STS 1151/2003, 10 de Septiembre de 2003
| Ponente | D. Juan Saavedra Ruiz |
| ECLI | ES:TS:2003:5434 |
| Número de Recurso | 2015/2002 |
| Procedimiento | PENAL - RECURSO DE CASACION |
| Número de Resolución | 1151/2003 |
| Fecha de Resolución | 10 de Septiembre de 2003 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a diez de Septiembre de dos mil tres.
En el recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley, que ante Nos pende, interpuesto por la representación de Romeo , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Sexta, que absolvió a Romeo del delito de alzamiento de bienes del que era acusado por la acusación particular y le condenó como autor de un delito de estafa; los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Saavedra Ruiz, siendo parte el Ministerio Fiscal y estando representado el recurrente por la Procuradora Doña María Jesús González Diez, siendo parte recurrida la Compañía Mercantil MESALLES, S.A., representada por la Procuradora Doña Esperanza Azpeitia Calvin.
El Juzgado de Instrucción nº 22 de los de Barcelona, incoó Procedimiento Abreviado nº 150/99, contra Romeo , por delitos de estafa y alzamiento de bienes y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Sexta, que con fecha ocho de mayo de dos mil dos, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:
"HECHOS PROBADOS: Primero.- El acusado D. Romeo , mayor de edad y ejecutoriamente condenado en sentencia de 24-02-97, por delito de estafa, a pena de un mes y un día de arresto mayor, actuando en representación de la mercantil Sindax, S.A., de la que era administrador único, en 7 de mayo de 1993, concertó préstamo con la mercantil Mesalles, S.A., que estaba representada por D. Jesús Mesalles Cortí, recibiendo entonces un total de 23 millones de pesetas, a devolver en un año, pagados mediante tres cheques, uno que importaba nueve millones de pesetas y dos más de siete millones de pesetas, todos ellos librados a favor de Sindax, S.A..- El préstamo se documentó en escritura pública en la misma fecha, si bien aparecía como "reconocimiento de deuda y mandato", de manera que la empresa representada por el acusado señalaba que era titular de diversas fincas y otorgaba mandato irrevocable a favor de la Cía Mesalles, S.A. para que pudiera proceder a la venta de los inmuebles a fin de satisfacer el importe del préstamo más dos millones trescientas mil pesetas de intereses, obligándose igualmente la mandante a no enajenar, gravar ni hipotecar por su cuenta las fincas.- El mismo día, en documento privado, ambos contratantes hicieron manifestación complementaria al precedente negocio, señalando de una parte que las fincas objeto del contrato se referían a las integrantes del nº NUM000 de CALLE000 de Barcelona, un total de ocho apartamentos, y a las integrantes del edificio nº NUM001 de CALLE001 de Barcelona, cinco viviendas en total. Asimismo se hizo constar que de cada venta de uno de los inmuebles Mesalles, S.A., haría suya la cantidad de dos millones seiscientas cincuenta mil pesetas.- El acusado vendió, en 25 de mayo de 1993 a la sociedad BCN Inmuebles en Renta S.L. las cinco viviendas de CALLE001 , por un precio total de doce millones quinientas mil pesetas, otorgando escritura pública; asimismo, en misma fecha, vendió y otorgó escritura pública a la misma sociedad anterior, de cuatro viviendas de las integradas en el edificio de CALLE000 antes indicado, por un precio de doce millones de pesetas.- En 13 de mayo de 1993, vendió a D. Gregorio , por un precio de un millón setecientas cincuenta mil pesetas, la vivienda sita en piso NUM002 , NUM003 del edificio de CALLE000 , y por un millón setecientas cincuenta mil el piso NUM004 , NUM002 del mismo edificio, y por mismo precio el piso NUM003 , NUM002 .- En 17 de mayo de 1993 vendió, por precio de 3.800.000 ptas. el piso NUM003 , NUM003 del edificio de CALLE000NUM000 , al matrimonio formado por D. Juan Alberto y Doña Ana ".
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS: Que debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS a Romeo del delito de alzamiento de bienes del que era acusado por la acusación particular, y debemos CONDENARLE y CONDENAMOS, como autor criminalmente responsable de un delito de estafa, ya definido, a la pena de DOS AÑOS DE PRISION MENOR, con sus accesorias de suspensión en empleo y cargo público durante el tiempo de condena. Se le imponen la mitad de las costas del juicio, declarando de oficio el resto.- En calidad de responsable civil indemnizará a la mercantil MESALLES S.A., en veintitrés millones de pesetas, declarándose responsable civil subsidiaria del pago de dicha cantidad a la entidad SINDAX, S.A.".
Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley, por la representación de Romeo , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente, formalizó su recurso, alegando los motivos siguientes: PRIMERO.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del número 3º del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por no haberse resuelto en la sentencia todos los puntos que han sido objeto de la defensa. SEGUNDO.- Por infracción de ley, al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por inaplicación de los artículos 113 y 114 del C.P. de 1973, 666.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y Disposición Transitoria Undécima del C.P. de 1995. TERCERO.- Por infracción de ley, al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida en la sentencia recurrida del artículo 528 del Código Penal de 1973, dados los hechos declarados probados en dicha sentencia no hay engaño antecedente, causante y bastante en la conducta del ahora recurrente. CUARTO.- Por infracción de ley, al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida en la sentencia recurrida del artículo 528 del C.P. 1973 al no darse los elementos del tipo por el que mi mandante ha sido condenado.
Instruidas las partes del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.
Realizado el señalamiento para Fallo, se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 5 de septiembre de 2003.
El motivo inicial se acoge al quebrantamiento de forma del artículo 851.3 LECrim. "por no haberse resuelto en la sentencia todos los puntos que han sido objeto de la defensa". Como cuestión previa por ésta se suscitó la prescripción del delito de estafa como artículo de previo y especial pronunciamiento "y para el supuesto de no estimarse la prescripción invocada se solicitaba que se plantease una cuestión de inconstitucionalidad por vulnerarse el principio de igualdad". La Sala provincial, fundamento de derecho segundo, resuelve la cuestión principal y en relación con la cuestión suscitada subsidiariamente la sentencia no contiene respuesta alguna.
Conforme a la doctrina de esta Sala para que prospere el vicio casacional denunciado, llamado también incongruencia omisiva, es necesario que la parte deduzca en tiempo y forma, en los escritos de calificación provisional o definitiva generalmente, una verdadera pretensión jurídica cuya resolución alcance y sea relevante para el fallo, respuesta que debe ser expresa o bien tácita siempre que la solución acordada sea absolutamente incompatible con la pretensión de la parte. La aplicación de esta doctrina a la sugerencia de una de las partes sobre el planteamiento de una cuestión de inconstitucionalidad, que el propio artículo 35.1 L.O.T.C. menciona, necesariamente debe ser objeto de ciertas matizaciones. En primer lugar, porque no se trata en rigor del ejercicio de una pretensión jurídica sino de la sugerencia de una iniciativa ajena en cualquier caso al poder dispositivo de las partes en la medida que la misma en definitiva corresponde a la libre voluntad del Tribunal y por ello la decisión de éste no está sujeta al sistema ordinario de recursos. La cuestión de inconstitucionalidad es un instrumento puesto a disposición de los Jueces y Tribunales que tiene como finalidad el control de una norma jurídica que el Tribunal considere que puede ser contraria a la Constitución precisamente porque está obligado a aplicar la legislación ordinaria y el Texto fundamental. Y en segundo lugar, porque no habiendo sido atendida la petición de la defensa ello no impide a ésta intentarlo "de nuevo en las sucesivas instancias o grados en tanto no se llegue a sentencia firme", como reza el último inciso del artículo 35.2 L.O.T.C., de forma que la respuesta negativa, o incluso la falta de respuesta, en una instancia inferior no impide la iniciativa ante la superior. Por otra parte, la cuestión de inconstitucionalidad es un recurso extremo y riguroso que exige concreción y sólido fundamento, sin que en el presente caso puedan advertirse las razones de dicha petición.
El motivo debe ser desestimado.
Acogiéndose al amparo del artículo 849.1 LECrim. se denuncia a continuación la inaplicación de los artículos 113 y 114 C.P. 1973, 666.3 LECrim. y Disposición Transitoria Undécima C.P. 1995. El desarrollo del motivo se refiere a la desestimación de la prescripción del delito de estafa en el fundamento jurídico segundo de la sentencia impugnada.
Tiene razón ésta cuando afirma que el argumento defensivo carece de razón porque supone la aplicación conjunta del Código Penal derogado y el vigente, lo que es contrario a la Disposición Transitoria segunda del C.P. 1995 que se refiere a "la aplicación de las normas completas de uno u otro Código", para determinar la ley más favorable. Teniendo en cuenta las calificaciones jurídicas esgrimidas y la pena resultante de las mismas, el tiempo de prescripción del delito de estafa en este caso sería el de cinco años (artículos 131.1 C.P. 1995 y 113 C.P. 1973). Sin embargo, la defensa lo que pretende es eludir dicho plazo mediante la aplicación de la Disposición Transitoria Undécima del Código vigente, para corregir lo dispuesto en el artículo 113 del Código anterior, lo que supone desconocer el principio de aplicación completa de las normas de uno u otro Código. Sin perjuicio de la referencia que constituye la tabla de equivalencias de la Disposición Transitoria mencionada, lo cierto es que la misma no tiene la finalidad pretendida por el recurrente, sino la de adaptar las penas mencionadas en la legislación penal especial o en las leyes procesales al nuevo elenco de penas establecido en el Código vigente.
El motivo también debe ser desestimado.
También los motivos tercero y cuarto, que examinaremos conjuntamente atendido su contenido, se apoyan en la ordinaria infracción de ley del artículo 849.1 LECrim. para denunciar la aplicación indebida del artículo 528 C.P. 1973, pues "dados los hechos declarados probados ...... no hay engaño antecedente, causante y bastante en la conducta del ahora recurrente" y por "no darse los elementos del tipo por el que mi mandante ha sido condenado".
Según reiterada Jurisprudencia del Tribunal Supremo los elementos que configuran el delito de estafa son los siguientes: 1º.- el engaño precedente o concurrente, verdadero elemento nuclear del delito, que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo o adecuado para provocar el error del sujeto pasivo; 2º.- dicho engaño ha de ser bastante, es decir, suficiente o proporcional para la efectiva consumación del fin propuesto, debiendo tener la suficiente entidad para que la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, valorándose dicha inidoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto engañado y de las demás circunstancias concurrentes en el caso concreto, añadiendo la Jurisprudencia que dicha maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de realidad y seriedad suficiente para engañar a personas de mediana perspicacia y diligencia, complementándose la idoneidad abstracta con la suficiencia en el específico caso de que se trate (S.S.T.S. 1128, 1469, 634/00 o 1855/01); 3º.- la originación y producción del error esencial en el sujeto pasivo, al que ya nos hemos referido, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial; 4º.- el acto de disposición patrimonial con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, consecuencia del error señalado y, en definitiva, del engaño desencadenante del mismo, que ha de ser entendido, genéricamente, como cualquier comportamiento de la persona inducida a error que arrastre o conlleve de forma directa la producción de un daño patrimonial propio o de un tercero, no siendo necesario que concurran en una misma persona la condición de engañado y de perjudicado; 5º.- el ánimo de lucro como elemento subjetivo del injusto, exigido hoy de manera explícita por el artículo 248 C.P., es decir, el propósito por parte del sujeto activo de obtener una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia; y 6º.- la relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente en la estafa el dolo sobrevenido a la celebración del negocio de que se trate (por todas S.T.S. 1649/01 y las citadas en la misma). En relación con esto último, la figura del contrato criminalizado estará presente siempre que antes o en el momento del otorgamiento la voluntad del sujeto pasivo se obtenga mediante la puesta en escena del engaño "bastante", produciéndose un error en el mismo, que determine su voluntad en el sentido apetecido por el sujeto activo, que de otra forma no habría tenido lugar, obteniendo aquél la prestación correspondiente al contrato mediante el desplazamiento patrimonial referido más arriba (síntesis reflejada en la S.S.T.S. 348 y 642/03).
En el fundamento jurídico cuarto la Audiencia Provincial motiva convincentemente las razones de la subsunción de los hechos, con aportaciones de orden fáctico que complementan el relato histórico, en el tipo penal aplicado. Existe engaño porque el ahora recurrente ofreció como garantía para la devolución del préstamo una serie de viviendas otorgando incluso al acreedor "mandato para su venta y comprometiéndose a no enajenarlas, mandato y obligación modificadas por el documento privado suscrito en la misma fecha que, además de delimitar los inmuebles que se ofrecían como garantía, determinaba la cantidad que el prestamista recibiría por cada venta", concluyendo con toda razón que sin dichas garantías el contrato de préstamo no se hubiese llevado a cabo. Y el engaño es bastante teniendo en cuenta no sólo el otorgamiento de los dos documentos mencionados sino igualmente la entidad de los bienes dados en garantía y las especiales cautelas que en relación con su enajenación establecieron las partes. Sin embargo, dichas estipulaciones no se cumplieron por el acusado, alegando circunstancias sobrevenidas que impidieron la devolución del préstamo. El Tribunal de instancia no alcanza la convicción de la realidad de lo alegado por aquél y estima que su propósito inicial alcanzaba ya el incumplimiento. Ello además lo infiere de una serie de hechos que corroboran dicha convicción, entre otros, el ofrecimiento como garantía de determinadas fincas que fueron pagadas precisamente con el dinero recibido en préstamo; la premura en la venta que "hace sospechar que ya se había acordado al tiempo de ofrecerlas como garantía, la obtención del menor precio del que se había pagado desbarata que responda a operación con lógica mercantil"; en otros casos se constata la realización de una operación de venta antes de ofrecer la finca como garantía; también la falta de concreción de las deudas que dice satisfechas el acusado pagadas con dinero procedente de la venta de las fincas; por último, valora la Sala otros hechos periféricos como es que el acreedor ya no logró localizar al deudor pocos días después de la entrega del dinero. Todo ello no es desde luego arbitrario o ilógico sino conforme a las reglas de experiencia. Acreditada de esta forma la intención inicial del acusado la concurrencia de los demás elementos del delito de estafa se deduce directamente del hecho probado.
Por todo ello, el motivo debe ser desestimado.
Ex artículo 901.2 LECrim. las costas del recurso deben ser impuestas al recurrente.
III.
QUE DEBEMOS DECLARAR y DECLARAMOS NO HABER LUGAR al recurso de casación dirigido por Romeo por quebrantamiento de forma e infracción de ley frente a la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Sexta, en fecha 08/05/02, en causa seguida al mismo por delitos de estafa y alzamiento de bienes, con imposición al referido de las costas del recurso.
Comuníquese la presente resolución a la Audiencia de procedencia a los efectos oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Juan Saavedra Ruiz , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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