STS, 30 de Abril de 2001

PonentePREGO DE OLIVER Y TOLIVAR, ADOLFO
ECLIES:TS:2001:3555
Número de Recurso409/2000
ProcedimientoPENAL - 01
Fecha de Resolución30 de Abril de 2001
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

D. ENRIQUE BACIGALUPO ZAPATERD. ADOLFO PREGO DE OLIVER TOLIVARD. ANDRES MARTINEZ ARRIETAD. PERFECTO AGUSTIN ANDRES IBAÑEZD. ENRIQUE ABAD FERNANDEZ

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a treinta de Abril de dos mil uno.

En el recurso de casación por vulneración de preceptos constitucionales e infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por el procesado Juan Francisco , contra Sentencia dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Lérida, que le condenó por delito contra la salud pública, los Excmos. Sres. Magistrados componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr. Llorens Valderrama.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción núm. 3 de Lérida instruyó Sumario con el número 2 de 1999, contra Juan Francisco , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de la misma Capital (Sec. 1ª) que, con fecha doce de abril de dos mil, dictó Sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

    PRIMERO.- Resulta probado y así se declara que a partir de una serie de informaciones recibidas a finales del mes de noviembre de 1999 la Policía Autonómica procedió a investigar la actividad que se desarrollaba en el interior del establecimiento denominado DIRECCION000 , sito en la c/ DIRECCION001 nº NUM000 , bajos, Lleida, propiedad de Valentina aunque regentado por su esposo Juan Francisco , mayor de edad y sin antecedentes penales computables en esta causa, comprobando a través de las vigilancias llevadas a cabo desde aquella fecha ya no solo la práctica inactividad de aquel establecimiento sino además la presencia de consumidores habituales de sustancias estupefacientes que se dirigían a aquel establecimiento y salían de él tras permanecer escasos minutos.

    Así las cosas, sobre las 21:15 horas del día 11 de diciembre de 1999, interceptaron a la salida de aquel establecimiento a MARC G.Q. hallando en su poder una bolsa de plástico de color blanco que contenía 2'47 grs. netos (2'62 grs. brutos) de sustancia estupefaciente conocida como cocaína y que allí había adquirido por el precio de 25.000 ptas.

    SEGUNDO.- Momentos después, y una vez organizado el operativo necesario, se procedió a la práctica de la diligencia de registro de aquel establecimiento, contando para ello con el consentimiento de la propietaria y en presencia de dos testigos, hallando una serie de efectos e instrumentos destinados a la ilícita actividad que allí se desarrollaba tales como una báscula de precisión, bolsas de plástico agujereadas y glucosa, además de una elevada suma de dinero en efectivo (145.000 ptas.); asimismo, y en el interior de la caja destinada a alojar los diferenciales de la luz, se intervino una placa de sustancia estupefaciente conocida como haschís con un pesaje total de 239'5 grs. que el acusado reconoció como propia. Por último, y en el momento de proceder al cacheo del acusado se le halló, en el interior de su bolsillo izquierdo del pantalón, una bolsita que contenía cocaína, con un peso total de 0'76 grs. netos.

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    FALLO: Condenamos al acusado Juan Francisco como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública, anteriormente definido, a la pena de NUEVE AÑOS DE PRISIÓN, MULTA DE QUINIENTAS MIL PESETAS, INHABILITACIÓN ESPECIAL para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales.

    Acordamos el comiso del dinero intervenido y la destrucción de la droga ocupada así como de los restantes efectos aprehendidos.

    Conclúyase en legal forma la pieza de responsabilidad civil de Juan Francisco .

    Y en cuanto al cumplimiento de la pena privativa de libertad impuesta abonamos al acusado el tiempo total de privación de libertad sufrido por esta causa, sino le hubiere sido abonado en otra distinta.

    La presente resolución no es firme al ser susceptible de recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, a preparar ante esta Sala en el plazo de cinco días a contar desde la última notificación, mediante escrito suscrito por Abogado y Procurador.

  3. - Notificada la Sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por vulneración de preceptos constitucionales e infracción de Ley, por el procesado Juan Francisco , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso, alegando los motivos siguientes:

    MOTIVO PRIMERO.- Error de hecho en la apreciación de la prueba, al amparo del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

    MOTIVO SEGUNDO.- Infracción de Ley, al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación del artículo 368 del Código Penal.

    MOTIVO TERCERO.- Infracción de Ley, al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación de los artículo 368 y 369 del Código Penal.

    MOTIVO CUARTO.- Infracción de Ley, al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por incorrecta aplicación del artículo 368 del Código Penal.

    MOTIVO QUINTO.- Infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia consagrado en el artículo 24.2 de la Constitución.

  4. - El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso interpuesto apoyando el motivo cuarto por infracción de Ley e impugnando el resto; la Sala admitió el recurso, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

  5. - Realizado el señalamiento para Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día veintiocho de febrero de dos mil uno y una vez terminado el acto se remitió fax a la Audiencia Provincial de Lérida participándole la resolución acordada. Y dado que el Magistrado Ponente de la presente causa, el Excmo. Sr. Don Adolfo Prego de Oliver y Tolivar, no pudo dictar sentencia, en el plazo otorgado por la Ley, por encontrarse de baja por enfermedad, se procedió prorrogar el término ordinario de diez días para dictar sentencia establecido en el artículo 899 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en cuarenta días hábiles más a adicionar a los anteriores.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La Sentencia dictada el 12 de abril de 2000 por la Audiencia Provincial de Lérida condena al acusado como autor de un delito de tráfico de estupefacientes gravemente dañosos para la salud, de los artículos 368 y 369.2º, a la pena de nueve años de prisión y multa de 500.000 pesetas. Y contra ella formaliza el condenado cinco motivos de casación, por infracción de Ley penal sustantiva (motivos segundo, tercero y cuarto), error en la valoración de la prueba (motivo primero) y vulneración de la presunción de inocencia (motivo quinto), que por exigencias de una mejor sistematización de las cuestiones planteadas, se resolverán en orden distinto al de su formulación.

SEGUNDO

El motivo quinto, amparado en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución Española.

Alega el recurrente que no ha habido prueba de cargo alguna que demuestre su autoría en la venta de la cocaína (2'47 grs. netos) intervenida por la Policía a un cliente del bar cuando salía del local, ni que pruebe la finalidad de destinar al consumo ajeno los 239'85 gramos de haschís que la Policía encontró en el local durante la diligencia de registro.

El motivo debe ser parcialmente estimado:

  1. / Respecto a la venta de la bolsita de cocaína ocupada por la Policía a una persona que salía del local del acusado, no dispuso la Sala de instancia de suficiente prueba de cargo capaz de desvirtuar su presunción de inocencia. En efecto, el acusado siempre negó haber vendido la cocaína ocupada; los Agentes de Policía que depusieron como testigos en ningún momento vieron cuando, donde ni a quien compró esa sustancia el tenedor de ella. Y éste a su vez nunca dijo que el acusado se la hubiese vendido: ante la Policía declaró haberla comprado "a un señor de raza magrebí" cuyo nombre desconocía. Durante el Sumario no declaró ni se practicó una rueda de reconocimiento para determinar si ese vendedor, designado por su raza, era o no el acusado. Y en el Juicio Oral el mismo testigo negó que el vendedor a quien se refirió en la declaración policial fuese el acusado, aclarando que aquél no era camarero sino un cliente del bar.

    En tales condiciones el solo dato de ser el acusado magrebí y ser quien regenta el bar no es bastante para inferir lógicamente su autoría de la venta, ya que, no constando si había o no otras personas en el establecimiento de iguales características, tal deducción no es una conclusión razonable, ni puede valorarse como una prueba de cargo contra el acusado.

  2. / Distinta es la resolución que el motivo merece respecto a la posesión por el acusado de haschís que se le intervino. La diligencia de registro legalmente practicada prueba esa tenencia en el interior del local, siendo su peso total de 239'85 gramos. Y el propio acusado reconoció que la droga le pertenecía.

    Por lo tanto el dato objetivo de la posesión de esa cantidad de haschís por el acusado tiene el suficiente sustento probatorio.

    En cuanto al fundamento del propósito o intención de destinar la droga al consumo ajeno constituye una cuestión propia del motivo casacional por infracción de Ley penal sustantiva, que no pertenece a la esfera de la presunción de inocencia.

    Es reiterada doctrina de esta Sala que no pertenecen al ámbito de la presunción de inocencia los elementos subjetivos del injusto típico, ya que por su naturaleza espiritual e inaprensible para los sentidos no son susceptibles de prueba directa, y han de deducirse mediante juicios de inferencia a partir de los datos y circunstancias objetivas acreditadas; cuestión que debe impugnarse por la vía de la infracción de Ley al amparo del artículo 849.1º de la ley de Enjuiciamiento Criminal.

    Por lo expuesto, el motivo quinto se estima parcialmente, apreciandose la vulneración de la presunción de inocencia respecto a la venta de cocaína y desestimandose respecto al haschís.

TERCERO

El motivo primero se formaliza al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denunciando un doble error en la valoración de la prueba: de una parte tener por probado que los efectos e instrumentos hallados estaban "destinados a la ilícita actividad que allí se desarrollaba (...)" (Hecho probado 2º); y de otra parte la omisión en el relato fáctico de que el acusado era "consumidor habitual de sustancias estupefacientes".

El primer error se sustenta según el recurrente en el documento médico obrante a los folios 31 y 32 del Rollo, y en los resguardos de ingresos de los folios 34 a 43. Y el segundo error en los informes médicos de los folios 69 y 71 y siguientes.

  1. / Sabido es que el error valorativo que autoriza este motivo casacional exige la concurrencia de ciertos requisitos reiteradamente señalados por esta Sala: a) ha de fundarse en una verdadera prueba documental y no de otra clase -como las pruebas personales por más que estén documentadas-; b) que evidencie el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; c) sin que el dato que el documento acredite se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba; y d) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de Derecho que no tienen aptitud para modificarlo (Sentencias de 24 de enero de 1991; 22 de septiembre de 1992; 13 de mayo y 21 de noviembre de 1996; 11 de noviembre de 1997; 27 de abril y 19 de junio de 1998, entre otras).

  2. / A partir de esta doctrina el motivo debe desestimarse:

A.) Respecto al primer error alegado porque ninguno de los documentos invocados en su propia literalidad contradicen directamente la afirmación fáctica que se reputa errónea: a) el documento médico de los folios 31 y 32 es un informe de alta de la hija del acusado en el que se prescribe una determinada medicación, cuyo contenido no prueba por sí mismo y directamente que la balanza de precisión tuviese por finalidad pesar la medicación prescrita a la niña. Una medicación que se determina no solo en miligramos, sino también por número y porción de comprimidos (1+1/8 comprimidos cada 24 horas). La utilización de la balanza para el pesaje del medicamento es una mera deducción de base argumental no directamente probada por el contenido literal del documento invocado. Las referencias probatorias al contenido de las declaraciones del acusado son a su vez ajenas al cauce casacional utilizado por tratarse de prueba personal y no documental en los términos ya dichos.- b) Los documentos de ingresos para la realización de diversos pagos no acreditan otra cosa que éstos, y nada prueban por sí mismos acerca del origen del dinero encontrado durante el registro, por lo que es obvio que, al margen de suposiciones y conjeturas y fuera de argumentaciones deductivas, tales documentos, por su eficacia demostrativa directa y literosuficiente no acreditan el error aducido en el motivo.

B.) Respecto al segundo error consistente en la omisión de la condición de "consumidor habitual de sustancias estupefacientes" en el acusdo, la desestimación del motivo es obligada. En efecto los informes médicos no afirman tal cosa en el acusado sino el mero dato de que el acusado "refiere" ser consumidor. Es decir, los facultativos no dictaminan que tal sea su opinión científica sino que se limitan a recoger lo dicho por el interesado; de donde se sigue que en tal extremo no estamos ante un dictamen pericial, sino ante un testimonio de referencia escrito, cuyo valor casacional a los efectos que aquí interesan es nulo, por no tratarse de una prueba documental propiamente dicha sino de una prueba personal documentada.

Por todo lo expuesto el motivo primero se desestima.

CUARTO

El motivo segundo, formalizado a través del artículo 849.1º, por indebida aplicación del artículo 368 del Código Penal, se articula condicionado a la estimación del motivo primero por lo que la desestimación de éste conduce necesariamente a la desestimación de aquél.

El motivo segundo se desestima.

QUINTO

El tercero lo es también al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida aplicación de los artículos 368 y 369 del Código Penal. Formulación incorrecta por abarcar la infracción de dos normas penales sustantivas que debieron combatirse en motivos diferenciados, lo que exigirá ahora su examen por separado:

  1. / Respecto al artículo 368 del Código Penal procede la parcial estimación del motivo, como consecuencia de la estimación del motivo quinto. Admitido en éste que no ha dispuesto la Sala de instancia de prueba de cargo suficiente para tener por probada la venta de cocaína por parte del acusado, no cabe apreciar su comisión del delito de tráfico de drogas en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud. No obstante se aprecia la de posesión para el tráfico de sustancia no gravemente dañosa a la salud, en la tenencia no discutida por parte del acusado de 239'85 gramos de haschís; cantidad que supera con mucho los 50 gramos en que la doctrina de esta Sala sitúa el límite máximo de esta sustancia que puede considerarse compatible con un propósito de autoconsumo (Sentencias de 4 de mayo de 1990; 22 de noviembre y 12 de diciembre de 1994; 17 de octubre de 1995; y 25 de junio de 1997), por lo que la cantidad poseída es por sí misma en este caso un dato objetivo suficiente para inferir razonablemente que el acusado tenía en su poder esa sustancia para dedicarla al menos en parte al consumo de terceras personas.

  2. / Por lo que se refiere al artículo 369.2º el motivo debe estimarse: este subtipo agravado es aplicable cuando los hechos fueren realizados en establecimientos abiertos al público por los responsables o empleados de los mismos. Subtipo que como ya dijo esta Sala en Sentencia de 1 de marzo de 1999 en supuestos de posesión para el tráfico precisa para su apreciación la proyección del ánimo tendencial sobre el ámbito del local, es decir, que cuando se trata de conductas posesorias la aplicación de la agravación precisará la acreditación de que la finalidad requerida en el tipo básico planeaba ser desarrollada en tal establecimiento, excluyéndose con ello los supuestos en que el local es mero depósito transitorio de la sustancia poseída. En tal sentido esta Sala ya declaró en Sentencia de 17 de julio de 1991 que el subtipo agravado no permite una interpretación extensiva y cuando la finalidad de tráfico en el local no se consigne queda sólo a efectos penales la simple tenencia ilícita con tendencial y genérico ánimo de favorecer el consumo.

En el presente caso los hechos probados reflejan una posesión "en el local" pero no contiene nada que permita afirmar que el tráfico o transmisión a terceros a que tal droga estaba destinada -en tanto que propósito del sujeto obtenido racionalmente como juicio de inferencia- habría de desenvolverse precisamente en el ámbito de ese local.

Por lo expuesto el motivo tercero debe parcialmente estimarse.

SEXTO

El motivo cuarto, amparado en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia la incorrecta aplicación del artículo 368 del Código Penal al imponer al acusado pena de multa sin que conste en la Sentencia el valor de la droga ocupada.

El motivo debe estimarse.

Como ya señaló esta Sala en Sentencia de 25 de septiembre de 1995, no existiendo en el Código Penal actual un precepto como el artículo 74 del Código Penal anterior que fijaba un límite mínimo a la multa como sanción pecuniaria por delito, y no constando acreditado el valor de la droga objeto de tráfico que constituye un dato esencial para determinar la cuantía de la pena de multa conforme al artículo 368 del Código Penal actual, no resulta posible cuantificar la multa y debe, en consecuencia, prescindirse de dicha pena.

El motivo cuarto se estima.

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación por vulneración de preceptos constitucionales e infracción de Ley, interpuesto por el procesado Juan Francisco , contra Sentencia, de fecha doce de abril de dos mil, dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Lérida, en causa seguida contra el mismo por delito contra la salud pública, estimando parcialmente los motivos tercero por infracción de Ley y quinto por vulneración de preceptos constitucionales y en su totalidad su motivo cuarto por infracción, desestimado los motivos primero y segundo, y en su virtud casamos y anulamos la Sentencia dictada por dicha Audiencia con declaración de las costas de oficio.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- Excmos. Sres. Don Enrique Bacigalupo Zapater; Don Adolfo Prego de Oliver y Tolivar; Don Andrés Martínez Arrieta; Don Perfecto Andrés Ibañez; Don Enrique Abad Fernández; Firmado y Rubricado.-

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a treinta de Abril de dos mil uno.

En la causa que en su día fue tramitada por el Juzgado de Instrucción número 3 de los de Lérida, fallada posteriormente por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de la misma Capital y que por Sentencia de Casación ha sido casada y anulada en el día de la fecha, y que fue seguida por delito contra la salud pública, contra Juan Francisco , nacido en Tetuán (Marruecos), el día 29 de noviembre de 1960, hijo de Cristobal y de Cristina , con pasaporte nº NUM001 , con antecedentes penales no computables en esta causa, de ignorada solvencia y privado de libertad por esta causa desde el día 12 de diciembre de 1999 hasta la actualidad interno en el Centre Penitenciari "Ponent" de esta Ciudad por esta causa, (salvo ulterior comprobación); la Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo Ponencia del Excmo. Sr. Don Adolfo Prego de Oliver y Tolivar, hace constar los siguientes:

ÚNICO.- Se dan por reproducidos todos los antecedentes de hecho y hechos probados de las Sentencias de instancia y casación, con la salvedad siguiente: se añade al relato de Hechos Probados la frase ""No consta la identidad de la persona que vendió a Marc G.Q. la cocaína que le fue ocupada por la Policía.""

PRIMERO

Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública del artículo 368 del Código Penal en su modalidad de tenencia o posesión para el tráfico de sustancia no gravemente dañosa para la salud (haschís). Y ello por las razones ya expresadas en nuestra anterior Sentencia de Casación que aquí se dan por reproducidas.

SEGUNDO

Se da por reproducido el Fundamento de Derecho Tercero de la Sentencia de instancia en lo que atañe a la autoría del acusdo y no concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad.

TERCERO

La pena imponible se limita a la privación de libertad, que en este caso ha de ser la de un año de prisión, sin imposición de multa por las razones ya expuestas en nuestra Sentencia de Casación y que en ésta segunda damos por reproducidas.

Que debemos condenar y condenamos a Juan Francisco como autor de un delito contra la salud pública a la pena de UN AÑO DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante igual tiempo.

Y ratificamos en los demás los restantes pronunciamientos -con exclusión del relativo a la pena de multa- contenidos en la Sentencia recurrida que aquí damos por reproducidos.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- Excmos. Sres. Don Enrique Bacigalupo Zapater; Don Adolfo Prego de Oliver y Tolivar; Don Andrés Martínez Arrieta; Don Perfecto Andrés Ibañez; Don Enrique Abad Fernández; Firmado y Rubricado.-

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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