STS, 22 de Septiembre de 1992

PonenteD. JOSE MANUEL MARTINEZ-PEREDA RODRIGUEZ
Número de Recurso5191/1990
ProcedimientoRECURSO DE CASACIÓN
Fecha de Resolución22 de Septiembre de 1992
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

En la Villa de Madrid, a veintidós de Septiembre de mil novecientos noventa y dos.

En el recurso de casación por infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por el procesado Benjamín, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Alicante, que le condenó por delito de estafa, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. José Manuel Martínez-Pereda Rodríguez, siendo también parte el Ministerio Fiscal, y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Castro Rodríguez.I. ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción de Denia instruyó sumario con el número 152/74 contra Benjamíny, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Alicante que, con fecha 9 de julio de 1990, dictó sentencia que contiene el siguiente hecho probado:

    HECHOS PROBADOS.- "PROBADO y así se declara expresamente que, en el año 1972, se constituyó ante notario la entidad "DIRECCION000.", mercantil que tenía como objeto social la promoción y construcción de viviendas, con domicilio en Alicante, concurriendo a la misma como socios fundadores D. Fidelde cuarenta y nueve años de edad, que suscribió cuatrocientas acciones, de mil pesetas cada una, el procesado Benjamín, nacido el 7 de junio de 1926, de ignorada conducta y sin antecedentes penales, que suscribió dos mil seiscientas acciones, y cinco socios más que suscriben igual cantidad que el primero, totalizando la suma de cinco millones de pesetas (5.000.000 pts.) que constituyen el capital social. Dicha sociedad, una vez constituída, fué registrada en el Registro Mercantil, nombrándose desde su inicio de actividades, como único Administrador-Director-Gerente al referido socio mayoritario y aquí procesado, Benjamín, que era quien realmente llevaba la marcha de la entidad, haciendo y deshaciendo en la gestión de forma personal y exclusiva, limitándose los demás socios a una actuación meramente pasiva, sin intervención directa alguna en actividad de cualquier tipo dentro de la sociedad, que en todo momento estuvo en manos del Sr. Benjamín, no sólo por su cualidad de Administrador-Gerente exclusivo, sino por disponer de mayoría en las acciones suscritas, en los términos que quedan expuestos. En tal situación el procesado, con frecuencia utilizaba a alguno o algunos de los otros socios, como concretamente Fidel-hermano político de aquél- que tenía plena confianza en su actuación al frente de la Empresa, para que le firmaran documentos de diverso tipo, pero siempre sin ocupar cargo ni desempeñar actividad directiva o de gestión de clase alguna, que estaba exclusivamente en manos del procesado Sr. Benjamín. En estos términos, planteado el funcionamiento de la Sociedad "DIRECCION000." en el año 1973 se inició la construcción en Calpe de un edificio o bloque de apartamentos, con el nombre de "DIRECCION001", consistente en 64 viviendas, así como varios locales comerciales, produciéndose a lo largo de ese año 1973 y por el procesado, distintos contratos privados de venta de apartamentos, siempre en representación de DIRECCION000., a la espera de la escritura pública ulterior, estipulando en la cláusula 13 del documento que se suscribía a instancia del vendedor, que: "El comprador autoriza al vendedor -"DIRECCION000."- a gestionar créditos hipotecarios sobre el edificio en cuestión, en cuyo caso el comprador vendrá obligado a subrogarse en el mismo, al ser requerido, para ello, previa la liquidación correspondiente... Alternativamente, el vendedor podrá, si no se efectuase subrogación, mantener dicha hipoteca hasta que se proceda a otorgar la escritura pública de compraventa, obligándose para tal momento a tenerla absolutamente cancelada a su costa." El edificio en cuestión fué acabado, entregándose las viviendas a los respectivos compradores, iniciándose nuevas actividades de construcción y proyectos de otros edificios, que no llegaron a feliz término. Sobre el mes de octubre de 1973, el referido procesado en su calidad de Administrador-Gerente de DIRECCION000., gestionó para la Empresa un préstamo en el Banco Hipotecario, por veinte millones de pesetas (20.000.000 Pts.), pero por su natural dilación en su concesión, ello llevó a solicitarse un préstamo-puente, por diez millones de pesetas (10.000.000 pts.), con vencimiento en ocho meses, con la Financiera GATENSA, para lo cual se crearon cuatro letras de cambio, de las llamadas en favor, con fechas de vencimiento en 1 de abril, 1 de mayo, 1 de junio y 4 de junio de 1974, respectivamente, por importe cada una, de dos millones doscientas cincuenta mil pesetas (2.250.000 pts.), siendo aceptadas por el procesado, otorgándose seguidamente como garantía del cobro de dicha suma, una hipoteca de mayor seguridad, en favor de quienes resultaron tenedores de dichas cambiales, recayendo dicha hipoteca sobre los apartamentos integrantes del referido edificio "DIRECCION001", muchos ya vendidos en el documento privado antes aludido, y haciendo constar en la escritura de otorgamiento de la hipoteca en cuestión, el carácter de propietarios de pleno dominio del mentado edificio, libre de cargas.

    Consecuencia de todo ello, el procesado Benjamín, cobra íntegramente la suma resultante del referido crédito hipotecario, abonada por GATENSA, por medio de diversos talones bancarios que totalizaron nueve millones doscientas ochenta y cinco mil pesetas (9.285.000 pts.), equivalentes al importe líquido resultante del descuento de las referidas cambiales aceptadas por el procesado. Todo ésto se lleva a cabo, aún interviniendo otras personas como apoderadas del procesado Sr. Benjamín, por dirección y gestión directa de éste, que fué quien recibió en su totalidad la suma mencionada del referido préstamo hipotecario. Vencida la primera letra, fué satisfecha por el procesado, no así las tres restantes, que fueron repetidamente renovadas y al no ser abonadas, en definitiva, se procedió por Gatensa a ejecutar su crédito sobre "DIRECCION001", tramitándose el oportuno juicio ejecutivo en el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Madrid, si bien se acordó la suspensión de la ejecución del mismo a resultas de lo que se resuelva en el presente procedimiento sumarial. Consecuencia de todo ello, se han producido y acreditado en las actuaciones, perjuicios patrimoniales a los diversos compradores de los apartamentos en cuestión, entre ellos, Iván, por importe de 2.114.700 pts, Federico, por importe de 3.089.676 pts a la Agencia LARODA S.L., por importe de 3.653.476 pts. y a Emilio, por importe de 650.000 pts. Asímismo y por consecuencia de la actuación de la Empresa DIRECCION000., al haber firmado pólizas de afianzamientos y avalado letras, siempre bajo la dirección y control de gestión del procesado Sr. Benjamín, para operaciones de aquella entidad, se han seguido diversos procedimientos contra uno de los apoderados, Fidel, socio minoritario y que alguna vez actuó por delegación del procesado, resultando de todo ello el embargo de todos sus bienes, mientras el procesado Benjamín, declarado rebelde en tales actuaciones, desapareció al poco tiempo de los hechos de su domicilio, manteniéndose largo tiempo en ignorado paradero, siendo al fin detenido, en junio de 1982, y puesto a disposición de la Audiencia en la presente causa."

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    FALLAMOS.- "Que debemos condenar y CONDENAMOS al procesado en esta causa, Benjamín, como autor responsable de un delito de ESTAFA, ya definido, sin la concurrencia de circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, a la pena de SEIS AÑOS Y UN DIA DE PRISION MAYOR, con las accesorias de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de dicha pena de privación de libertad, al pago de las costas del juicio y de una INDEMNIZACION, a Iván, de dos millones ciento catorce mil setecientas pesetas (2.114.700 pts.); a Federico(sic), de tres millones ochenta y nueve mil seiscientas setenta y seis pesetas (3.089.676 pts.); a Agencia Laroda S.L., de tres millones seiscientas cincuenta y tres mil cuatrocientas setenta y seis pesetas (3.653.476 pts.); y a Emilio, de seiscientas cincuenta mil pesetas (650.000 pts.), reservándose las acciones civiles correspondientes a los demás posibles perjudicados.- ABONAMOS al procesado la totalidad del tiempo de prisión provisional sufrida por esta causa para el cumplimiento de la expresada pena de privación de libertad. Termínese con arreglo a Derecho la pieza de responsabilidad civil del procesado y pudiendo ser de aplicación los decretos de indulto de 25 de noviembre de 1975 y de 14 de marzo de 1977, pásese al Ministerio Fiscal a los oportunos efectos, y asímismo, se acuerda dirigirse al Ministerio de Justicia a los efectos del art. 2, párrafo 2º del Código Penal, para la pena aplicable que deberá ser de un año de prisión menor."

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley, por el procesado Benjamínque se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  4. - Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente formalizó el recurso, alegando los motivos siguientes: PRIMERO.- Fundado en el nº 1 del art. 849 de la L.E.Cr., por considerar infringidos los arts. 23 y 24 del C.P., así como lo dispuesto en los arts. 528 y 529, tanto en su redacción actual como la anterior a la Ley Orgánica 8/83 así como lo dispuesto en el art. 531 en su antigua redacción anterior a la mencionada Ley Orgánica. SEGUNDO.- Al amparo de lo dispuesto en el nº 2º del art. 849 de la L.E.Cr., por entender que su representado no ha cometido delito de estafa de los contemplados en los arts. 528 y 529, antigua redacción, como en la actual, ni tampoco delito alguno que pudiere ser castigado a través del art. 531 del C.P. ni en su actual ni antigua redacción.

  5. - Instruído el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, lo impugnó. La Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

  6. - Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día 14 de septiembre de 1992.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El recurso de casación interpuesto por el procesado se encuentra conformado en dos motivos de infracción de Ley. Por razones lógicas es conveniente en su examen invertir el orden de su formulación y comenzar con el segundo y último motivo, que amparado en el nº 2º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, entiende que el recurrente no ha cometido delito alguno de estafa.

El recurrente designó en su escrito de preparación como particulares demostrativos del error: a) Antecedentes de procedimientos ejecutivos instados por el Banco Popular Español y otros frente al procesado Benjamíny otros, obrantes en el rollo de Sala. b) Copia de la escritura de constitución de la Sociedad mercantil DIRECCION000. obrante a los folios 19 a 56 del sumario, 1. c) Escritura de obra nueva del edificio DIRECCION001obrante a los folios 57 a 71 del sumario, 1. d) Carta que remitió DIRECCION000. a la entidad mercantil, Agencia Laroda S.L. de 18 de febrero de 1974, obrante al folio 52 del sumario. e) Carta que remitió DIRECCION000. a Clemente, obrante al folio 153 de estas actuaciones. f) documentos privados de compraventa otorgados con la Agencia Laroda S.L. obrantes a los folios 243, 244, 247, 248, 269 y 270.

Los sedicentes documentos que, a juicio del recurrente, resultaban demostrativos del error por parte del Tribunal de instancia en su sentencia, se abandonan sustancialmente en el escrito de formalización del recurso, en que en el motivo se limita a la crítica de la apreciación de la prueba realizada por el órgano a quo en su resolución y se pretende su sustitución por otra valorada subjetiva y personalmente por el recurrente y además se incide en que no son constitutivos los hechos procesales de un delito de estafa, lo que no puede realizarse por esta vía casacional del nº 2º, sino por la del nº 1 del mismo art. 849 de la Ordenanza procesal penal.

Ello hace inviable el motivo y abocado a su desestimación, habida cuenta que la defensa del motivo en el recurso no nos señala equivocación o error de hecho alguno en la sentencia, por el contrario se limita a apoyarse en el hecho probado para pretender anómala e inadecuadamente combatir un "error iuris", por calificar los hechos probados como constitutivos de un delito de estafa, con lamentable olvido que el cauce procesal utilizado está destinado exclusivamente al " error facti ". Por ello abandona el motivo todo el aporte documental citado en la preparación del recurso y se pretende combatir la calificación jurídica realizada por la Sala de instancia. Ninguno de los documentos citados rectifica lo más mínimo el relato de hechos probados, que se apoya, precisamente, en ellos para recoger su elemento fáctico.

No es preciso, por ello, rechazar el carácter documental a efectos casacionales de algunos de tales escritos, pues todos los citados conforman y convalidan los hechos probados de la sentencia impugnada.

La doctrina de esta Sala condiciona la aplicación del error facti que se recoge en el nº 2º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal al inexcusable cumplimiento de los siguientes requisitos: a) Equivocación evidente y patente del Tribunal a quo al establecer y sentar dentro del factum algo que no ha acaecido. b) Que tal error resulte y se proclame del documento o documentos aducidos y c) Que la equivocación del juzgador manifestada documentalmente no aparezca desvirtuada por otras pruebas -sentencias de 22 de octubre de 1990, 23 de mayo y 25 de octubre de 1991 y 18 de mayo de 1992, por citar entre las más recientes-.

Si la equivocación denunciada no es fáctica, sino jurídica y los documentos corroboraron y avalan cuanto se expresa en el hecho probado, el motivo tiene que ser desestimado necesariamente.

SEGUNDO

El otro motivo, primero del recurso, se apoya en el nº 1º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y estima infringidos los artículos 23 y 24 del Código Penal, así como lo dispuesto en los artículos 528 y 529, tanto en su redacción actual como la anterior a la Ley Orgánica 8/1983, así como lo dispuesto en el art. 531 en su antigua redacción anterior a la citada Ley Orgánica.

Estima el motivo que la resolución impugnada aplica indebidamente el art. 528, en relación con el art. 529, números 7º y 8º, del Código Penal en su actual redacción, toda vez que justifica dicha aplicación estimando que la pena de prisión menor es similar a la del párrafo primero del art. 528 en su anterior redacción, si la defraudación excediera de 600.000 pesetas. El recurso parte de que la reforma operada por la Ley Orgánica 8/1983 en relación a la Sección Segunda del Capítulo IV del título XIII del Libro II del Código Penal no constituye una reforma para actualización de las penas en relación con lo defraudado, supone, por el contrario, una reforma conceptual tanto en la figura básica de la estafa como en relación a las circunstancias que la agravan. Si los hechos ocurrieron en los años 1973 y 1974 es evidente que, salvo que resultare más favorable al reo deben aplicársele al recurrente los preceptos vigentes a la sazón. El anterior art. 528 está referido a cosa mueble.

Hay que tener en cuenta a lo afirmado en el motivo relativo a que la reforma operada por la Ley Orgánica 8/1983, de 25 de junio, de Reforma Urgente y Parcial del Código Penal no tiene el alcance pretendido, ya que se limita al abandono del tradicional casuismo para estas figuras, deja sin contenido el art. 530 por la restricción de los efectos de la reincidencia y la nueva redacción al art. 531 y al art. 535 para incorporar la apropiación de la cosa perdida, dejando sin contenido el art. 533, pero en todo lo demás mantiene las líneas generales tradicionales en nuestro Derecho punitivo. La propia Exposición de Motivos de la Ley Orgánica citada explicita la reforma:

«Antes se hacía referencia a la casuística que dominaba la formulación de la estafa en nuestro sistema punitivo en contraste con la ausencia de una definición fundamental de tal delito, defecto que se obvia con la introducción, en una nueva configuración del art. 528, de una definición esencial de la estafa... El nuevo tratamiento de la reincidencia obliga a la supresión del art. 530. Por diferente motivos, explicables merced a la nueva formulación genérica de la estafa, procede también dejar sin contenido, por falta de objeto, al art. 533...>> Expuesto cuanto antecede y teniendo en cuenta que ocurrieron antes de la reforma mencionada los hechos enjuiciados y sancionados en la instancia, serían incardinables en el art. 529, 1º, en relación penológica con el art. 528, tal y como constan en la calificación fiscal. Así, por "valerse de cualquier otro engaño semejante que no sea de los expresados en los casos siguientes" y que por exceder de la defraudación de 600.000 pesetas se sancionaba con presidio mayor (pena desaparecida del Código por virtud de la citada reforma). Al mismo resultado se llega aplicando la legislación posterior, art. 528, en relación con los números 7º y 8º del art. 529. La pena básica para la estafa superior a 30.000 pesetas es arresto mayor, pero concurriendo dos o más circunstancias del artículo siguiente, o una muy cualificada, la pena será de prisión menor. Concurriendo las circunstancias 1ª a 7ª con la 8ª, la pena será de prisión mayor. Se estima por el Tribunal que reviste el hecho especial gravedad atendido el valor de la defraudación y así debe reputarse teniendo en cuenta que en el año 1974 la cifra de nueve millones doscientas ochenta y cinco mil pesetas era una cantidad muy destacada y que la pluralidad de afectados era difusa como ha destacado la sentencia de 15 de junio de 1988. Se trata de una agravación reflejo del "delito-masa" elaborado por la jurisprudencia en que el sujeto actúa con un designio criminal único frente a una pluralidad de sujetos pasivos indiferenciados.

No puede aceptarse por ello la tesis del recurrente de que debió sancionársele conforme al art. 531 antes de la reforma tantas veces citada, pues el recurrente no se fingió dueño de una cosa mueble y la gravó, ni dispuso de un bien como libre, sabiendo que estaba gravado, ni lo enajenó dos o más veces o lo gravó o arrendó tras su enajenación. Su conducta es más compleja y presenta un iter criminal de preparación que comienza con la constitución de una sociedad anónima con siete socios, en que el procesado tenía mayoría -dos mil seiscientas acciones- frente a las dos mil cuatrocientas de los restantes, cada uno de ellos con cuatrocientas. Se nombra desde el inicio Administrador-Director-Gerente que llevaba toda la marcha de la sociedad y hacía y deshacía a su voluntad, reduciendo a los restantes socios, uno de ellos cuñado suyo para que le firmaran documentos de la empresa, pero sin desempeñar cargo o gestión alguna.

En 1973 construye en Calpe un edificio o bloque de apartamentos denominado DIRECCION001, con sesenta y cuatro viviendas y varios locales comerciales. En tal condición de único directivo elaboró los contratos privados en que establecía la cláusula 13ª que si bien autorizaba al vendedor a gestionar crédito hipotecario sobre el edificio, en cuyo caso el comprador vendría obligado a subrogarse en el mismo, al ser requerido para ello, pero previa la liquidación correspondiente y abono de los gastos de constitución, cancelación e intereses, de cuenta del comprador. Alternativamente el vendedor podía, si no se efectuase subrogación, mantener dicha hipoteca hasta que procediera otorgar la escritura pública de compraventa, obligándose para tal momento a tenerla absolutamente cancelada a su costa.

Ignorantes los compradores, el recurrente otorga una escritura de hipoteca sin la intervención y ni siquiera conocimiento de aquellos, y no se les requiere en momento alguno de subrogación y creyendo que han adquirido libre de cargas y gravámenes. En suma, después de vender, hipoteca los pisos y locales sin comunicar las ventas realizadas y, por tanto haciéndolos pasar como de la sociedad y el dinero obtenido con el préstamo hipotecario lo cobra y emplea en su beneficio personal, incumpliendo los requisitos asumidos de notificación y la alternativa de adquisición sin cargas.

El motivo y el recurso deben ser por ello desestimados.III.

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por infracción de Ley, interpuesto por el procesado, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Alicante, de fecha 9 de julio de 1990, en causa seguida a Benjamínpor delito de estafa. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso.

Comuníquese la presente resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que remitió en su día, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D José Manuel Martínez-Pereda Rodríguez , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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