STS, 26 de Noviembre de 2001

La Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha dictó sentencia el 29 de marzo de 1996, cuyo fallo dice:

Fallamos. Que desestimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Cámara Oficial de Comercio e Industria de Toledo debemos declarar y declaramos ajustados a Derecho los actos en él impugnados; todo ello sin costas

.

La sentencia se funda, en síntesis, en lo siguiente:

La Cámara Oficial de Comercio e Industria de Toledo impugna los preceptos que, en la Ordenanza reguladora del ejercicio de determinadas modalidades fuera de un establecimiento comercial permanente aprobada por el Ayuntamiento de Toledo en 26 de marzo de 1993, afectan al mercadillo de Santa María de Benquerencia, así como los actos que de su aplicación se deriven.

En la demanda no se concretan las normas de la Ordenanza que se impugnan ni en qué consiste su falta de adecuación a Derecho que, a juicio de la recurrente, revistió el acuerdo de 26 de noviembre de 1991 que aprobó la creación de un nuevo mercadillo en el citado barrio, que reputa innecesario, por falta de los trámites necesarios para su adopción.

Se impone la desestimación del recurso en cuanto, sin discutir la firmeza del acuerdo, donde, en su caso y momento debieron alegarse los pretendidos vicios, no puede ahora pretenderse su anulación bajo la genérica acusación de que la finalidad de la Ordenanza es consolidar su existencia.

En el escrito de interposición del recurso de casación presentado por la representación procesal del Ayuntamiento de Toledo se formulan, en síntesis, los siguientes motivos de casación:

Motivo primero. Al amparo del artículo 95.1.3º de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, por vulneración de los artículos 359 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, 24 y 120.3 de la Constitución y 247 y 248.2 y 3, de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por infracción de las normas reguladoras de la sentencia.

En el recurso se impugnan los preceptos de la Ordenanza que afectaban al mercadillo: artículos 5, punto 2, apartado 2; y 6, puntos 2 y 4, por contravención del ordenamiento jurídico.

La sentencia sólo se refiere a un acuerdo de fecha anterior de 26 de noviembre de 1991, que era un antecedente del acuerdo plenario de 26 de marzo de 1993 por el que se aprobó la Ordenanza. Aquel acuerdo se había consignado para buscar las raíces del asunto y destacar que el mercadillo realmente funcionaba a partir de la aprobación de la Ordenanza y no antes. No resolviendo sobre lo pedido se comete incongruencia y una omisión de pronunciamiento con infracción del artículo 80 de la Ley de la Jurisdicción y 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

La sentencia tiene, además, una manifiesta insuficiencia de motivación, pues la recurrente no ha recibido respuesta a la controversia planteada en los términos de acoger su tesis o rechazarla de manera suficiente para discutir sobre ella por lo que se infringen los artículos 120.3 de la Constitución y 247 y 248.2 y 3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por el nulo contenido jurídico de la sentencia.

Motivo segundo. Al amparo del artículo 95.1.4º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, por infracción de la regulación jurídica contemplada en el Real Decreto 1010/1985, de 5 de junio, del Ministerio de Economía y Hacienda.

No se han cumplido los requisitos exigidos y, entre otros, los estudios técnicos y de rigor para determinar el equilibrio entre el nivel de equipamiento comercial existente y la adecuación de éste a las circunstancias de la población, por lo que la decisión administrativa adolecía de nulidad.

Mediante la prueba practicada se acreditó que hasta el 12 de diciembre de 1993 el mercadillo no tuvo lugar, ya que en esa fecha fue la primera de sus celebraciones (certificado municipal) y, por tanto, la decisión administrativa no había discurrido según los cauces del Real Decreto citado (artículo 1º).

La mencionada disposición no permite que la decisión administrativa sea discrecional, sino que impone la necesidad siempre que las circunstancias de la población y los equipamientos comerciales lo justifiquen, previos determinados informes (artículo 8º del Real Decreto).

No se han cumplido los requisitos exigidos por las siguientes razones: carencia de estudios técnicos y de rigor (artículos 4 y 8 del Real Decreto); el mercadillo no es necesario, pues está garantizado el aprovisionamiento de productos básicos en la ciudad de Toledo por la infraestructura comercial existente y no puede predicarse que la decisión administrativa responde a intereses insoslayables (sentencia del Tribunal Supremo de 21 de junio de 1991); en el barrio afectado el número total de comercios es de 198 y la población es de 14 739 personas y, por ello, la densidad de establecimientos es de 134,33 por cada diez mil habitantes, lo que sitúa la zona en un índice idéntico al resto de España y muy por encima de países europeos; el abastecimiento de la zona analizada está plenamente garantizado en términos comparativos con las cifras resultantes de los países de la Comunidad Europea y atendiendo a los índices del conjunto de la ciudad, pues la prueba ha acreditado que un 33,3% de los establecimientos son de productos alimenticios, el 13,1% se dedica al comercio de artículos para hogar y el 9,5% es de textil-vestido y el 29,7% tiene actividad variada (tabacos, libros, periódicos, juguetes, joyería, perfumería...).

En el procedimiento se ha incurrido en causa de invalidez comprendida en el artículo 47.1 c) de la Ley de Procedimiento, y artículos 62.1 e) y 62.1 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas. A través del expresado cauce formal se superaron los límites de la discrecionalidad administrativa, al no descansar la decisión en datos y estudios objetivos que justificasen la necesidad. Deben revocarse aquellos preceptos relativos al mercadillo, especialmente los artículos 5.2, apartado 2; y el 6, puntos 2 y 4, dictados en contravención del Real Decreto 1010/1985.

Termina solicitando que se dicte sentencia por la que, revocando la sentencia impugnada, se declaren no ajustados a Derecho los actos impugnados, revocándolos y dejándolos sin efecto en la forma que se interesó en el recurso, así como los actos que de su aplicación se deriven.

En el escrito de oposición al recurso de casación presentado por la representación procesal del Ayuntamiento de Toledo se formulan, en síntesis y entre otras, las siguientes alegaciones:

Al motivo primero. La tesis de la recurrente fue rechazada por el Tribunal, que estimó que la Ordenanza es ajustada a Derecho y que no podía en aquel momento impugnarse una resolución administrativa que había devenido firme en noviembre de 1991.

La motivación es suficiente, pues hace notar que ni siquiera la parte recurrente había concretado las normas de la Ordenanza que impugnaba ni en qué consiste su falta de adecuación a Derecho, invocando en su apoyo tan sólo la presunta ilegalidad del acuerdo de 26 de noviembre de 1991.

Al motivo segundo. El nuevo mercadillo fue autorizado por el acto administrativo citado y la Ordenanza tiene por objeto regular determinadas modalidades de venta fuera de los establecimientos comerciales. Se trata de una necesidad del municipio a la vista de los problemas y demandas surgidas en torno a estas actividades. Esta motivación precede a la aprobación inicial de la Ordenanza el 21 de diciembre de 1992 y, tras el preceptivo trámite de información pública en el que la Cámara de Comercio y de Industria de Toledo presenta sus alegaciones, la Ordenanza se aprueba definitivamente el 26 de marzo de 1993. La Ordenanza regula tanto el mercadillo afectado creado con anterioridad, como toda la venta ambulante en Toledo y para ello cumple lo establecido en el Real Decreto 1010/1985, de 5 de junio, artículos 3 y 8, y se observa cuanto se establece en el artículo 49 en relación con el artículo 22.2 D) de la Ley de Bases de Régimen Local y artículo 55 del Texto Refundido.

Se argumenta que el mercadillo no es necesario y que la decisión no descansa en datos objetivos, cuando se han cumplido cuantos requisitos establecen los preceptos legales invocados.

Termina solicitando que se desestime el recurso y se declare ajustada a Derecho la sentencia impugnada.

Para la deliberación y fallo del presente recurso se fijó el día 21 de noviembre de 2001, en que tuvo lugar.

El recurso de casación que enjuiciamos se interpone por la Cámara Oficial de Comercio e Industria de Toledo contra la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha el 29 de marzo de 1996, por la que se desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Cámara Oficial de Comercio e Industria de Toledo contra los preceptos que afectan al mercadillo de Santa María de Benquerencia de la Ordenanza reguladora del ejercicio de determinadas modalidades fuera de un establecimiento comercial permanente, aprobada por el Ayuntamiento de Toledo en 26 de marzo de 1993, así como los actos que de su aplicación se deriven.

En el motivo primero, al amparo del artículo 95.1.3º de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa, por vulneración de los artículos 359 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, 24 y 120.3 de la Constitución y 247 y 248.2 y 3, de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por infracción de las normas reguladoras de la sentencia, se alega, en síntesis, que a) en el recurso se impugnan los preceptos de la Ordenanza que afectaban al mercadillo: artículos 5, punto 2, apartado 2; y artículo 6, puntos 2 y 4, por contravención del ordenamiento jurídico; b) la sentencia sólo se refiere a un acuerdo de fecha anterior de 26 de noviembre de 1991, que era un antecedente previo del acuerdo plenario de 26 de marzo de 1983 por el que se aprobó la Ordenanza, por lo que se comete incongruencia omisiva; y c) la sentencia tiene, además, una manifiesta insuficiencia de motivación.

El motivo debe ser estimado, si bien, como se verá, el fallo dictado permanecerá sustancialmente idéntico.

Afirma, en primer lugar, la parte recurrente, que la afirmación de la sentencia recurrida en el sentido de que en la demanda no se concretan las normas de la Ordenanza que se impugnan ni en qué consiste la falta de adecuación a Derecho que, a juicio de la recurrente, revistió el acuerdo sobre creación del nuevo mercadillo en el Barrio de Benquerencia de Toledo no es exacta.

Y, efectivamente, de la demanda se infiere sin lugar a dudas que los preceptos impugnados son el artículo 5.2 y 6.2 y 4, por ser los únicos que se refieren al mercadillo del Barrio de Benquerencia y además estos preceptos son citados de manera expresa como impugnados en el escrito de conclusiones.

Por otra parte, la parte recurrente concreta de manera suficiente los motivos por los que entiende que los citados preceptos, cuyo antecedente radica en el acuerdo municipal de 26 de noviembre de 1991 sobre creación del mercadillo, son ilegales, a saber, por haberse omitido el trámite de audiencia para adoptar dicho acuerdo antecedente y por haberse incumplido para la autorización del nuevo mercadillo los requisitos exigidos por el Real Decreto Real Decreto 1010/1985, de 5 junio, por el que se regulan determinadas modalidades de venta fuera de establecimiento comercial. Según se infiere de la exposición de la demanda, estos defectos se cifran, concretamente, en la falta de estudios técnicos adecuados y en la falta de necesidad del mercadillo por existir suficiente oferta comercial mediante los establecimientos al por menor de la zona.

La inexactitud que acaba de exponerse pudiera, por sí sola, no ser determinante de la estimación del motivo planteado. En efecto, dicha inexactitud se contiene en una afirmación realizada en obiter dicta (afirmaciones a mayor abundamiento), como demuestra el hecho de que se introduce mediante la expresión «por cierto», equivalente, según el DRAE, a «a propósito, viniendo al caso de lo que se dice» y, por ende, ajena a la ratio decidendi (el criterio determinante de la decisión).Sin embargo, dicha inexactitud, en unión de los defectos que más adelante se expondrán, revela una insuficiente motivación de la sentencia y, consiguientemente, la vulneración de los preceptos citados como infringidos.

La parte recurrente, dentro de este mismo motivo, imputa a la sentencia recurrida, en segundo lugar, incongruencia omisiva.

Esta Sala tiene declarado que la congruencia exigida por los preceptos cuya vulneración se denuncia no requiere una correlación literal entre el desarrollo dialéctico de los escritos de las partes y la redacción de la sentencia. Basta con que ésta se pronuncie categóricamente sobre las pretensiones formuladas (sentencias del Tribunal Supremo de 11 de abril de 1991, 3 de julio de 1991, 27 de septiembre de 1991, 25 de junio de 1996 y 13 de octubre de 2000, entre otras muchas). El principio de congruencia no se vulnera por el hecho de que los Tribunales basen sus fallos en fundamentos jurídicos distintos de los aducidos por las partes (sentencias del Tribunal Supremo de 13 de junio de 1991, 18 de octubre de 1991 y 25 de junio de 1996). Se han de ponderar las circunstancias singulares para inferir si el silencio respecto de alguna pretensión ejercitada debe ser razonablemente interpretado como desestimación implícita o tácita de aquélla (sentencias del Tribunal Supremo de 25 de octubre de 1993 y 5 de febrero de 1994).

Con arreglo a esta doctrina, no puede aceptarse que la sentencia recurrida incurra en incongruencia por no pronunciarse sobre las argumentaciones relativas a la nulidad de determinados preceptos de la Ordenanza aprobada por el Ayuntamiento de Toledo por haberse omitido el trámite de audiencia para adoptar dicho acuerdo antecedente y por haberse incumplido para la autorización del nuevo mercadillo los requisitos exigidos por el Real Decreto Real Decreto 1010/1985, de 5 junio, por el que se regulan determinadas modalidades de venta fuera de establecimiento comercial.

De la sentencia impugnada se desprende, en efecto, que la Sala considera que el acuerdo antecedente de 26 de noviembre de 1991, que aprobó la creación de un nuevo mercadillo en el Barrio de Benquerencia, es un acto firme y consentido, por no haber sido recurrido en tiempo y forma, y que los motivos de nulidad del citado acuerdo no pueden esgrimirse frente a la Ordenanza alegando que consolida la existencia de aquél. Razonando así acoge uno de los argumentos esgrimidos en la contestación a la demanda, en el sentido de que dicha Ordenanza regula la venta ambulante en general y es un acto distinto del de creación del mercadillo.

Es cierto que, como se verá, esta Sala considera esta argumentación desacertada. Sin embargo, el vicio de incongruencia nada tiene que ver con el acierto o desacierto de las razones jurídicas en que el Tribunal se funda para resolver sobre una petición o motivo de nulidad.

Desde esta perspectiva no procede la estimación del motivo de casación.

Finalmente, dentro de este mismo motivo, la parte recurrente estima que la sentencia adolece de una manifiesta falta de motivación, pues a su juicio carece de contenido jurídico.

Esta Sala considera que el carácter sintético de la argumentación utilizada en la parte fundamental del razonamiento (fundamento de derecho segundo), la utilización de expresiones muy amplias (susceptibles de ser entendidas en diversos sentidos, como «en su caso y momento debieron alegarse los pretendidos vicios»), la utilización de frases no apodícticas (susceptibles de dar lugar a dudas, como «sin discutir la firmeza del acuerdo»), la falta de cita de precepto legal alguno en que se apoye el razonamiento y la opinable coherencia gramatical de algunas expresiones contenidas en dicho fundamento - en el que es posible que se haya producido la omisión material de la palabra «nulo» antes de la frase «por falta de los trámites...», y de cuya letra resulta que la alegación de los vicios del acuerdo debió hacerse en el mismo, en lugar de en su impugnación en vía administrativa y jurisdiccional-, son factores que, en conjunto, permiten apreciar la existencia de una motivación insuficiente.

El criterio de la Sala a quo(de donde procede la resolución recurrida) es sin duda el de que no debe entrar en el análisis de los motivos de nulidad de la Ordenanza por existir un acto consentido que la Ordenanza impugnada no hace sino confirmar. Sin embargo, por la confluencia de las circunstancias que se han examinado no se ha logrado expresar este razonamiento con la claridad suficiente. Esta Sala se inclina, en aras de la efectividad del derecho a la tutela judicial, a considerar que es razonable la posición de la parte recurrente cuando sostiene que le resulta imposible discutir sobre la falta de aceptación de sus razonamientos de fondo como consecuencia de la defectuosa motivación de la sentencia.

La estimación del primer motivo de casación hace innecesario el examen del segundo motivo, en el que se plantea el fondo de la cuestión suscitada ante la Sala de instancia y respecto de la cual esta Sala llegará a una conclusión idéntica a la obtenida en la sentencia casada.

El artículo 102.1.3º de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa de 27 de diciembre de 1956, aplicable a este proceso por razones temporales, dispone que en determinados casos, entre los que se encuentra el de estimación del recurso de casación por alguno de los motivos deducidos al amparo del artículo 95.1.4º de la citada Ley, la Sala resolverá lo que corresponda dentro de los términos en que apareciera planteado el debate.

Esta Sala considera que el examen de la sucesión de acontecimientos que han tenido lugar en torno al supuesto litigioso revela que el acuerdo inicial de creación del mercadillo adoptado por el Ayuntamiento el 26 de noviembre de 1991 no puede ser considerado como acto definitivo, sino que la creación del nuevo mercadillo no obtuvo una autorización que pueda estimarse como definitiva hasta la aprobación de la Ordenanza impugnada, por las siguientes razones:

1. El acuerdo sobre autorización del mercadillo quedó pendiente de la determinación de aspectos, como los relativos a su ubicación, horario, forma de desarrollo, número de puestos y productos que serían objeto de venta. Dichos aspectos pueden considerarse sustanciales desde el punto de vista de la procedencia del mercadillo según los requisitos establecidos por la normativa estatal al respecto.

2. El acuerdo quedó pendiente del informe del Consejo Local de Consumo.

3. Posteriormente a dicho acuerdo se recabaron otros importantes informes, entre otros organismos, de la Cámara que interpone este recurso de casación.

4. El recurso de reposición interpuesto por la Cámara contra la aprobación definitiva de la Ordenanza fue resuelto por el Ayuntamiento -por remisión al informe de la Sección de Servicios- mediante un examen de los argumentos de fondo sobre la procedencia de creación del nuevo mercadillo. Al remitirse a dicho informe, la corporación municipal admite, en relación con el acuerdo inicial, que «se trataba sólo del punto de arranque de una idea, que sería compatible siempre que se cumplieran las prescripciones legales establecidas».

5. En la Ordenanza se fija expresa y concretamente la ubicación del mercadillo, horario y número de puestos, entre otros aspectos.

6. El mercadillo no comenzó a funcionar hasta que se promulgó la Ordenanza.

Consideramos que la argumentación de la sentencia recurrida no es acertada en la medida en que no comparte esta interpretación, aceptada por la propia Administración recurrida. Sin embargo, un examen de las actuaciones de instancia nos pone de manifiesto que no se ha acreditado el incumplimiento de los preceptos del Real Decreto 1010/1985, de 5 de junio, aplicable para la autorización del nuevo mercadillo, como se razona en los siguientes fundamentos jurídicos.

Es cierto que no se dio audiencia a la parte recurrente antes de adoptar la decisión de autorizar el nuevo mercadillo. Sin embargo, ya hemos visto cómo la propia Administración considera como provisional dicho acuerdo y cómo procedió posteriormente a recabar los pertinentes informes, aceptando a raíz de ser impugnada la Ordenanza entrar en el examen de las alegaciones planteadas en torno a la improcedencia del mercadillo sostenida, entre otros, por la Corporación hoy recurrente.

No puede decirse, por consiguiente, al menos en términos generales, que no se cumplieran, desde el punto de vista formal, los trámites necesarios para la autorización de un nuevo mercadillo, con arreglo al artículo 1 del Real Decreto. Éste considera cauce idóneo para ello la aprobación por los Ayuntamientos -de conformidad con los criterios generales, requisitos y condiciones que establece el Real Decreto, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 5º, apartado 2, e), de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios- de sus propios Reglamentos u Ordenanzas reguladoras de esta actividad comercial, teniendo en cuenta las peculiaridades de cada población.

Desde el punto de vista de los requisitos sustantivos para la creación del nuevo mercadillo, el artículo 8 del Real Decreto establece que «Cuando lo aconsejen las circunstancias de la población y teniendo en cuenta los equipamientos comerciales existentes, los Ayuntamientos podrán autorizar mercadillos y mercados ocasionales o periódicos, previo informe de la Cámara Oficial de Comercio, de las Asociaciones de Consumidores y Usuarios y de las Asociaciones Empresariales de su demarcación sobre la necesidad de los mismos, determinando el número máximo de puestos de cada mercadillo». El artículo 4, también expresamente citado por la parte recurrente, abunda en estos mismos criterios en orden a la determinación de la zona urbana en que puede desenvolverse la actividad.

Conviene advertir, por haber sido uno de los argumentos manejados en los informes presentados, que el artículo 8 no constituye un obstáculo a que puedan establecerse varios mercadillos en diversas zonas de la población (sentencia de esta Sala de 15 de octubre de 1997, recurso número 12019/1991).

Del expediente administrativo aparece que para valorar la conveniencia de la creación del nuevo mercadillo se han tenido en cuenta las circunstancias concurrentes y particularmente los equipamientos comerciales existentes, como acreditan las discusiones habidas en el Pleno municipal, los informes presentados por diversos organismos representantes de los intereses comerciales y los razonamientos contenidos en diversos documentos de contestación a los escritos y recursos presentados.

De todos estos elementos no aparece como arbitraria o irrazonable la decisión municipal, adoptada dentro de los márgenes amplios de apreciación que la norma confiere. Esta Sala no podría apreciar, sin suplantar el criterio político de la mayoría de la Corporación, que el mercadillo creado no es conveniente desde el punto de vista de las circunstancias de la población de Toledo y la existencia de un Barrio emergente, en relación con los equipamientos comerciales existentes en el mismo y en la ciudad en su conjunto. No podemos compartir la opinión de la parte recurrente, en el sentido de que para la creación de un nuevo mercadillo es menester que lo imponga la necesidad, pues la expresión «lo aconsejen las circunstancias» sin duda debe ser entendida como determinante de un margen considerable de apreciación discrecional en manos del Ayuntamiento, competente al fin en la materia [artículo 25.2 g) de la Ley 7/1985], como destaca la sentencia de esta Sala de 7 de octubre de 1998.

Echa de menos la parte recurrente la existencia de estudios e informes que pongan de manifiesto la concurrencia del requisito de la necesidad del mercadillo, indispensable a su juicio. Sin embargo, el Real Decreto no impone que la apreciación de las circunstancias concurrentes deba hacerse mediante un tipo determinado de estudios técnicos (sino que sólo se refiere a unos informes, que han sido evacuados).

A juicio de esta Sala el amplio debate y los informes acumulados en el expediente no permiten afirmar que no se han tenido en cuenta las circunstancias concurrentes. Asimismo, la prueba practicada en el proceso a instancia de la Corporación recurrente no desmiente en términos absolutos esta apreciación. Podría servir para demostrar que el mercadillo no era necesario en términos absolutos, por existencia de un equipamiento comercial suficiente; pero ha quedado expuesto cómo la autorización de un nuevo mercadillo no está subordinada a su necesidad, sino a su carácter aconsejable en función de las circunstancias de población y equipamientos comerciales existentes.

Procede, en suma, desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Cámara Oficial de Comercio e Industria de Toledo contra los preceptos que, en la Ordenanza reguladora del ejercicio de determinadas modalidades fuera de un establecimiento comercial permanente aprobada por el Ayuntamiento de Toledo en 26 de marzo de 1993, afectan al mercadillo de Santa María de Benquerencia, así como los actos que de su aplicación se deriven.

La estimación del recurso de casación comporta la aplicación del artículo 102.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción contencioso-administrativa de 27 de diciembre de 1956, modificada por la Ley de Medidas Urgentes de Reforma Procesal, aplicable al caso por razones temporales en virtud de lo ordenado en la disposición transitoria novena de la Ley vigente. En consecuencia, no ha lugar a la imposición de las costas causadas en la instancia, dado que esta Sala no aprecia circunstancias que aconsejen su imposición, y, en cuanto a las originadas en este recurso de casación, cada parte satisfará las suyas.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la potestad emanada del pueblo que nos confiere la Constitución,