STS 529/2000, 27 de Marzo de 2000

Ponente:GIMENEZ GARCIA, JOAQUIN
Número de Recurso:3271/1998
Procedimiento:01
Número de Resolución:529/2000
Fecha de Resolución:27 de Marzo de 2000
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

ESTAFA. El motivo, que recibió el apoyo del Ministerio Fiscal debe ser admitido ya que en efecto, el art. 248 del vigente Código Penal nuclea el tipo de la estafa en la concurrencia de un engaño bastante que el sujeto activo desarrolla ante la víctima, y que justifica el desplazamiento patrimonial con el correspondiente perjuicio para ésta, de suerte que el engaño ha de ser suficiente y proporcional para la consecución del fin apetecido, tanto en clave genérica como en referencia a las concretas condiciones de la persona, por lo que si el ardid empleado no tiene la suficiente apariencia de seriedad y realidad atendidos aquellos factores objetivos y subjetivos, se estaría en presencia de una situación extramuros del Código Penal por ausencia de un elemento normativo del tipo que vertebra el delito de estafa. Se condena a los acusados. Se estima la casación.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

En los recursos de casación por Infracción de Ley que ante Nos penden, interpuestos por las representaciones de A. R. R., Manuel M. R. y Fernando M. S., contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Ciudad Real, Sección Segunda, por delito de estafa, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. JOAQUÍN G. G., siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichos recurrentes representados por los Procuradores Sr. R.N.

y Sra. A.L..

ANTECEDENTES DE HECHO

Primero

El Juzgado de Instrucción nº 2 de Alcázar, incoó Procedimiento Abreviado 81/96, contra A. R. R., Manuel M.R. y Fernando M,.S., por delito de estafa, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Ciudad Real, Sección Segunda, que con fecha 5 de Febrero de 1998 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"PRIMERO.- Por unanimidad declaramos expresamente probado, que los acusados Manuel M. R., A. R. R. y Fernando M. S., todos ellos mayores de edad y sin antecedentes penales, se concertaron a fin de obtener de forma ilícita ciertos beneficios económicos, para lo cual llevaron a cabo el siguiente plan previamente establecido. En primero lugar se desplazaban bien en el vehículo propiedad de A. o de su conocido, a un pueblo o ciudad de la geografía nacional, una vez en la localidad elegían de entre los transeuntes a quien iba a ser su víctima, optando por personas de avanzada edad o con apariencia de escasa formación cultural. Tras ello uno de los acusados, indistintamente, según el rol conferido haría el papel de disminuido psíquico (tonto), acercandose a la víctima preguntándole por una calle o edificio. Seguidamente, establecido el contacto, aparecía en escena otro de los acusados (listo), cuyo papel era hacer creer a la víctima, que entregando una cierta cantidad de dinero, podrían lograr la entrega por parte del disminuido psíquico de unos cupones de ciegos premiados con varios millones de pesetas. A fin de vencer la desconfianza de la víctima se le exhibian, por quien interpretaba el papel de "listo", una lista de los números premiados en donde figuraba como tal el correspondiente cupón que llevaba el "tonto", la que había sido previamente confeccionada por los acusados. Así mismo, el primero exhibia un sobre en donde presuntamente llevaba una cantidad de dinero, que íba a entregar a fin de obtener los cupones premiados, debiendo la víctima hacer lo propio con otra cantidad, que oscilaba según los casos, para luego repartirse el elevado precio con el que presuntamente estaba agraciado el cupón o cupones en cuestión. Mientras dos de los acusados llevaban a cabo dicha representación, el tercero tenía encomendada la vigilancia de las inmediaciones a fin de evitar ser sorprendidos, llevando encima el material necesario para los hechos (cupones, listas, sobre con dinero, etc.) de los cuales hacía entrega en distintos momentos a los otros dos acusados.- SEGUNDO.- A través de dicha puesta en escena del plan preconcebido, el 25 de Mayo de 1996, en la localidad de Albacete, tras un intento no concretado en cuanto a su forma y desarrollo en la C/ P.M., desconciéndose la vícitma, mas tarde en la C/ F., eligieron como vícitma a Jesús G. G., acercándose el acusado A. romero en su papel de "tonto", preguntándole por la oficina de Dragados y Construcciones, interviniendo de inmediato el otro acusado Manuel M. R., como "listo", diciéndole, que a él el anterior le había enseñado unos cupones de los ciegos que estaban premiados, aportando el referido Manuel una lista, facilitada en un momento del desarrollo de los hechos por el también acusado Fernando M.S., quien permanecía en las inmediaciones como vigilante-acompañante, lista en la que figuraban premiados los tres cupones que le habían sido mostrados, ofreciéndose Manuel a hacerle las gestiones al "poseedor" de los cupones en la oficina correspondiente, diciéndole a la víctima que le habían tocado millones, y que podían quedarse con ellos si le daban al "tonto" una pequeña propina, diciéndoles Jesús G., -quien se aprecibió de que el acusado A. R. se hacía el tonto-, que él no quería saber nada y que se marchaba, desconociéndose la cantidad que pretendían obtener, pues en tales momentos intervino la Policía, deteniendo a los tres acusados y el material con el que trabajaban.- TERCERO.- El día 25-7-96, los acusados Manuel M.R. y A. R. R., repitieron los hechos en la localidad de Puertollano, sin que obre acreditado que fuesen acompañados por el acusado Fernando M., acercandose A. en su papel de "tonto" a Jacinto T. R., preguntándole por la oficina del Mopu, interviniendo de inmediato Manuel como "listo", sacando el primero tres cupones de los ciegos, marchándose el segundo y regresando con una lista diciéndole que los tres cupones estaban premiados con 3.800.000 pts. cada uno, y que iba al Banco a sacar dinero, regresando con un sobre que decía contener este, animando a la víctima a hacer lo mismo, para que a cambio de una cantidad de dinero entregado al "tonto" pudieran quedarse con los cupones, acompañando Manuel a la víctima a tal fin a un sucursal del Banco Central de donde extrajo la cantidad de 800.000 pts., las que fueron entregadas al "tonto" a cambio de los tres cupones, marchandose por separado los acusados, diciéndole a Manuel que se esperase, trascurriendo el tiempo sin que regresara, dirigiéndose Jacinto T. a una Administración de lotería, comprobando que no tenían premio alguno dichos cupones, denunciando los hechos en la Comisaría de Policía.- CUARTO.- El día 22 de Agosto de 1997, se trasladaron a la localidad de Tomelloso, los mencionados acusados A. R. y Manuel M., sin que tampoco obre acreditado que con intención de protagonizar idéntica puesta en escena, abordaron en el cruce entre la C/ Veracruz y la C/ socuellamos, a una persona no identificada, sin que haya quedado concretado el exacto desarrollo del plan, pues la rapida actuación de la Policía, advertida por un testigo que se percató del propósito de los acusados, evitó el posible exito de su ilícita actividad.- QUINTO.- No ha quedado probado, que en los hechos que se sucedieron el día 22-4-96, en las inmediaciones de la Plaza de Toros de la localidad de Alcázar de San Juan, y en los que por el mismo procedimiento se propició la entrega de 400.000 pts. por la víctima Ignacio Cortés, tuvieron intervención alguno de los acusados". (sic)

Segundo

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Por unanimidad, QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a los acusados Manuel M. R. y A. ROMERO R., como autores responsables de un delito de estafa, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de UN AÑO DE prisión, con la inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.- Debemos condenar y condenamos a los acusados Manuel M. R., A. R. R. y a Fernando M. S., como autores responsables de una falta de estafa en grado de tentativa a la pena de arresto de cuatro fines de semana para cada uno de ellos.- Debemos absolver y absolvemos al acusado Fernando M., del delito de estafa continuado por el que venía siendo acusado por el Ministerio Fiscal. Los acusados Manuel M. y A. R., indeminzarán en concepto de responsabilidad civil al perjudicado Jacinto Torres en la cantidad de 800.000 pts. de forma solidaria.- Las costas se imponen a los acusados Manuel M. y A. R. en cuanto a todas las causadas en su instancia por partes iguales, y al acusado Fernando M., en la mitad de las costas causadas a su instancia, declarando de oficio la mitad restante dado el delito por el que resulta absuelto.- Para el cumplimiento de la pena impuesta a los acusados, se le abonan el tiempo que hayan estado privados de libertad por esta causa". (sic)

Tercero

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por las representaciones de A. R. R., Manuel M.

R.y Fernando M. S., que se tuvieron por anunciados remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Cuarto

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de A. R. R., formalizó el recurso alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

PRIMERO: Se formula por la vía casacional del artículo 5º, número 4 de la LOPJ.

SEGUNDO: Al amparo de lo dispuesto en el número 1º del art. 849 de la LECriminal.

La representación de Manuel M. R.. y Fernando M. S. basó su recurso alegando los siguientes MOTIVOS: PRIMERO: Por Infracción de Ley por indebida aplicación de los arts. 16,

248, 249 en relación con el 623.4 del C.P. al amparo del art. 849.2 de la LECriminal.

SEGUNDO: En relación a Manuel M. R., al amparo del art. 849 p.2 de la LECriminal.

Quinto

Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, los impugnó; la Sala admitió los mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación el día 20 de Marzo de 2000.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero

Por la representación de A. R.R., Manuel M. R.

y Fernando M.S., condenados en la sentencia de la Audiencia Provincial de Ciudad Real, Sección Segunda, el 5 de Febrero de 1998 como autores de un delito de estafa y de una falta de estafa en grado de tentativa, se formalizan dos recursos de casación que serán estudiados seguida y separadamente.

Segundo

Recurso de A. R. R..

Aparece formalizado por dos motivos.

En el primer motivo, y por el cauce del art. 5 ap. 4º de la LOPJ se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia al no existir prueba de cargo, concretando su denuncia en que en la diligencia de reconocimiento en rueda practicada, no estaba presente ningún letrado, por lo que, en su planteamiento, tal prueba es nula de donde se aboca al vacío probatorio por ser en dicha prueba que la Sala justificó el juicio de certeza sobre la implicación del recurrente en los hechos enjuiciados.

Una denuncia de esta naturaleza obliga a esta Sala a verificar el "juicio sobre la prueba", y el resultado de dicho examen le es totalmente adverso al recurrente en la medida que lejos de lo que tan rotundamente --y con tanta ligereza-- se afirma acerca de la no presencia de letrado, es lo cierto que al folio 117 consta la declaración del recurrente en sede judicial, con presencia de letrado --letrado Sr. García Serrano--, constando al folio 120 la diligencia de reconocimiento en rueda en sede judicial en la que el testigo-víctima, Jacinto Torres identifica al recurrente, siendo tan evidente la presencia del letrado, que al folio 120 vuelto se recoge en la propia diligencia unas preguntas que en dicho acto efectuó el letrado defensor.

Hubo prueba de cargo, y el examen de los autos ha evidenciado la inexistencia de las vulneraciones constitucionales denunciadas.

El motivo debe ser desestimado.

Como segundo motivo, y por el cauce de la Infracción de Ley del art.

849-1º se denuncia la indebida aplicación del art. 623-4º del C.P., falta de estafa en grado de tentativa en base a que en el propio factum --apartado segundo--, se recoge expresamente la afirmación de que la presunta "víctima", se había apercibido de que el que se hacía "el tonto"

--se trata del timo del "tocomocho"-- no lo era tanto y por ello se apartó de la operación.

Razona el recurrente que este dato acreditado evidencia la ausencia de engaño bastante que exige la jurisprudencia para la existencia de la estafa, y por ello debió ser absuelto de la misma y no haber sido condenado como autor de una falta de estafa en grado de tentativa.

El motivo, que recibió el apoyo del Ministerio Fiscal debe ser admitido ya que en efecto, el art. 248 del vigente Código Penal nuclea el tipo de la estafa en la concurrencia de un engaño bastante que el sujeto activo desarrolla ante la víctima, y que justifica el desplazamiento patrimonial con el correspondiente perjuicio para ésta, de suerte que el engaño ha de ser suficiente y proporcional para la consecución del fin apetecido, tanto en clave genérica --idoneidad para engañar a personas de mediana perspicacia y diligencia-- como en referencia a las concretas condiciones de la persona, por lo que si el ardid empleado no tiene la suficiente apariencia de seriedad y realidad atendidos aquellos factores objetivos y subjetivos, se estaría en presencia de una situación extramuros del Código Penal por ausencia de un elemento normativo del tipo que vertebra el delito de estafa --STS de 7 de Noviembre de 1997 entre las más recientes--.

Esta es la situación que se reconoce en la propia sentencia al afirmar que el ardid o engaño careció de la aptitud suficiente para defraudar a la víctima, que se apartó del supuesto negocio que le ofrecían.

La consecuencia de ello es la estimación del motivo y absolución de la falta de estafa lo que se hará con la segunda sentencia.

Tercero

Recurso de Manuel M. R. y de Fernando M. S.

Ambos recurrentes formalizan un mismo recurso a través de dos motivos que vienen a reproducir las denuncias casacionales ya estudiadas en el anterior recurso.

Ambos motivos están formalizados por el cauce del art. 849-2º. Como se sabe, el presupuesto de admisibilidad del cauce casacional escogido es la existencia de "documento" en el preciso sentido que tal término tiene en clave casacional --por todas, STS de 10 de Noviembre de 1995 seguida sin fisuras desde entonces por esta Sala--.

El recurrente denuncia en el primer motivo la inexistencia de engaño bastante en relación al hecho segundo del factum y en relación al segundo motivo se remite a la diligencia de reconocimiento en rueda de la que estima no fue practicada con arreglo a derecho.

De entrada, debe decirse que ninguno de los dos motivos tiene el presupuesto imprescindible para su admisibilidad, pues ni las declaraciones de los testigos, ni el acta de juicio oral, ni la diligencia de reconocimiento en rueda son pruebas documentales.

Con ello ya bastaría para declarar que ambos motivos debieron ser inadmitidos, causa de inadmisión que opera en este momento como causa de desestimación.

Ello no obstante, debe añadirse que en relación al hecho segundo del factum, la prosperabilidad del segundo de los motivos del primer recurrente debe extenderse a los ahora recurrentes de conformidad con lo dispuesto en el art. 903 de la LECriminal.

En relación a la prueba de reconocimiento en rueda, el examen del folio 120, al que se ha hecho referencia, constituyó la prueba de cargo, legítimamente obtenida valorada por la Sala de cargo, legítimamente obtenida valorada por la Sala de instancia para justificar el juicio de certeza, reconocimiento que fue reiterado en el Plenario por la víctima --folio 78 del Rollo de la Audiencia--.

Ambos motivos deben ser desestimados sin perjuicio que les beneficie la estimación del segundo motivo del primer recurrente.

Cuarto

Procede la declaración de oficio de las costas correspondientes al primer recurrente y la imposición de ellas en lo relativo al segundo recurso dada su desestimación.

FALLAMOS

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación formalizado por la representación legal de A. R.R. contra la sentencia de 5 de Febrero de 1998 de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Ciudad Real, la que casamos y anulamos siendo sustituida por la que seguida y separadamente se va a dictar. Se declaran de oficio las costas del presente recurso.

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación formalizado por la representación legal de Manuel M. R. y Fernando M. S. contra la indicada sentencia. Se les imponen las costas del recurso.

Notifíquese esta resolución y la que seguidamente se va a dictar al Ministerio Fiscal y recurrentes y póngase en conocimiento de la Audiencia Provincial de Ciudad Real, con envío de las actuaciones e interesando acuse de recibo.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Alcázar, Procedimiento Abreviado 81/96, seguida por delito de estafa contra Manuel M. R., de nacionalidad española, con D.N.I. nº

--------, nacido en Camas (Sevilla) el día --------, hijo de J. y de F., con domicilio en Huelva, c/C.N.6.; Fernando M.

S., de nacionalidad española, con D.N.I. nº --------, nacido en Camas (Sevilla) el día -------, hijo de Manuel y de Ascensión, con domicilio en Montequinto Dos Hermanas (Sevilla), c/ H.C.N.1.; y A. R. R., de nacionalidad española, con D.N.I. nº ---------nacido en Algeciras (Cádiz) el día -------, hijo de A. y de I., con domicilio en Sevilla, c/C.D.A.N.2.2. Parque Alcosa, todos con instrucción y sin antecedentes penales, de ignoradas solvencias y en situación de libertad provisional por esta causa, se ha dictado sentencia por la Audiencia Provincial de Ciudad Real, Sección Segunda, que ha sido CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE por la pronunciada en el día de hoy, por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen y bajo Ponencia del Excmo. Sr. D. JOAQUÍN G.G., se hace constar lo siguiente:

Unico.- Se mantienen los de la resolución recurrida.

Unico.- Por las argumentaciones contenidas en la sentencia casacional, debemos absolver y absolvemos a los recurrentes A. R. R., Manuel M.R. y Fernando M. S. de la falta de estafa en grado de tentativa de que han sido condenados, manteniendo el resto de los pronunciamientos de la sentencia casada.

Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a A. R. R., Manuel M. R.

y Fernando M.S., de la falta de estafa en tentativa de que venían siendo condenados.

Se mantienen el resto de pronunciamientos civiles y penales incluido el referente a las costas de la sentencia casada de 5 de Octubre de 1998 dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Ciudad Real.