STS 1538/2003, 21 de Noviembre de 2003

La sentencia recurrida condenó a D. Jaime como autor de un delito de estafa por unos hechos ocurridos en 1994, aplicándole el art. 528 y la agravación específica del 529.7º como muy cualificada del CP 73. Se le apreció una circunstancia atenuante analógica por las dilaciones indebidas que existieron en el trámite del proceso y se le impuso la pena de un año de prisión menor.

Con una conducta engañosa que luego concretaremos convenció a unos trabajadores de la empresa Viajes Casals S.A., de la que era accionista mayoritario y cuyo consejo de administración presidía, para que aportaran cada uno 2.500.000 pts. para ampliar el capital de tal sociedad y así hacer frente a la mala situación económica por la que atravesaba dicha entidad. Fueron cuatro los convencidos para realizar tal aportación, tres ejercitaron la acusación particular y un cuarto fue acusado como colaborador de D. Jaime ; pero no tuvo lugar esa ampliación, pues el dinero recibido se destinó en su integridad al pago de algunas de las deudas de esta empresa.

Dicho condenado recurre ahora en casación y también lo hace la acusación particular, cada uno de ellos por tres motivos.

Únicamente cabe estimar el motivo 2º del recurso de la parte acusadora relativo a su condena al pago de las costas devengadas en la defensa de uno de los acusados inicialmente.

Recurso del condenado D. Jaime

Comenzamos examinando el motivo 3º, único referido a quebrantamiento de forma [art. 901 bis a) LECr].

Se ampara en el nº 1º del art. 851 de esta ley procesal, pero lo que en él se alega nada tiene que ver con el contenido de esta norma procesal:

1. Se dice que se dieron como hechos probados consideraciones subjetivas que no han sido probadas; cuestión de prueba, pues, que ninguna relación tiene con el vicio de la predeterminación del fallo al que se refiere el inciso 3º del referido art. 851.1º.

2. Se afirma que hay contradicción de lo resuelto en esta sentencia con lo acordado y razonado en otro auto dictado por la misma sala al resolver un recurso de apelación en relación con el archivo que había acordado el Juzgado de Instrucción. No es esta una contradicción interna, entre los hechos probados, que es la que contempla el inciso 2º de este mismo art. 851.1º como vicio procesal en el que puede ampararse un recurso de casación.

En el motivo 2º de este recurso de D. Jaime , por el cauce del nº 2º del art. 849 LECr, se alega error en la apreciación de la prueba, que se dice acreditado mediante prueba documental; pero ha de ser desestimado, porque se apoya en declaraciones diversas, cuyo contenido reproduce y comenta el propio escrito de recurso.

Sabido es cómo este error en la apreciación de la prueba en casación no puede ser justificado mediante las declaraciones de los testigos o los acusados. Sólo vale al respecto la prueba documental propiamente dicha, única en la cual la inmediación existe de modo equivalente en la sala de instancia y en ésta del Tribunal Supremo que conoce del recurso de casación. De las demás pruebas, únicamente la pericial puede equipararse, en determinados casos, a la documental a estos efectos del nº 2º del art. 849 de la ley procesal penal.

Ahora vamos a referirnos al motivo 1º que es donde en realidad se concentran todas las razones expuestas por el recurrente para impugnar la sentencia de instancia también las expresadas en los otros dos motivos a los que acabamos de referirnos.

Este motivo 1º aparece dividido en dos partes que hemos de tratar separadamente.

1. 1. En una primera parte se alega infracción del derecho a la presunción de inocencia. Se impugna el que la sentencia recurrida haya tenido en cuenta toda la prueba contraria al Sr. Jaime y en nada la que resultó a su favor, así como que incluso existieron dos autos de archivo de las diligencias y otro de la misma sala dictado en apelación también en el mismo sentido de acordar el archivo, alegaciones que, en realidad, nada tienen que ver con el derecho a la presunción de inocencia. No obstante hemos de contestar aquí al fondo de la cuestión planteada.

   2. Vamos a referirnos en primer lugar al papel que le corresponde a esta Sala de lo Penal del Tribunal Supremo cuando en un recurso de casación se alega la infracción de este derecho fundamental a la presunción de inocencia.

      Ante todo hemos de resaltar aquí la obligación de cada juzgado o tribunal de expresar en su resolución condenatoria la prueba de que se vale como respaldo de los hechos probados que ha de fijar como base fáctica de su condena. Ha de existir en estas sentencias una motivación fáctica. Si esta motivación fáctica no existe, hay infracción del art. 120.3 CE y del derecho a la tutela judicial efectiva, así como también del relativo a la presunción de inocencia. El respeto a la presunción de inocencia exige como premisa fundamental tal motivación, a no ser, lo que es raro en la jurisdicción penal, que no se haya discutido la materia de la prueba y la defensa haya aceptado los hechos por los que se acusa, quedando reducido el debate exclusivamente a temas de calificación jurídica o aplicación de la norma.

      Si tal motivación existe, y afortunadamente ya es esto la regla general en el funcionamiento de nuestros tribunales penales, esta sala del Tribunal Supremo, en casación, de modo similar a lo que ha de hacer el Tribunal Constitucional en los recursos de amparo relativos a esta misma cuestión de la presunción de inocencia, se ve obligada a hacer un examen profundo de lo que, respecto al análisis de la prueba nos dice la sentencia recurrida, para realizar una triple comprobación:

      1. Comprobación de que la prueba utilizada para condenar existe en las actuaciones procesales practicadas (prueba existente).

      2. Comprobación de que esa prueba de cargo ha sido obtenida y aportada a tales actuaciones con observancia de las garantías constitucionales y de las normas procesales aplicables en cada caso y en cada medio de prueba (prueba lícita).

         Las pruebas que se aportan desde fuera del propio procedimiento judicial, por ejemplo las realizadas por la policía (registros domiciliarios o de personas, intervenciones telefónicas o de otra clase de comunicaciones, inspecciones oculares, etc.), se encuentran sometidas a rigurosas normas de procedimiento, aunque nuestra LECr, por su fecha, tiene en este punto importantes carencias. Estas pruebas, aun originadas fuera del proceso, han de ser traídas a éste, del modo en que sea posible conforme a su respectiva naturaleza, más concretamente al acto del juicio oral donde tienen su realización los principios en que encarnan las garantías procesales: inmediación, oralidad, publicidad y contradicción.

         Las otras pruebas, las que se originan y desarrollan en el mismo proceso, también, como regla general, han de ser practicadas o reproducidas en el acto del plenario. Las practicadas excepcionalmente antes, como preconstituidas o anticipadas, pueden ser también pruebas de cargo, aunque de una u otra forma, también han de tener acceso al juicio oral. Por eso se ha dicho que el procedimiento paradigmático, en lo que se refiere al cumplimiento de estas garantías procesales de orden formal propias del juicio oral, es el proceso ante el Tribunal del Jurado, porque ante los jurados han de practicarse todas las pruebas y han de leerse todos los documentos, siempre con relación a aquellos extremos que son objeto de debate entre las partes.

      3. Comprobación de que esa prueba de cargo, lícitamente obtenida y aportada al proceso, ha de considerarse razonablemente suficiente como justificación de los correspondientes pronunciamientos condenatorios. Mínima prueba de cargo, nos decía el Tribunal Constitucional en sus primeras sentencias, a partir de la primera de todas, la 31/1981, de 28 de julio. Después se ha tornado a este otro concepto, sin duda más exigente y más adecuado a su propio contenido: una suficiencia de tal prueba para condenar, sometida al criterio de la racionalidad. Conceptos muy abiertos, pero necesarios para poder controlar la observancia de este derecho fundamental, el relativo a la presunción de inocencia, que es fundamental no sólo por venir consagrado en nuestra Constitución, sino por ser eje alrededor del cual giran las demás garantías procesales y, en definitiva, el funcionamiento de todo el procedimiento penal. Serán en cada caso las reglas de la sana crítica, o del sentido común, o de la experiencia, o como queramos llamar al conjunto de criterios asequibles a las personas no profesionales del derecho, a través de los cuales podamos valorar aquí, en estos recursos de casación, si existió o no suficiencia en ese conjunto de pruebas de cargo que la sentencia de instancia nos ha señalado como la base de su pronunciamiento condenatorio.

         Aquí, en esta alzada, hemos de aplicar la razón, nuestra razón como magistrados, a aquellas otras razones expresadas en la sentencia recurrida, con las limitaciones propias del principio de inmediación que, a veces, no siempre, nos llevará a respetar lo valorado en la instancia, particularmente cuando se trata de pruebas personales celebradas a presencia del tribunal que presidió el juicio oral (profesional o jurado).

         Conviene señalar que tal suficiencia ha de exigirse con rigor, rigor que ha de fijar el tribunal de instancia que sabe que cualquier duda razonable en materia de prueba ha de resolverse siempre en favor del reo. Ante el tribunal que preside la prueba rige, como siempre ha ocurrido en el proceso penal moderno, el principio "in dubio pro reo". Pero es el propio tribunal de instancia el que tiene que manifestar si tiene alguna duda. Si no dudó y por ello condenó en unos términos concretos, las partes perjudicadas no pueden venir en casación a plantearnos unas dudas que el órgano judicial no tuvo. En casación sólo vale el principio "in dubio pro reo" cuando el tribunal de instancia manifestó su duda y la resuelve de un modo que no es el más favorable para el acusado.

   3. Estas tres comprobaciones, repetimos, hacen necesario un examen completo y profundo de toda la prueba utilizada en la instancia para condenar, lo que, a juicio de esta sala, permite afirmar que nuestro sistema de procedimiento penal para delitos graves, el que termina con un juicio oral en única instancia y con recurso de casación ante esta sala del Tribunal Supremo, el originario en nuestra LECr de 1881 aún vigente, es respetuoso con el derecho que el art. 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, firmado el 19.12.1966 en Nueva York, reconoce a toda persona declarada culpable de un delito para que su condena sea sometida a un tribunal superior con arreglo a lo prescrito por la ley, el llamado con alguna impropiedad derecho a la doble instancia, que obliga a que en ese tribunal superior puedan revisarse tanto las cuestiones de derecho como las de hecho.

   4. En el caso presente no se ha planteado problema alguno acerca de la motivación fáctica de la sentencia recurrida. A esta cuestión, de modo sucinto pero suficiente, se refiere el párrafo 1º de su fundamento de derecho 3º.

      Por lo demás, esta sala, con el examen de los autos, particularmente del acta del juicio oral, ha podido comprobar la realidad de la prueba por la que se condena a D. Jaime , toda ella practicada con las garantías propias del acto solemne del plenario y que razonablemente ha de considerarse bastante como justificación fáctica de la condena ahora recurrida.

      Ciertamente en su declaración en el propio juicio ya reconoció Jaime la aportación de varios trabajadores con la finalidad de ampliar el capital de Viajes Casals S.A., que él era accionista mayoritario y que por este concepto ingresó doce o trece millones de pesetas.

      Los en principio también acusados, D. Fermín y Dª Laura , en tal acto solemne, dejaron claro que quien disponía, hacía y decidía en tal empresa era dicho D. Jaime , mientras que otro coimputado, el director de la agencia del Banco Popular, D. Carlos José , dijo que ese dinero se destinó al pago de los gastos de la empresa, no a ampliación de capital.

      Los únicos testigos que declararon en el juicio oral fueron los tres que venían ejercitando la acusación particular en calidad de perjudicados por estos hechos.

      Los tres dijeron que su dinero era para ampliar el capital, aunque ellos nunca recibieron acciones de tal empresa; que hubo una reunión en la que D. Jaime les habló de que iba a sacarla adelante con tal ampliación; que él, el Sr. Jose Francisco (el otro socio junto con el recurrente), un matrimonio de dinero y un japonés iban a aportar cantidades importantes con la misma finalidad; que el dinero realmente aportado por ellos tres y por otros se destinó a otros pagos; y que ellos tres fueron en definitiva despedidos de la empresa sin que se les haya devuelto nada.

      Entendemos que con tales pruebas practicadas en el mismo acto del juicio oral, junto con la abundante documental que nadie ha cuestionado, hubo prueba de cargo para que la Audiencia Provincial pudiera declarar como hechos probados los que nos ofrece la sentencia recurrida.

      Una condena con esta prueba fue ciertamente respetuosa con el derecho a la presunción de inocencia.

2. En la segunda parte de este recurso se alega infracción de ley por aplicación indebida al caso del art. 535 CP 73 con alegaciones bien razonadas pero que no podemos compartir.

   Se funda en el nº 1º del art. 849 LECr y ello nos obliga a todos (al recurrente, a los impugnantes del recurso y a esta sala) a respetar el relato de hechos probados de la sentencia recurrida, como se deduce de lo dispuesto en el nº 3º del art. 884 de esta ley procesal.

   Entendemos que en tal relato la Audiencia Provincial recoge elementos fácticos que no pueden dejar lugar a duda alguna respecto de que en la conducta del acusado Antonio concurrieron todos los elementos del delito de estafa del art. 528 CP 73 (no el 535 citado por error en el escrito de recurso).

   Veámoslo:

1. Hubo desde luego engaño, elemento primero y esencial para este delito de estafa, tema el más discutido aquí por el recurrente.

   De maquinación insidiosa han de calificarse esas actuaciones que aparecen en el párrafo 1º de los hechos probados. D. Jaime reunió en el consejo de administración de la sociedad a varios trabajadores, entre ellos a los tres querellantes, donde les propuso la mencionada ampliación de capital con la promesa de que con ella se solucionaría su mala situación económica y para convencer a los denunciantes "les anunció que acudirían a la ampliación varios miembros de dicho consejo, incluyéndose él mismo con una suma de entre 10 y 15 millones de pesetas cada uno, así como un matrimonio muy solvente y un inversionista japonés, quienes cubrirían la mayor parte del capital de la ampliación".

   Entendemos que responde a las reglas del criterio humano inferir de estos datos objetivos que acabamos de exponer la afirmación que los hechos probados nos ofrecen a continuación: "todo ello con la intención de dar apariencia de seriedad a la proposición cuando no consta que lo afirmado fuera cierto sino que se utilizó como argumento o señuelo para convencer a los trabajadores denunciantes de la seriedad y bondad de la ampliación de capital".

   En el escrito de recurso no se niega la realidad de esa reunión ni su contenido consistente en esas promesas. Se dice sólo que el fin de ampliación de capital era cierto, elemento subjetivo cuya verdad sólo puede conocer quien así lo afirma, pero que aparece desmentido porque tal ampliación no se hizo y el dinero recaudado de esos tres trabajadores y de otro más (concretamente el coacusado D. Fermín ) fue inmediatamente destinado al pago de las deudas de la sociedad, concretamente el día siguiente (pág. 6 de la sentencia recurrida). Aquí se dice también que ni D. Jaime ni ninguna otra persona llegó a hacer esa aportación prometida por este último.

2. Así pues, engaño existió y respecto de que éste fuera bastante para mover la voluntad de los trabajadores, tampoco cabe duda alguna -no se ha discutido este extremo-. La promesa de otras aportaciones para el mismo fin, más importantes que las suyas propias que se hacían ver como muy inferiores con relación a las que habrían de hacer otras personas adineradas, fue suficiente, de modo claro, para mover la voluntad de los en definitiva perjudicados, lógicamente preocupados por la mala situación de la empresa.

3. Tal engaño bastante fue causa del error que indujo a los tres denunciantes a ingresar en la cuenta de viajes Casals S.A. los 2.500.000 pts. de cada uno. En esto consistió el acto de disposición exigido en el art. 528 CP 73 como otro elemento de este delito de estafa, en este caso en perjuicio propio.

4. Nos dice el recurrente que el dinero así recibido por la empresa de la que era socio mayoritario nunca fue distraído o apropiado ilícitamente, pues se ingresó en la cuenta de la sociedad que quebró. Ello es cierto y sirvió para absolver del delito de apropiación indebida por el que también se había formulado acusación. Pero no puede servir de excusa respecto de este delito de estafa. En esa misma línea nos dice el escrito de recurso que no ha existido enriquecimiento económico para el Sr. Jaime . Ciertamente no lo hubo para él personalmente, pero sí para la empresa de la que era accionista mayoritario y presidente de su consejo de administración, cuyas deudas quedaron disminuidas al destinarse a su pago el dinero fraudulentamente percibido. Actuar con esa finalidad integra el requisito del ánimo de lucro, el primero de los exigidos en esa definición del art. 528 y único al que aún no nos habíamos referido.

   También hay que rechazar este motivo 1º de recurso de D. Jaime

   Recurso de la acusación particular.

En el primero de los tres motivos en que se articula este recurso, con base en el nº 1º del art. 849 LECr, se alega infracción de ley por haberse aplicado indebidamente al caso el art. 9.10º del CP 73, que se fundó en las dilaciones indebidas a que se refiere el fundamento de derecho 4º de la sentencia recurrida.

Estimamos que no tienen razón los recurrentes, porque es claro que tales dilaciones existieron, como lo refleja el dato que nos ofrece la sentencia recurrida para justificar la aplicación de esta atenuante: hechos ocurridos sobre octubre de 1994 y sentencia en la instancia de abril de 2002 (algo menos de ocho años).

Y han de calificarse como indebidas porque tuvieron su causa en el retraso, al menos parcialmente inmotivado, por parte de los órganos judiciales, del que son muestras claras el que tardara en resolverse un recurso de apelación contra un auto de archivo (folios 583 a 586) desde el 14.4.99 hasta el 30.5.2000, y el que se dictara la sentencia recurrida más de cinco meses después de terminadas las sesiones del juicio oral. El que para los magistrados que actuaron en la instancia en las presentes diligencias pudieran estar justificados tales retrasos por el exceso de trabajo de todos conocido, que existe en los juzgados y tribunales particularmente en las grandes ciudades como Barcelona, no puede impedir que hayamos de considerar aquí correcta la apreciación de esta atenuante analógica: ciertamente existieron las dilaciones inbebidas que lo justifican conforme a la doctrina de esta sala que venimos aplicando, de modo ya reiterado, a partir de una reunión de pleno celebrada el 21 de mayo de 1999, como bien pone de relieve el fundamento de derecho 4º de la sentencia recurrida dedicado a este tema.

1. En el motivo 2º, por el mismo cauce del nº 1º del art. 849 LECr, otra vez se alega infracción de ley ahora referida al art. 240.3º LECr que sirvió de fundamento para condenar a la parte aquí recurrente al pago de las costas devengadas por la actuación de la defensa de uno de los acusados, D. Jorge , por entender la sentencia recurrida que, al mantener la acusación hasta el mismo acto del juicio oral en que fue retirada, había obrado procesalmente con temeridad o mala fe.

Es claro que la norma mencionada permite, en caso de pronunciamiento absolutorio, condenar en costas a quien ejerció contra el absuelto una acusación particular, privada o popular (no es correcta, por insuficiente, la expresión "querellante particular" del citado art. 240.3º) o sólo la acción civil, "cuando resultare de las actuaciones que ha obrado con temeridad o mala fe". Hay mala fe cuando se ejercita la acción penal o civil, o simplemente se mantiene, a sabiendas de que no hay razón para ello. Hay temeridad cuando no se conoció esa razón para absolver, pese a ser evidente que no existía fundamento alguno para la condena. Cuando concurren estos dos requisitos, sentencia absolutoria y actuación de la parte actora con temeridad o mala fe, es preceptiva ("serán", dice el párrafo último del art. 240 LECr) la condena de esa parte actora al pago de las costas devengadas en la defensa de esas partes pasivas respecto de las cuales haya existido esa temeridad o mala fe.

2. Ante todo hay que decir, para salir al paso de lo alegado al respecto por la representación procesal de dicho D. Jorge y del Banco Popular Español S.A. que, desde el momento en que nuestra Constitución en su art. 9.3 proclama "la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos", ya no cabe hablar de materias excluidas de la casación por el hecho de que la ley reconozca alguna discrecionalidad al órgano judicial encargado de resolver. Aunque tal discrecionalidad exista, es claro que cabe discutir en casación lo acordado al respecto en la instancia. Así lo razona correctamente la sentencia recurrida con cita de varias sentencias de esta sala del Tribunal Supremo, aunque sin referirse a esta norma constitucional.

3. La sentencia recurrida se refiere a este tema en su fundamento de derecho 6º. Excusa de la condena al pago de las costas que se había solicitado contra la acusación particular con relación a las devengadas en la defensa de tres de los acusados por la parte aquí recurrente, D. Fermín , Dª Laura y D. Carlos José , en consideración a ser los dos primeros miembros del consejo de administración de Viajes Casals S.A. y el tercero director de la entidad bancaria que ofreció las mayores facilidades de préstamo a los trabajadores para acudir a la mencionada ampliación de capital, ampliación que sirvió de pretexto para la comisión de las estafas aquí examinadas. Por el contrario, con relación al otro acusado D. Jorge , sí se apreció temeridad o mala fe en la actuación de la acusación particular, porque esta actuación, se dice, fue gratuita e infundada debido a que el Sr. Jorge "no tuvo relación ni vinculación alguna con el acusado Jaime ni con la sociedad Viajes Casals S.A. ni la tenía directamente con la sucursal bancaria en que ésta tenía su cuenta corriente, siendo que accedió (el Sr. Jorge ) al cargo de director de la agencia con posterioridad a los hechos, circunstancia esta que era perfectamente conocida por la acusación particular, por lo que no pudo tener intervención alguna en los mismos".

4. Tendría razón la sentencia recurrida si la acusación contra D. Jorge se hubiera efectuado a título de autoría o complicidad en el delito de estafa; pero, como bien alega la parte ahora recurrente y aparece acreditado en autos (folio 598 vuelto) la acusación se formuló a título de encubrimiento conforme a lo dispuesto en el art. 451 CP (equivalente al 17 CP 73), "ante la actitud opaca y obstruccionista mostrada por la entidad bancaria".

Entendemos que, conforme a lo que acabamos de decir, D. Jorge fue acusado de encubridor conforme al nº 2º de ese art. 451 por existir indicios de que había tratado de ocultar documentación bancaria, relativa al caso, conducta que, por la propia definición del delito de encubrimiento, tiene lugar siempre con posterioridad a la ejecución del delito de que se trate. Por tanto, no puede valer aquí la argumentación utilizada en el citado fundamento de derecho 6º de la sentencia recurrida para condenar a la acusación al pago de las costas de la defensa de dicho D. Jorge . Bien podía haber ocurrido que este señor hubiera realizado esa ocultación de prueba, base de la acusación por encubrimiento, aunque no hubiera tenido vinculación alguna con el acusado D. Jaime ni con Viajes Casals S.A., ni con la sucursal bancaria en el momento en que se gestó y consumó la estafa, porque tal ocultación habría sido realizada en una etapa posterior, aquella en que se efectuaron las gestiones de los ahora acusadores particulares con el Banco Popular para obtener la documentación necesaria para las diferentes reclamaciones que hicieron y que desembocaron luego en la querella con que se inició la presente causa (folios 3 y ss. y documentación adjuntada). En tal etapa posterior D. Jorge ya era director de la agencia bancaria que intervino en los presentes hechos, quien comenzó a desempeñar ese cargo poco tiempo después de haberse consumado la estafa, en febrero de 1995, conforme declaró este señor en el acto del juicio oral. La estafa se produjo entre septiembre y noviembre de 1994. Creemos que esa acusación por encubrimiento no fue ni gratuita ni infundada, como queda de manifiesto por el hecho de que, en base a tal acusación, el Juzgado de Instrucción acordó la apertura del juicio oral también contra este señor (auto de 21.11.2000, folios 640 a 643).

Conforme a lo que acabamos de exponer, estimamos que la acusación particular no debió ser condenada al pago de las costas causadas por la defensa del acusado absuelto D. Jorge , por entender que al respecto no hubo actuación procesal con temeridad o mala fe: cuando, tras la prueba practicada en el juicio oral, esta parte acusadora entendió que no se había acreditado algo que pudiera sustentar esa imputación por delito de encubrimiento que había mantenido hasta ese momento, retiró su acusación y ello determinó el correspondiente pronunciamiento absolutorio.

Fue mal aplicado al caso el art. 240.3º LECr.

Hay que estimar este motivo 2º del recurso de la acusación particular.

1. Por último, vamos a referirnos al motivo 3º de este recurso de la acusación particular fundado en el art. 849.2º LECr, en el que se pretende que hubo error en la apreciación de la prueba cuando en los hechos probados de la sentencia recurrida se decía así:

"No consta que el acusado Carlos José , (....) en su condición de director de la agencia núm. 6 de Barcelona de la entidad Banco Popular Español tuviera trato directo alguno con los trabajadores denunciantes ni influyó, directa ni indirectamente, en la decisión de acudir a la ampliación del capital social".

Se impugna este párrafo concreto y la consiguiente triple argumentación que aparece en el párrafo 2º del fundamento de derecho 3º de tal sentencia, con el fin de conseguir la condena del referido D. Carlos José , porque, se dice, participó directamente en los hechos y, por tanto, habría de ser condenado en su condición de cooperador necesario en relación con el delito de estafa por el que viene condenado como autor D. Jaime .

En primer lugar vamos a referirnos a esa pretensión de modificación de los hechos probados de la sentencia recurrida en cuanto amparado en el nº 2º del art. 849 LECr y luego hemos de aludir a esa otra solicitud, que habría de ser la consecuencia de tal modificación fáctica: la posible condena de dicho D. Carlos José .

2. 1. El art. 849.2º LECr constituye una particularidad muy notoria en la tradicional construcción de nuestro recurso de casación penal: era la única norma procesal que permitía impugnar en casación la apreciación de la prueba hecha en la instancia mediante una fórmula que podemos calificar ahora como un caso concreto de interdicción de los arbitrariedad de los poderes públicos (art. 9.3 CE), pues sólo podía aplicarse en supuestos muy concretos en que, habiendo una prueba indubitada sobre un extremo determinado, la Audiencia Provincial la había desconocido y había redactado los hechos probados a espaldas de tal medio probatorio. Pero ello sólo era posible de forma singularmente restrictiva, pues únicamente cabía apreciar ese error del Tribunal de instancia cuando la prueba que lo acreditaba era documental, porque precisamente respecto de esta clase de prueba podía tener la inmediación judicial la misma relevancia en casación y en la instancia, ya que el examen del documento se hace en las propias actuaciones escritas lo mismo por la Audiencia Provincial que conoció del juicio oral que por esta sala del Tribunal Supremo al tramitar el recurso de casación.

   Cuando una prueba documental acredita un determinado extremo y éste tiene relevancia en el proceso de forma tal que pueda alterar alguno de los pronunciamientos de la sentencia recurrida, si además no hay contradicción con algún otro medio probatorio, este nº 2º del art. 849 LECr obliga en casación a alterar los hechos probados de la resolución de la audiencia con la consecuencia jurídica correspondiente.

   Esta era la única vía que existía en nuestro proceso penal para alterar los hechos probados fijados por la Audiencia Provincial tras la celebración de un juicio oral en instancia única, vía particularmente estrecha que trataba de subsanar manifiestos errores de la sentencia recurrida a través de una fórmula que ahora encajaría, repetimos, en el art. 9.3 CE como un caso concreto de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, y que actualmente aparece ampliada en una doble dirección: a) Por lo dispuesto en el art. 5.4 LOPJ, que permite los recursos de casación cuando hay infracción de precepto constitucional, lo que ha permitido conocer en la casación penal de las denuncias por violación del derecho a la presunción de inocencia. b) Por la doctrina de esta sala que en los últimos años viene considerando como prueba documental, a los efectos de este art. 849.2º LECr, a la pericial, para corregir apreciaciones arbitrarias hechas en la instancia cuando hay unos informes o dictámenes que no pueden dejar lugar a dudas sobre determinados extremos.

2. 2. En el caso presente nos hallamos ante una sentencia absolutoria cuyos hechos probados se pretenden modificar para obtener la condena de un acusado absuelto. Por tanto, no cabe aquí fundar tal pretensión en la presunción de inocencia, pero sí en el nº 2º del art. 849, aunque, como exponemos a continuación, no es posible acceder a esa modificación en los hechos probados base del pronunciamiento absolutorio que aquí se impugna.

   Se afirma que hubo contacto e intervención directa y necesaria de D. Carlos José en los hechos objeto de las presentes actuaciones y al efecto se aduce, como pretendida prueba documental, la siguiente:

   1. En primer lugar, la póliza de préstamo concertada con el banco por la señora Filomena , que junto a otros dos trabajadores de Viajes Casals S.A., viene ejerciendo la acusación particular (folios 90 a 98). Ciertamente aparece en esta documentación relativa a este préstamo bancario la firma de tal señora como solicitante del préstamo y la de dicho D. Carlos José como representante del Banco Popular. Pero, dada la forma en que estos contratos se realizan en la práctica mercantil, este documento no acredita que hubiera existido un contacto directo entre Dª Filomena y el citado D. Carlos José . En estos contratos bancarios no hay unidad de acto: se tramita el préstamo por el cliente con el empleado de la oficina correspondiente (no necesariamente con el director) y en ese momento estampa sus firmas el futuro prestatario. Luego lo hace el representante de la empresa prestamista, que puede hacerlo en un momento posterior, y finalmente el corredor de comercio (ahora notario) da fe de la autenticidad de tales dos firmas cuando visita el banco. Por tanto, esta documentación, por más que en ella efectivamente se encuentren las firmas de Dª Filomena y D. Carlos José , no sirve para acreditar ese pretendido contacto directo.

   2. Se citan también al efecto las declaraciones sumariales de D. Fermín (folio 112) y del propio D. Carlos José (folio 183, por error se dice 184). Como reiteradamente tiene dicho esta sala, estas diligencias de carácter personal no son la prueba documental exigida en este art. 849.2º LECr, por más que se encuentren documentadas en las actuaciones.

   3. También señala la parte recurrente a estos mismos efectos los documentos que aparecen unidos a las diligencias previas a los folios 48 y ss. En los folios 48 a 82 aparecen los extractos del movimiento de la cuenta que en la correspondiente agencia del Banco Popular tiene la empresa Viajes Casals S.A. Concretamente al folio 50 constan los movimientos relativos a los presentes hechos. Pero lo que tal prueba acredita nada tiene que ver con este pretendido contacto personal.

   4. A los folios 270 a 272 aparece documentado un auto de la Sección Primera de la Audiencia Provincial por el que se estima un recurso de apelación contra un auto de archivo acordado por el Juzgado de Instrucción, en cuyo texto se considera precipitado ese auto de archivo y se habla de ciertos indicios delictivos como haber destinado el dinero, no a la ampliación de capital, sino a su ingreso en la cuenta de la sociedad hablando de un posible delito de apropiación indebida por esa "distracción" de tales fondos, refiriéndose incluso a un posible acuerdo entre tal banco y tal sociedad para superar el descubierto y la falta de liquidez. Razones, como vemos, favorables a la postura de la acusación particular, pero que sólo puede tener el valor provisional propio de ese momento del procedimiento en que se ordenaba la continuación del trámite de instrucción. Nada puede acreditar tal auto en contra de lo afirmado como hechos probados en la sentencia recurrida.

   5. Por último, los folios 459 a 507 recogen el texto de un contrato del Banco Popular Español S.A. con las compañías aéreas del "Banco Settlement Plan" (BSP) de IATA (Asociación del Transporte Aéreo Internacional) por el que se designa a tal entidad bancaria como banco de compensación para las operaciones de dichas compañías aéreas. Contrato que acredita su existencia y contenido, que pone desde luego de relieve la importancia de este banco en sus relaciones con esas empresas de transporte aéreo, pero que en modo alguno acredita nada en contradicción con lo que la Audiencia Provincial nos relata como hechos probados, tampoco ese contacto directo entre D. Carlos José y los acusadores particulares.

   En resumen, no hay prueba que acredite el error en la apreciación de los medios probatorios denunciados en este motivo 3º.

3. Además, en cualquier caso, es decir, aunque tuviera razón la parte recurrente (acusación particular) en todo lo que se dice en este motivo 3º, también habría de desestimarse éste.

   Se pretende la condena de D. Carlos José (y consiguientemente la de Banco Popular Español S.A. como responsable civil subsidiario) a título de cooperador necesario. Se dice que D. Jaime sólo pudo realizar su estafa por el auxilio que le prestó Carlos José , de modo tal que, sin este auxilio, aquél (Jaime ) no habría podido cometerla, habida cuenta de la forma concreta en que este delito se produjo. En la hipótesis dicha (que tuviera razón la acusación particular en lo que en este motivo nos dice), habría de entenderse, a lo sumo, que quedaron cumplidos los elementos objetivos exigidos para la condena penal de una persona como cooperadora necesaria respecto del comportamiento delictivo por el que otro fue condenado como autor.

   Pero faltaría siempre en este caso el elemento subjetivo, el llamado doble dolo que se exige para condenar a cualquier partícipe en un delito ajeno (inductor, cooperador necesario o cómplice): este partícipe ha de actuar conociendo que el autor principal va a ejecutar o está ejecutando un delito y además que su aportación personal favorece tal ejecución. En el caso presente no existe prueba que pudiera acreditar la realidad de este requisito subjetivo para poder condenar a un imputado como partícipe en un delito cometido por otro.

4. En conclusión, por un lado, no concurren los requisitos que el art. 849.2º LECr exige para acreditar el error en la apreciación de la prueba en los términos exigidos por esta norma procesal. Por otro lado, aunque hubiera de darse la razón al recurrente en la argumentación aquí utilizada para el referido fin, siempre faltaría el dolo necesario para poder condenar a D. Carlos José en calidad de cooperador necesario en el delito de estafa cometido por D. Jaime : no hay prueba de que D. Carlos José conociera que D. Jaime se estaba sirviendo del banco para estafar a varios de los trabajadores de su propia empresa.

   III.

Los de la referida sentencia de instancia, salvo que, por lo que ha quedado expuesto en el fundamento de derecho sexto de la anterior sentencia de casación, no ha de condenarse a la acusación particular al pago de las costas devengadas en la defensa del acusado D. Jorge .

Los demás de la anterior sentencia de casación.

NO HA LUGAR A CONDENAR a la acusación particular al pago de las costas de la defensa de D. Jorge .

Con los demás pronunciamientos de la sentencia recurrida y anulada.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Joaquín Delgado García Cándido Conde-Pumpido Tourón Gregorio García Ancos

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Joaquín Delgado García, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.