STS 83/2004, 28 de Enero de 2004

PonenteD. ANDRES MARTINEZ ARRIETA
ECLIES:TS:2004:420
Número de Recurso2955/2002
ProcedimientoPENAL - RECURSO DE CASACION
Número de Resolución83/2004
Fecha de Resolución28 de Enero de 2004
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

D. JOAQUIN DELGADO GARCIAD. ANDRES MARTINEZ ARRIETAD. JOSE MANUEL MAZA MARTIN

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiocho de Enero de dos mil cuatro.

En el recurso de casación por infracción de Ley y quebrantamiento de forma interpuesto por la representación de Íñigo , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Cuenca, que le condenó por delito de estafa, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sr. Blanco Fernández.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción nº 1 de Cuenca, instruyó sumario 82/2000 contra Íñigo , por delito de estafa, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Cuenca, que con fecha 21 de octubre de dos mil dos dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "El acusado Íñigo , nacido el día 7 de diciembre de 1931 y sin antecedentes penales, fue declarado por resolución de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de Barcelona, de fecha 1 de enero de 1982, en situación de invalidez permanente en grado de incapacidad permanente total para su profesión habitual, derivada de enfermedad común, al sufrir periartritis escapulo-humeral y cervicoartrosis en C6-C7. A instancia del referido acusado, fue incoado por la misma Dirección Provincial del expediente R.91/12.276, en el que se acreditó que el solicitante de la revisión del grado de incapacidad presentaba rotura del tendón supraespinoso de ambos hombros con artrosis gleno-humeral bilateral, rotura parcial del tendón del bíceps izquierdo -patologías que provocaban una marcada impotencia funcional de ambas extremidades- y cervicoartrosis severa C5-C6 y C7, por lo que en resolución de 5 de noviembre de 1991 se declaró a Íñigo , por agravación de sus lesiones, en situación de invalidez permanente en grado de incapacidad permanente absoluta derivada de enfermedad común. Promovida revisión en grado, la referida Dirección Provincial tramitó del expediente nº T.95/806310-73 en el cual fue dictada resolución de 31 de Mayo de 1995 que acordó no haber lugar a revisar por agravación el grado de incapacidad absoluta, formulando el ahora acusado reclamación previa ante la repetida Dirección Provincial, que la desestimó por nueva resolución de 3 de octubre de 1995.

SEGUNDO

La entidad Banco Bilbao Vizcaya ofertó a Íñigo su adhesión al seguro colectivo de vida que dicha etidad, en calidad de tomadora, tenía concertado con la aseguradora Euroseguros S.A.. El acusado fue objeto de examen por médico dependiente de ambas entidades bancarias y aseguradora y de pruebasa analíticas el día 4 de marzo de 1996. Para el cuestionario relativo a la persona candidata a ser aseguradora contestó el acusado a las preguntas que le realizó el médico examinador, rellenando éste los correspondientes espacios del cuestionario con las respuestas recibidas, que formaron ambos. Asimismo, el acusado contestó las preguntas del cuestionario de explicaciones adicionales sobre su situación profesional, donde el médico examinador consignó los datos eprsonales del candidato a asegurado, rellenó la correspondiente casilla de datos para pensionistas señalando con una X la causa de tal situación y puso el lugar donde se extendía el documento y la referida fecha de 4 de marzo de 1996, documento éste que fue firmado por el acusado, quedando consignado que el candidato a asegurado, según manifestación de éste, se hallaba en situación de pensionista por jubilación y siendo dejada en blanco la casilla correspondiente a la invalidez. Con base en los expresados documentos, en el día 26 de marzo de 1996, Íñigo se adhirió al seguro colectivo de vida nº NUM000 , a través de la entidad Banco Bilbao Vizcaya, que ésta tenía concertado con al entidad Euroseguros S.A., siendo expedido al acusado, el certificado individual nº NUM001 , en el que se hiceron constar las garantias cubiertas, entre las cuales se encontraba la inavlidez abosluta y permanente por accidente, evento garantizado con un capital de veinte millones de pesetas.

TERCERO

Hacia las 19´30 horas del día 18 de octubre de 1996, Íñigo circulaba por la carretera N-400, conduciendo la furgoneta Ebro F-350, matrícula MO-....-Y , de su propiedad cuando al llegar a la altura del punto kilométrico 79´400, término municipal de Cuenca, reventó la rueda delantera derecha del vehículo perdiendo su control el acusado, quine no pudo impedir que el vehículo saliera de la calzada. Trasladado en ambulancia, el acusado ingresó en el Servicio de Urgencias del Hospital Virgen de la Luz, de Cuenca, donde le fueron practicasa radiografías de ambos hombros, torax, pelvis, columna lumbo-sacra, columna cervical y cráneo y TAC de cráneo, sin hallazgos de interés. Al referir el acusado dolor a la movilización en los hombros fue examinado por el traumatólogo de guardia y, a la vista de lo expresado por éste, se informó por el Servicio de Urgencias que el lesionado se hallaba policontusionado y tenía rotura parcial del tendón largo del bíceps izquierdo. El Servicio de Traumatología del Hospital emitió informe de Íñigo , quien le fue remitido desde Urgencias, expresando que presentaba signo de la bola caída en el brazo izquierdo, con movilidad activa nula y pasiva imposible de practicar al no acceder el paciente, que refería dolor localizado en espacio subacromial y cara anterior de ambos hombros; en radiología se apreció ascenso de ambas cabezas humerales. A solicitud del paciente se practicó a éste exploración con resonancia magnética nuclear el día 29 de noviembre de 1996 en el centro Protecmesa, de Madrid, por el Sr. Pablo , con los siguientes hallazgos: Hombro derecho: "Importantes cambios degenerativos en articulación acromioclavicular con parcial de fibreas del tendón del supraespinoso sin solución de continuidad. Cambios degenerativos en articulación glenohumeral. Bursitis subacromial". Hombro izquierdo: "Importantes cambios degenerativos en articulación acromioclavicular con claro compromiso del espacio subacromial. Rotura completa del supraespinoso y parcial del infraespinoso y subacromial. Cambios degenerativos de articulación glenohumeral con presencia de osteofitos marginales en borde inferior de cabeza humeral. Discreto derrame en articulación glenohumeral". A la vista de lo anterior y con referencia al 18 de octubre de 1996, el traumatólogo Dr. Juan Ramón , del Hospital virgen de la Luz, de cuenca, emitió el siguiente dianóstico de Íñigo : Rotura parcial del tendón del supraespinoso del hombro derecho. Cambios degenerativos fisiológicos en articulaciones acromioclavicular y glenohumeral. Rotura compelta del tendón de la porción larga del bíceps izquierdo. Rotura completa del tendón del supraespinoso hombro izquierdo. Cambios degenerativos en el manguito rotador y articulación acromioclavicular y glenohumeral izquierdos que pueden considerarse cambios fisiológicos. Añadió que en atención a la edad que entonces tenía el acusado desaconsejaba la intervención quirúrgica, optándose por la rehabilitación. No consta acreditado que el acusado haya realizado la rehabilitación que se le recomendó.

CUARTO

Mediante escrito datado el 23 de octubre de 1996, el acusado comunicó el accidente por él sufrido, por conducto de la oficina nº 173 del banco Bilbao Vizcaya, en Cuenca, al objeto de que le fuera satisfecha la indemnización correspondiene a su situación de invalidez derivada del accidente de circulación sufrido el día 18 del mismo mes. Incoado por la entidad aseguradora el expediente nº 97/4610, se requirió al solicitante la aportación del original del boletín de adhesión al seguro, la resolución de la Comisión Técnico-Calificadora de la Seguridad Social que definiera la invalidez como permanente y absoluta para todo tipo de trabajo y fotocopia de las diligencias si la invalidez derivara de accidente. El acusado aportó a la entidad aseguradora un certificado médico oficial, expedido el 15 de enero de 1997, por el que Don Javier , Licenciado en Medicina, manifestaba que Íñigo se encontraba incapacitado permanentemente y de una forma absoluta por exploración clínica y la prueba complementaria de resonancia magnética de ambos hombros, donde se aprecian las lesiones degenerativas sin posibilidades terapéuticas. No estimado suficiente dicho certificado por la entidad aseguradora y sin aportar resolución alguna de la Comisión Técnico-Calificadora de la Seguridad Social, el acusado remitió a la aseguradora Euroseguros S.A. un informe expedido el día 13 de Marzo de 1997 por el Doctor Don Carlos Jesús , especialista en Medicina Legal y Forense y en Psiquiatría, quien atribuyó al accidente de 18 de Octubre de 1996 la rotura parcial del tendón del supraespinoso derecho, la rotura completa del tendón de la porción larga del bíceps izquierdo, la rotura completa del tendón del supraespinoso izuqierdo y un traumatismo cráneo encefálico, lesiones que, al entender del informante, sumía al acusado a un estado de vida reducida, casi vegetativa, considerándolo un gran inválido. A la vista de este informe, la entidad Euroseguros S.A. autorizó al pago al acusado de la indemnización de veinte millones de pesetas, al entender que, a la vista de los informes de veinte millones de pesetas, al entender que, a la vista de los informes médicos aportados por el lesionado, se correspondía con la cobertura pactada para el supuesto de invalidez absoluta y permanente, y en fecha 15 de abril de 1997 se libró por la sucursal nº 182 del Banco Bilbao Vizcaya, en Santa Comoma de Gramanet, cheque nominativo a vaor del acusado para el pago de la indemnización reclamada por este, quien en ese mismo día cobró el referido importe de veinte millones de pesetas, mediante ingreso en la cuenta corriente nº NUM003 .

QUINTO

En el día 5 de febrero de 1997, fue atendido el acusado en el Servicio de Urgencias del Hospital Virgen de la Luz de Cuenca, con ingreso en el mismo. El Servicio de Neurofisiología Clínica del Hospital registró, sobre una actividad de fondo normal, la presencia de una focalidad de ondas theta-delta irregulares de localización temporal, sin actividad epileptiforme asociada, hallazgos compatibles con la presencia de una lesión subyacente. Rechazó el acusado su valoracón por el USM y por el Servicio de Neurocirugía alegando cuestiones laborales y causó alta hospitalaria el día 21 de febrero de 1997, con el diagnóstico del Servicio de Neurología referido a posible síndrome postraumático, angiomas cavernosos en hemisferio cerebeloso izquierdo, posible angioma venoso en parte anterior de hemisferio cerebeloso izquierdo y episodios de desconexión del medio de origen no filiado (psicógeno o etiología comicial).

SEXTO

Fue llevado el acusado el día 9 de noviembre de 1998 nuevamente al Área de Urgencias de dicho hospital por un episodio de desconexión del medio, cuyas característicasa y duración no supo precisar permaneciendo ingresado; el Servicio de Neurofisiología Clínica informó que la actividad bioléctrica cerebral que presentaba el paciente era normal, no apreciándosele focalidades, asimetrías ni otros grafoelementos patológicos; el Servicio de Neurología consignó en el informe de alta hospitalaria, ocurrida el 21 de febrero de 1997, que llamaba la atención que el paciente presentara al ingreso una desorientación temporo-especial que impresionaba de funcional e intentara parecer bradipsiquico aunque el EEG que se realizó fue normal, así como que a lo largo de su ingreso en una ocasión presentó una temperatura de 40 grados y a los cinco minutos descendió espontáneamente a 36 grados cuando fue termometrado en presencia de una auxiliar de clínica, habiendo ocurrido esto mismo en el ingreso del año 1997. Consigna el informe como diagnóstico episodios confusionales transitorios de probable origen psicógeno, probable trastorno disociativo y angiomas cavernoso en hemisferio cerebeloso izquierdo.

SÉPTIMO

En fecha 15 de octubre de 1999, 24 de junio de 2000 y 22 de noviembre de 2000 fue asistido el acusado por el Médico del Centro de Salud de Villalba del Rey, al que se encuentra adscrito el municipio de Alcohujate, por episodios de cefalea intensa con pérdida de conocimiento. Fue atendido el acusado en fecha 5 de marzo de 2001 por el Servicio de Urgencia del Hospital de la Paz, constando en el informe correspondiente que el TAC craneal no reveló lesión traumática, pasando a traumatología para valoración de posible fractura de clavícula derecha y húmero izquierdo. En el día 6 de marzo de 2001 fue examinado nuevamente el acusado en el Área de Urgencias del Hospital de la Luz, de postraumática, aunque revelando pequeño infarto crónico en hemisferio cerebeloso izquierdo; como diagnóstico fue consignada una artritis en los dos hombros. En una nueva ocasión datada el 26 de septiembre de 2001, fue llevado el acusado al Área de Urgencias del mismo hospital al haber sufrido un episodio de pérdida de conocimiento y de tono muscular con caída al suelo y epistaxis axociada, siendo alta al día siguiente con el diagnóstico de crisis comicial de localización, con mas probabilidad, temporal, emitido por la Médico Adjunto Doña Felix quien en el acto del juicio ratificó el informe, aclarando que creyó que era una lesió comicial y añadiendo que era la primera vez que veía al paciente, por lo que ignoraba la causa del episodio y si derivaba de un accidente.

OCTAVO

No se ha acreditado que las lesiones enfermedades y padecimientos del acusado tanban alguna relación con el referido accidente de circulación por él sufrido el día 18 de octubre de 1996, cuya existencia ocultó el acusado a los Doctores Sres. Javier y Carlos Jesús cuando éstos le sometieron al reconocimiento de ellos solicitado por el acusado y emitieron los informes de anterior referencia. En el año 1997, el acusado condujo dicho vehículo por las calles de Santa Coloma de Gramanet (Barcelona) teniendo el acusado en la CALLE000 nº NUM002 un Bar denominado Las Minas, en cuyo exterior se encuentra una persiana de cierre que el acusado levantó en su totalidad con sus propias manos y sin ayuda para tenera acceso al Bar. En el día 14 de agosto de 1997 el acusado condujo el referido vehículo por las calles de Alcohujate y se hizo cargo de una bombona de gas butano llena que había depositado el encargado del reparto en la puerta del hostal que el acusado tenía en la Calle de la Iglesia, levantándola de las asas con las manos e introduciéndola en el hostal".

Segundo

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos al acusado Íñigo , como autor criminalmente responsable de un delito de estafa, anteriormente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de prisión de dos años y multa de ocho meses, con cuota diaria de doce euros y responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias de multa no satisfechas, y con las accesorias de suspensión de empleo de cargo público, si lo tuviere, y de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, condenándole igualmente a que indemnice a la entidad Euroseguros S.A., mediante el pago de ciento veinte mil doscientos dos euros con cuarenta y dos céntimos de euro (120.202´42), más lo intereses legales del dinero a partir de fecha en que el acusado recibió de dicha entidad aseguradora la cantidad de veinte millones de pesetas, 15 de abril de 1997.

Se autoriza el cumplimiento de la pena de multa impuesta mediante el abono de cuotas mensuales de diez mil euros cada una a partir del momento en que, una vez sea firme esta sentencia sea requerido el condenado para el correspondiente pago.

Se imponen al acusado Íñigo las costas causadas en este procedimiento, incluidas las de la acusación particular."

Tercero

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Íñigo , que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente, formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

PRIMERO

Se canaliza por la vía del artículo 851.1 Ley de Enjuiciamiento Criminal, invocándose quebrantamiento de forma.

SEGUNDO

Por la vía del artículo 849.1 Ley de Enjuiciamiento Criminal se invoca infracción de Ley por aplicación indebida del artículo 248.1 Código Penal.

TERCERO

Por el cauce del artículo 849.1 Ley de Enjuiciamiento Criminal se invoca infracción de Ley por indebida aplicación de los artículos 249 y 250.1.6 Código Penal.

CUARTO

Se canaliza por la vía del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal invocándose error en la apreciación de la prueba.

Quinto

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto

Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 20 de Enero de 2004.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRELIMINAR.- La sentencia cuya impugnación casacional conocemos en el presente recurso de casación condena al recurrente como autor de un delito de estafa, agravado por la especial gravedad. El relato fáctico declara probado, en síntesis, que el acusado en octubre de 1995 fue declarado por la Seguridad Social, tras diversas vicisitudes que se detallan, incapacitado permanente en grado absoluto a consecuencia de una enfermedad que se relata. En fecha de 26 de marzo de 1.996, el acusado se adhirió a un seguro colectivo con la entidad "Euroseguros" que firmó tras un reconocimiento médico y en el que el acusado expresó, y se documentó, que su situación laboral era de jubilado pensionista, sin rellenar la casilla correspondiente a una incapacidad. El día 18 de octubre de 1.996, el acusado sufrió un accidente de circulación, del que resultan las lesiones que se refieren en el hecho probado a consecuencia de las que el acusado presentó la solicitud de indemnización a la compañía de seguros con exhibición de informes médicos acreditativos de su estado de salud, siendo diagnosticado de gran invalido por lo que en fecha 15 de abril de 1.997, recibió de la compañia aseguradora la cantidad asegurada por incapacidad permanente. Relata el hecho que con anterioridad a la contratación del seguro, el acusado realizó una vida incompatible con la incapacidad declarada como la conducción de vehículos a motor, subir y bajar escaleras, subir y bajar el cierre metálico de un establecimento que regentaba y cargar con bombonas de gas. Se declara una serie de padecimientos durante los años 1999 a 2001 cuya etiología no está acreditada tenga su origen en el accidente.

En la fundamentación de la sentencia se concreta el elemento del engaño típico de la estafa en el hecho de mentir a los médicos que realizaron el reconocimiento. Se refiere que el acusado, en la entrevista, no hizo consignar su situación de incapacitado laboral y sí que era jubilado pensionista. "De lo expuesto -se afirma en la fundamentación- se deriva que con la ocultación realizada por el acusado respecto de su situación en el régimen de la Seguridad Social se llevó a cabo la puesta en marcha de la actividad defraudatoria perfectamente ideada por el mismo pues aseguró un riesgo, el de invalidez, ya producido, con reconocimiento de organismo administrativo, que no era susceptible de aseguramiento".

PRIMERO

Formaliza un primer motivo, por quebrantamiento de forma del art. 851.1 de la Ley Procesal penal, en el que denuncia la expresión en el hecho probado de términos que predeterminan el fallo en referencia a la frase del relato en la que se declara que "no se ha acreditado que las lesiones, enfermedades y padecimientos del acusado tengan alguna relación con el accidente de circulación sufrido.. cuya existencia ocultó el acusado a los doctores... que le sometieron al reconocimiento..".

El motivo se desestima. El vicio procesal de la predeterminación del fallo, según constante y reiterada jurisprudencia, consiste en el empleo en el relato de hechos probados de términos jurídicos que adelantan al hecho la calificación jurídico de los mismos causante de indefensión, pues difícilmente podrá prosperar una impugnación casacional cuando el hecho probado anticipa en el mismo la calificación jurídica de los hechos.

En la explicación del vicio procesal la jurisprudencia ha expuesto cuáles son los requisitos: a) debe tratarse de expresiones técnico jurídicas que definen o dan nombre al núcleo esencial del tipo penal objeto de la condena; b) tales expresiones deben ser asequibles a los conocimientos específicos de los juristas, y dejan de serlo si son compartidos por el lenguaje común; c) las expresiones tienen que estar casualmente relacionadas con el fallo; y d) no integra el vicio procesal si suprimidos del relato fáctico, el mismo mantiene la calificación realizada.

Además, los términos predeterminantes tienen que situarse en el hecho probado, no en la fundamentación de la sentencia en el que el tribunal motiva la actividad probatoria y la subsunción pertinente. (STS 20.6.97; 1.2.97; 25.297).

La frase acotada del hecho probado, apartado octavo de su expresión, no integra el presupuesto del defecto formal que denuncia tratándose de expresiones de conocimiento vulgar, no jurídico, que refieren un hecho considerado probado, el engaño típico de la estafa. Su comprensión es general y no reservada a técnicos del derecho, al tiempo que no integran el tipo penal de la estafa.

Consecuentemente, el motivo se desestima.

SEGUNDO

En el segundo de los motivos de la oposición formalizada, el recurrente opone un error de derecho, que apoya en el art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, discutiendo la errónea aplicación del art. 248 del Código penal. Entiende que del relato fáctico no resulta la actividad engañosa típica desde una doble argumentación. De una parte, con cita de la jurisprudencia de la Sala de lo Civil de este Tribunal, al tratarse de un contrato de adhesión, un contrato de seguro colectivo, no existe dolo cuando el recurrente se adhiere a unos requsitos contractuales prefijados y que ni siquiera han sido rellenados por el recurrente. De otra, no existe engaño típico de la estafa porque el acusado se limitó a participar unos datos que fueron rellenados por el equipo médico que, posteriormente, le examinó. La estafa requiere un engaño cualificado y la entidad aseguradora dispone de medios de autoprotección.

El motivo será estimado. La sentencia impugnada declara, en la fundamentación jurídica la existencia del engaño en dos momentos. En primer lugar, cuando el recurrente contrata el seguro y oculta en el cuestionario la situación de incapacidad laboral en la que se encuentra, que no fue advertida por los médicos que le examinaron al tiempo del contrato de seguro. En un segundo momento, cuando con posterioridad al accidente de circulación presenta los informes de dos médicos que le diagnostican la incapacidad que para la entidad aseguradora integra el presupuesto de la indemnización.

En reiterada jurisprudencia de esta Sala hemos determinado que los elementos de la estafa son los siguientes, por todas STS 9 de abril de 2003: 1º).- Un engaño precedente o concurrente, antes recogido en alguno de los ardides o artificios incorporados al listado del Código de 1973, y hoy, tras la Ley 8/83 y el Código Penal de 1995, concebido con criterio amplio, sin enunciados ejemplificativos, atendiendo a la ilimitada variedad de supuestos que la vida real ofrece. 2º).- Dicho engaño ha de ser "bastante", es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de todas las circunstancias del caso concreto; la maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de realidad y seriedad suficientes para engañar a personas de mediana perspicacia y diligencia. La idoneidad abstracta se complementa con la suficiencia en el específico supuesto contemplado. 3º).- Originación o producción de un error esencial en el sujeto pasivo desconocedor o con conocimiento deformado e inexacto de la realidad, por causa de la mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial. 4º).- Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, será producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva del engaño, acto de disposición fundamental en la estructura típica de la estafa que ensambla o cohonesta la actividad engañosa y el perjuicio irrogado, y que ha de ser entendido, genéricamente, como cualquier comportamiento de la persona inducida a error, que arrastre o conlleve de forma directa la producción de un daño patrimonial en sí misma o en un tercero, no siendo necesario que concurra en la misma persona la condición de engañado y de perjudicado. 5º).- Animo de lucro, como elemento subjetivo del injusto, exigido de manera explícita por el art. 528 del Código Penal de 1973 y el art. 248 del Código Penal de 1995, entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia. 6º).- Nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente en cuanto al tipo de estafa se refiere, el dolo "subsequens", es decir, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate; aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado, y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima.

En relación al elemento del engaño, las sentencias de esta Sala de 23 de abril de 1992, 23 de enero de 1998 y 4 de mayo de 1999 entienden que consiste en la afirmación como verdadero de un hecho falso, o bien la ocultación o deformación de hechos verdaderos. Las sentencias de 22 de noviembre de 1986, 10 de julio de 1995, 31 de diciembre de 1996, 7 de febrero de 1997 y 4 de mayo de 1999, han admitido la posibilidad de un engaño omisivo como elemento integrador de la estafa, cuando la ocultación de datos significativos constituye el motor decisivo para que la parte desinformada acceda a realizar o autorizar la prestación y el consiguiente desplazamiento patrimonial. Asimismo la sentencia de 19 de octubre de 2001, núm. 1855/2001, recogiendo lo anteriormente expresado por las resoluciones de 29 de septiembre de 2000, núm. 1469/2000 y 26 de junio de 2000, núm. 1128/2000, insiste en que el engaño típico en el delito de estafa es aquél que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado.

En el mismo sentido la STS 23 de octubre de 2002, nos recuerda que en la interpretación de los requisitos de la estafa ha de atenderse al bien jurídico protegido y al fin de protección de la norma de manera que no puede abarcar a las imprudencias en la necesaria autotutela del propio patrimonio. El engaño, como componente psicológico y doloso de la culpabilidad, constituye el nervio y alma de la infracción, sin cuya concurrencia no existe la acción típica, y las modalidades de su aparición se extienden a un amplio espectro de manifestaciones que abarca cualquier tipo de ardid, maniobra o maquinación insidiosa, falacia o mendacidad con que se crea una apariencia de verdad que se despliega sobre la voluntad del sujeto pasivo para provocar el desplazamiento patrimonial. Pero no todo engaño es típico. El legislador exige que la conducta engañosa debe ser "bastante" para producir error en la víctima induciendo a ésta a realizar el acto de disposición que persigue el agente. La jurisprudencia ha venido interpretando el término "bastante" como idóneo, relevante y adecuado para producir el error que genera el fraude, capaz de mover la voluntad normal de un hombre, por lo que queda erradicado no sólo el engaño burdo, grosero o increíble por su inaptitud de impulsar la decisión de las personas normalmente constituidas, y también aquel engaño que no posea un grado de verosimilitud suficiente, para confundir a la víctima (véanse SS.T.S. de 5 de octubre de 1981, 11 de noviembre de 1982, 8 de febrero de 1983, 29 de marzo de 1990, 15 de julio de 1991, 23 de abril y 7 de noviembre de 1997, 26 de julio y 27 de noviembre de 2000, entre otras muchas).

El núcleo esencial de la disensión manifestada en la impugnación radica, pues, en la concurrencia del engaño, que la sentencia afirma existió frente al recurso que niega su concurrencia.

La doctrina científica y la jurisprudencia coinciden en afirmar la dificultad para calificar de bastante una conducta engañosa. Suele afirmarse que la calidad del engaño ha de ser examinado conforme a un baremo objetivo y otro subjetivo. El baremo objetivo va referido a un hombre medio y a ciertas exigencias de seriedad y entidad suficiente para afirmarlo. El criterio subjetivo tiene presente las concretas circunstancias del sujeto pasivo. En otras palabras, la cualificación del engaño como bastante pasa por un doble examen, el primero desde la perspectiva de un tercero ajeno a la relación creada y, el segundo, desde la óptica del sujeto pasivo, sus concretas circunstancias y situaciones, con observancia siempre, de la necesaria exigencia de autodefensa, de manera que se exigirá en el examen del criterio subjetivo una cierta objetivización de la que resulta una seriedad y entidad de la conducta engañosa.

Pero además, en esta graduación del engaño, es preciso tener en cuenta la situación de peligro para el patrimonio sobre el que se desarrolla la conducta engañosa. Es decir, la valoración de la conducta engañosa difiere si ésta se desarrolla sobre un patrimonio en peligro, por su actuación en el mercado, o cuando éste no está en esa situación y la conducta engañosa, precisamente, supone su puesta en peligro, pues la misma se desarrolla contra un patrimonio que no tiene peligro alguno al tratarse de relaciones privadas entre autor y víctima del error con una proyección económica creada por la actuación del actor que utiliza la conducta engañosa. (STS 316/2001, de 20 de diciembre).

Señalado lo anterior, cabe preguntarse si en la realización del contrato celebrado entre el recurrente y la entidad aseguradora, medió el engaño que la sentencia declara recurrente, como causa generadora del actuar de la entidad aseguradora pactando su desplazamiento económico. La respuesta es negativa, la entidad aseguradora, consciente de la necesidad de desplegar una protección de su patrimonio, no contrata en función de las las declaraciones que el condenado- recurrente en su día realizó, sino en virtud del reconocimiento médico que le realizó en el que la entrevista no es mas que una parte del reconocimiento médico. El actuar de la entidad aseguradora no trae causa del engaño del recurrente, por lo no concurre el requisito del engaño bastante que requiere el tipo penal de la estafa sino de la actuación de los medios especialmente dispuestos para controlar el riesgo que se contiene.

Tampoco merece la calificación de engaño la posterior actuación, tras el accidente de circulación pues esa consideración exige la depuración de la conducta de los doctores que así lo afirmaron como situación diferenciada de la anterior al accidente de circulación pues fueron esos doctores quienes aseguraron la concurrencia del presupuesto indemnizatorio. En todo caso, la afirmación fáctica que concluye el relato fáctico, "no se ha acreditado que las lesiones... tengan alguna relación con el accidente...", no quiere decir que en realidad dicho accidente haya contribuído a la situación padecida por el acusado con agravación de su situación física y la aparición de unas enfermedades y padecimientos que se relacionan en el hecho probado, pues en la historificación de un relato la certidumbre de los hechos alcanzan diversos niveles desde la sospecha hasta la acreditación. La declaración de no acreditación no significa la no existencia del hecho, sino la ausencia de acreditación a través de una actividad probatoria.

Consecuentemente el motivo debe ser estimado procediendo a dictar en la segunda sentencia la absolución del acusado y sin perjuicio, claro está, de que la indemnización pueda ser reclamada ante el orden civil de la jurisdicción si se entiende que fue indebidamente percibida.

La admisión de este motivo hace innecesario el análisis de los restantes motivos.

III.

FALLO

F A L L A M O S: QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley y quebrantamiento de forma interpuesto por la representación del acusado Íñigo , contra la sentencia dictada el día 21 de octubre de dos mil dos por la Audiencia Provincial de Cuenca, en la causa seguida contra el mismo, por delito de estafa, que casamos y anulamos. Declarando de oficio el pago de las costas causadas. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquín Delgado García Andrés Martínez Arrieta José Manuel Maza Martín

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Andrés Martínez Arrieta , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiocho de Enero de dos mil cuatro.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Cuenca, con el número 82/2000 de la Audiencia Provincial de Cuenca, por delito de estafa contra Íñigo y en cuya causa dictó sentencia la mencionada Audiencia con fecha 21 de octubre de dos mil dos que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta, hace constar lo siguiente:

UNICO.- Se aceptan y reproducen los antecedentes de hecho de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Cuenca.

PRIMERO

Se aceptan y reproducen los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida añadiendo los de la primera sentencia dictada por esta Sala.

SEGUNDO

Que por las razones expresadas en el segundo de los fundamentos jurídicos de la sentencia de casación procede la estimación del recurso.

F A L L A M O S

Que debemos absolver y absolvemos al acusado Íñigo del delito de estafa del que venía siendo acusado.

Asimismo se declara de oficio el pago de las costas procesales.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquín Delgado García Andrés Martínez Arrieta José Manuel Maza Martín

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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