mercantil Arcillex S.A que generaron dos facturas por importe de 1.461.849 ptas. y 541.551 ptas., y que fueron atendidas con dos letras de cambio que no fueron satisfechas a su vencimiento.

25. - En septiembre de dicho año DIRECCION000 ., adquirió material a E. Puma S.L. por valor de 394.524 ptas dejando de abonar su importe."

2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

   "FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos al acusado Carlos Miguel , como autor de un delito de estafa, a la pena de TRES AÑOS DE PRISION, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante este periodo de tiempo, MULTA DE NUEVE MESES CON CUOTA DIARIA DE 1000 PTS. y ABONO DE 1/8 DE TODAS LAS COSTAS DEL JUICIO.

   Condenamos al acusado Fernando , como autor por cooperación necesaria del delito de estafa ya definido a la pena de UN AÑO DE PRISION, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante ese periodo de tiempo, MULTA DE SEIS MESES CON CUOTA DIARIA DE 1000 PTS Y ABONO DE 1/8 DE TODAS LAS COSTAS DEL JUICIO.

   Sírvales de abono el tiempo que estuvieron privados de libertad por esta causa.

   Ambos indemnizarán conjunta y solidariamente, con responsabilidad subsidiaria de la mercantil DIRECCION000 , a las personas y sociedades y en las cantidades recogidas en el fundamento jurídico séptimo de la presente resolución. Queda exenta de responsabilidad civil subsidiaria de tipo alguno la mercantil DIRECCION001 .

   Así mismo, absolvemos libremente de cuantas acusaciones se formulan en su contra a Jesús Luis , Inocencio y María Inmaculada , declarando de oficio el resto de las costas procesales."

   - Por dicha Audiencia con fecha 13 de marzo de 2001, se dictó AUTO DE ACLARACION que contiene el siguiente ACUERDO:

   "La Sala acuerda: que debía aclarar y aclaraba la Sentencia dictada por ésta Sección con fecha 26 de febrero de 2.001 en el sentido de añadir:

   1. - Al relato de Hechos Probados lo siguiente: "Como consta en autos, en los meses de Agosto y Septiembre de 1990, " DIRECCION000 ." efectuó varios pedidos de material a "N. Cebrían, S.L." y "Cebrilasa, S.A.", por importe total de 1.086.709 ptas., para cuyo pago se emitieron diversos efectos, ninguno de los cuales resultó abonado por la deudora a su vencimiento".

   2. - En el Fundamento Jurídico Séptimo lo siguiente: "A 1a mercantil Cebrilasa S.A. en la suma de 348.606 ptas.- A la mercantil N. Cebrían, S.A. en la suma de 738.103 ptas.".

   - Igualmente con fecha 15 de marzo de 2001 se dictó NUEVO AUTO DE ACLARACION que contiene el siguiente ACUERDO:

   "La Sala acuerda: que debía aclarar y aclaraba la Sentencia dictada por esta Sección con fecha 26 de febrero de 2.001 en el sentido de que la parte dispositiva de la sentencia conecto es "Que debemos condenar y condenamos al acusado Carlos Miguel , como autor responsable de un delito de estafa, concurriendo la agravante de reincidencia, a la pena de tres años y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante este período de tiempo, multa de nueve meses con cuota diaria de 1000 pts. y abono de 1/8 de todas las costas del juicio.- Condenamos al acusado Fernando , como autor por cooperación necesaria del delito de estafa ya definido a la pena de un año de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante ese periodo de tiempo, multa de seis meses con cuota diaria de 1000 pts. y abono de 1/8 de todas las costas del juicio.- Sírvaseles de abono el tiempo que estuvieron privados de libertad por esta causa.- Ambos indemnizarán conjunta y solidiariamente, con responsabilidad subsidiaria de la mercantil DIRECCION000 , a las personas y sociedades y en las cantidades recogidas en el fundamento jurídico séptimo de la presente resolución. Queda exenta de responsabilidad civil subsidiaria de tipo alguno la mercantil DIRECCION001 .- Así mismo, absolvemos libremente de cuantas acusaciones se formulan en su contra a Jesús Luis , Inocencio Y María Inmaculada , declarando de oficio el resto de las costas procesales."

3. - Notificada la anterior sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional por el MINISTERIO FISCAL, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

4. - El recurso interpuesto por el MINISTERIO FISCAL, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Único.- Infracción de ley, con base en el nº 1 del art. 849 LECr, denuncia inaplicación del art. 74 (delito continuado).

5. - Instruidas las partes del recurso interpuesto, la Sala lo admitió a trámite y quedaron conclusos los autos para señalamiento sin celebración de vista pública cuando por turno correspondiera.

6. - Hecho el correspondiente señalamiento se celebró la deliberación y votación el día 29 de enero del año 2003.

HA LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de ley formulado por el MINISTERIO FISCAL, por estimación parcial de su motivo único, y en consecuencia anulamos la sentencia que condenó a Carlos Miguel y a Fernando por delito de estafa, dictada por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Murcia con fecha veintiséis de febrero de dos mil uno, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Comuníquese esa resolución y la que a continuación se dicta a la mencionada Audiencia Provincial a los efectos oportunos con devolución de la causa que en su día remitió.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Joaquín Delgado García Cándido Conde-Pumpido Tourón Andrés Martínez Arrieta José Ramón Soriano Soriano José Jiménez Villarejo

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a siete de Febrero de dos mil tres.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 3 de Murcia, con el núm. 298/92 y seguida ante la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de esa misma capital por delito de estafa contra los acusados Fernando , Carlos Miguel , Jesús Luis , Inocencio y María Inmaculada , que ha sido anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los anotados al margen, siendo ponente D. Joaquín Delgado García. Se tienen aquí por reproducidos todos los datos de todos los acusados que aparecen en el encabezamiento de la sentencia recurrida.

Los de la sentencia recurrida y anulada, incluso su narración de hechos probados.

ÚNICO.- Los de la referida sentencia de instancia, salvo que, por lo dicho en la anterior sentencia de casación, hay que condenar por delito de estafa agravada y continuada a Carlos Miguel , en calidad de autor con la circunstancia agravante de reincidencia, y a Fernando , como cooperador necesario con la eximente incompleta de miedo insuperable, a las penas que han quedado ya razonadas.

CONDENAMOS a Carlos Miguel , como autor de un delito continuado de estafa de especial gravedad por su cuantía y con la agravante de reincidencia, a las penas de cinco años de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo y multa de once meses con cuota diaria de seis euros; y a Fernando , como cooperador necesario en el mismo delito continuado, a las penas de un año de prisión, también con inhabilitación especial para el derecho de sufragio, y multa de seis meses con la misma cuota diaria.

Con los demás pronunciamientos de la sentencia recurrida y anulada.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Joaquín Delgado García Cándido Conde-Pumpido Tourón Andrés Martínez Arrieta José Ramón Soriano Soriano José Jiménez Villarejo

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Joaquín Delgado García, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.