STS, 27 de Enero de 1997

Ponente:D. ROBERTO GARCIA-CALVO MONTIEL
Número de Recurso:852/1995
Procedimiento:RECURSO DE CASACIÓN
Fecha de Resolución:27 de Enero de 1997
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

"ESTAFA. El derecho a obtener tutela judicial efectiva, reconocido en el art. 24-1 C.E., no se agota en un derecho de acceso al proceso y a los recursos, sino que comprende también el derecho a que el órgano judicial decida conforme a lo contradictoriamente alegado por las partes, sin que pueda justificarse la resolución judicial ""in audita parte"", más que en el caso de incomparecencia por voluntad expresa o tácita de la misma o por negligencia a ella imputable. Se condena al acusado. Se desestima la casación. "

 
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CONTENIDO

En la Villa de Madrid, a veintisiete de Enero de mil novecientos noventa y siete.

En el recurso de casación por Infracción de Ley y Quebrantamiento de Forma interpuesto por la representación del acusado Ángel Jesús, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Segunda, que le condenó por Delito continuado de Estafa, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. ROBERTO GARCÍA-CALVO Y MONTIEL, siendo también parte el Minsiterio Fiscal y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. del Barrio León.I. ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción nº 34 de Madrid, incoó P.A. nº 2209/92 contra Ángel Jesús, por Delito continuado de Estafa, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Segunda, que con fecha tres de febrero de mil novecientos novena y cinco dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

" El acusado Ángel Jesús, mayor de edad, sin antecedentes penales, funcionario del Cuerpo Nacional de Policía, con carnet profesional nº 66.585, estando de servicio en la Comisaría del Aeropuerto de Barajas y vistiendo el uniforme reglamentario, sobre las 5 horas del día 9 de mayo de 1992, penetró en la Sala 3 de dicho aeropuerto, donde se encontraban entre otras personas, tres súbidtas comombianas, Ángeles, Angelinay Ana María, a la espera de ser devueltas a su país de origen, al no haber sido admitidas en España, en aplicación de la legislación vigente; el acusado se dirigió a las mismas y les preguntó cuanto dinero tenían, señalándoles que se lo mostrarán y tras anotar el nombre y la cantidad a cada una, les dijo que debían de entregarselo, al objeto de comprobar su procedencia y autenticidad. En tal creencia le entregó Ángeles2.000 dolares USA, Angelina2.600 dólares USA; y Ana María2.020 dólares USA; dinero que no ha sido recuperado, habiendo dispuesto de él en su propio beneficio el acusado."(sic)

Segundo

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Ángel Jesúscomo responsable en concepto de autor de un delito de estafa continuado de los arts. 528 y 529.5ª, con aplicación del art. 403 del Código Penal, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a las penas de CUATRO MESES Y UN DÍA DE ARRESTO MAYOR, INHABILITACIÓN ESPECIAL por SEIS AÑOS Y UN DIA para cargo público, derecho de sufragio activo y pasivo, profesión u oficio, pago de costas y que indemnice a Ángeles2.000 dólares USA, a Angelina2.600 dólares USA y a Ana María2.020 dólares USa.- Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de Ley o quebrantamiento de forma, en el plazo de CINCO DÍAS, a contar desde la última notificación."(sic)

Tercero

Notificada la sentencia a las partes, se preparo recurso de casación por la representación del acusado Ángel Jesús, que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente, formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

PRIMERO

Al amparo del art. 849-1º de la L.E.Cr., por aplicación indebida del art. 528 y 529.5 y del art. 403.

SEGUNDO

Al amparo del nº2 del art. 850 de la L.E.Cr., por entenderse que debió de ser parte el Estado en el presente Procedimiento como responsable civil subsidiario al estar de servicio el Funcionario de Policía y por inaplicación del art. 420 del C.P.

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Quinto

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, lo impugnó; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto

Dado traslado al recurrente a los efectos previstos en la disposición transitoria 9ª de la L.O. 10/95, de 23 de noviembre, el mismo no evacuó dicho trámite.

Séptimo

Hecho el señalamiento para Vista, esta tuvo lugar el día 16 de enero de 1997, por necesidades del servicio se sustituyó en la Presidencia de la Sala al Excmo. Sr. Delgado por el Excmo. Sr. D. José Augusto de Vega Ruíz. El Letrado recurrente Sr. Fernández Vales, informo conforme a su escrito de formalización. El Ministerio Fisca, dio por reproducido su escrito de fecha 6 de febrero de 1996, obrante en autos.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El segundo Motivo del Recurso, formalizado a través del art. 850-2º de la L.E.Cr., para denunciar quebrantamiento de forma "por entender que debió ser parte el Estado en el Procedimiento como Responsable Civil subsidiario al estar de servicio el funcionario de Policía y por inaplicación del art. 420 del C.P."

Tan confuso enunciado en el que se entremezclan cuestiones formales con una censura de infracción sustantiva no imposibilita su examen prioritario.

La pretensión deducida, de cuya exposición se deduce que el precepto del Código Penal que se denuncia como vulnerado no es otro que el art. 22 de dicho Texto Punitivo, postula la nulidad de las actuaciones, retrotrayéndolas al momento de calificación para que formulase las suyas el Estado como responsable civil subsidiario.

Los términos del art. 850-2º hacen referencia al quebranto formal que supone la omisión de la citación del responsable civil subsidiario cuando se ha ejercitado contra él la correspondiente acción civil "ex delicto", porque dicha falta genera una situación de indefensión inadmisible.

En el presente supuesto, el Ministerio Fiscal -única parte acusadora en el Juicio Oral- no dedujo pretensión civil alguna contra el Estado, de ahi que su representación : la Abogacía del Estado, no interviniese en el proceso ni calificando los hechos ni participando en el Plenario dado que no fue citado al jucio tras el que se dictó la Sentencia que en nada le afecta.

Además -como destaca el Ministerio Público- las perjudicadas (f.45, 47, 49) no renunciaron a indemnización y la reclamaron en conclusiones provisionales sin alusión al Estado (f.92), teniéndolas como desistidas del procedimiento en el Rollo al no comparecer al primer señalamiento, pero sin formular en momento alguno renuncia al resarcimiento que les correspondiera. Desde su calificación del f. 112 el defensor, por su parte, no planteó cuestión alguna relativa a responsabilidad civil del Estado, pues en todo momentos (no la modificó en Juicio Oral) sostuvo la tesis de negar los hechos imputados de los que aquélla se derivaría.

SEGUNDO

No ofrece dudas, por otra parte, que el recurrente carece de legitimación para ejercitar acciones civiles derivadas del Delito por él cometido, sin que sea de recibo afirmar que en momentos procesales previos no fue posible plantear la suspensión porque la defensa consideró en todo momento que no había delito y por ello no procedía indemnización alguna, ya que, por el contrario, si la asistencia letrada entendía que no estaba correctamente constituida la relación procesal acusatoria, pudo y debió formular la alternativa defensiva de los intereses de su cliente, destacando o poniendo de relieve las omisiones o ausencias que observara en la calificación del Ministerio Fiscal y postulando la reconstrucción o recomposición de dicha relación, pues, de otro modo -de aceptarse la tesis del Recurso- se estaría homologando un comportamiento procesal abusivo que no encauza otra finalidad que propiciar dilaciones en la continuidad procesal de la causa abocada a una ejecución que incide directamente sobre los intereses económicos del condenado.

Por todo ello, el Motivo se desestima, pues de no ser así, además de quebrantarse las normas procesales que regulan la presencia de las partes en el proceso y concretamente los arts. 650 y ss y 854 de la L.E.Cr., se vulnerarían derechos constitucionales como el de la Tutela Judicial efectiva y principios de Igualdad o Contradicción y proscripción de la indefensión.

En tal sentido conviene recordar -a través del contenido de la Sentencia de esta Sala de 29-3- 95- que:

  1. por su calidad de parte civil, las normas aplicables a los responsables civiles en cuanto a capacidad para ser parte y de obrar procesal les son aplicables las normas reguladoras del proceso civil;

  2. la legitimación de dichos responsables subsidiarios viene determinada por la concurrencia de las relaciones con el lugar o la persona del acusado señaladas en los artículos 21 y 22 del Código Penal;

  3. en cuanto a la postulación les son aplicables las prescripciones del proceso penal,por lo que precisan de la asistencia de Letrado y Procurador cuando la responsabilidad civil proceda de un hecho que constituya delito y

    no necesitarán de dichos profesionales, en principio, cuando el hecho

    de que dimana constituye falta; estableciendo el artículo 652 dela Ley Adjetiva reiterada, igual que para los acusados, que si no se

    proveyeran de Abogado y Procurador, se les designará de oficio;

  4. en el proceso tiene las mismas facultades que las demás

    partes, paralelas a las del imputado penalmente (excepto en lo

    referente al derecho de última palabra), pero referidas

    exclusivamente al contenido civil que se les reclama y

  5. para ingresar en el proceso como parte responsable civil subsidiaria es preciso que haya sido declarada como tal en el auto a que se

    refiere el artículo 615 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, simple presupuesto o primer hito procesal para (mediante la prestación

    de fianza o la realización del oportuno embargo, como norma general)

    garantizar cautelarmente la efectividad de la futura condena de

    responsabilidad civil y, a su vez, al igual que el auto de

    procesamiento del artículo 384 de la misma Ley procedimental (en el

    proceso ordinario), de ingreso en el plenario (como se ha dicho), por lo que si noexiste dicha resolución, clave de bóveda de la solemne etapa del

    juicio oral (Cfr. SS., entre otras, de 20 de Marzo y 26 de Junio de

    1.993), no podrá ser citado, no podrá emitir las correspondientes

    conclusiones, no podrá acudir al juicio oral, ni por fin, podrá

    ser condenado.

    Todo lo cual, reforzado por la doctrina del Tribunal Constitucional en Sentencias como la 318/93 o la 28/95, acerca de que "el derecho a obtener tutela judicial efectiva, reconocido en el art. 24-1 C.E., no se agota en un derecho de acceso al proceso y a los recursos, sino que comprende también el derecho a que el órgano judicial decida conforme a lo contradictoriamente alegado por las partes, sin que pueda justificarse la resolución judicial "in audita parte", más que en el caso de incomparecencia por voluntad expresa o tácita de la misma o por negligencia a ella imputable." Ratifica definitivamente la conclusión desestimatoria enunciada.

TERCERO

El que es numerado como primer Motivo por el autor del Recurso utiliza el cauce del art. 849-1º de la L.E.Cr., para denunciar infracción, por aplicación indebida de los arts. 528 y 529-º y del art. 403, todos ellos del C.Penal.

Descaradamente en el extracto del Motivo se afirma que "de la redacción de hechos probados de la resolución recurrida no se deduce que se dan los elementos que configuran el delito de estafa al no concurrir conducta de engaño característica de la Estafa".

Se aduce en primer lugar que da las declaraciones de las perjudicadas y vigilantes jurados no resultan acreditados los requisitos del delito de estafa, para añadir que, según los hechos probados, el impugnante se limitó a cumplir órdenes superiores contabilizando el dinero de dos ciudadanos, sin que se pueda aplicar el art. 403 por incidir en vulneración del principio "non bis in idem".

La simple lectura del "factum" de la combatida convierte en incontestable la calificación jurídica de los hechos que en ella se describen y desprovee de eficacia casacional la gratuita afirmación recurrente que encabeza el Motivo, cuyo contenido -por otro lado- no se corresponde con el cauce elegido, pues, aparte de no respetar íntegramente la tesis histórica citada, se destina a efectuar una evaluación paralela de la prueba (con especial dedicación a la testifical practicada) que invade la facultad valorativa que, en exclusividad, compete por disposición legal y constitucional (Art. 741 de la L.E.Cr. y 117-3º de la C.E.) al órgano jurisdiccional de instancia, máxime cuando, si como ocurre en el presente caso, además de precisar en correspondencia con el relato de hechos- la sentencia impugnada explica su proceso valorativo cumpliendo ampliamente con el deber de motivación que le es exigible. Tal como evidencian las detalladas consideraciones que sobre la prueba practicada contiene el fundamento jurídico primero.

En cuanto a la alegación referida al principio "non bis in idem", pueden estimarse compatibles los arts. 529-5 y 403 del C.Penal. En este último se contempla como fundamento de la agravación penológica la vulneración de deberes funcionariales y la mayor facilidad para delinquir derivada del desempeño de los cometidos insitos a los mismos. En el art. 529-5 el desvalor de la acción se inspira en el aprovechamiento de la inferioridad en que se encuentra la víctima por sus circunstancias personales. En la hipótesis de autos, además del prevalimiento y facilidades de la condición funcionarial, el recurrente dirige su acción punible a personas especialmente indefensas por su condición de extranjeras en la sala de espera del Aeropuerto donde se hallan para ser devueltas a su país tal como se explica en el ya citado fundamento jurídico.

Por todo ello, el Motivo se rechaza teminantemente.III.

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por Infracción de Ley y Quebrnatamiento de forma, interpuesto por la representación del acusado Ángel Jesús, contra Sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Madrid, de fecha tres de febrero de mil novecientos noventa y cinco, en causa seguida contra por Delito Estafa. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso.

Todo ello sin perjuicio de que por el Tribunal que conozca de la ejecutoria se lleve a efecto la revisión de la sentencia de instancia si ello fuera procedente.

Comuníquese esta resolucion a la mencionada Audiencia a los efectos

Recurso nº 852/1995

Sentencia num. 83/1997

legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Roberto García-Calvo y Montiel , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.