STS, 19 de Junio de 2007

Por escrito de 13 de noviembre de 2001, la entidad laboratorios Belmac, S.A. interpuso recurso contencioso administrativo contra la resolución de 20 de marzo de 2002, de Subsecretario de Sanidad y Consumo, y tras los tramites pertinentes el citado recurso contencioso administrativo termino por sentencia de 7 de julio de 2004, cuyo fallo es del siguiente tenor: "Que DESESTIMANDO el recurso contenciosoadministrativo nº 524/02, interpuesto en escrito presentado el día 16 de noviembre de 2001, por la Procuradora Dña. Paz Santamaría Zapata, actuando en nombre y representación de "LABORATORIOS BELMAC, S.A.", contra la inicial desestimación presunta del recurso de alzada -posterior Resolución expresa del Ilmo. Sr. Subsecretario de Sanidad y Consumo de 20 de marzo de 2002- entablado frente a las Resoluciones de la Comisión Interministerial de Precios del Medicamento de 7 de mayo, 6 y 26 de junio de 2001 que revisaron los precios de las especialidades farmacéuticas BELMAZOL, 20 mg, 14 cápsulas; BELMAZOL, 20 mg., 28 cápsulas; ENALAPRIL BELMAC, 5 mg., 10 comprimidos EFG; ENALAPRIL BELMAC, 20 mg., 28 comprimidos EFG; y ENALAPRIL BELMAC, 5 mg, 60 comprimidos EFG, debemos declarar y declaramos que el Acuerdo adoptado es conforme con el ordenamiento jurídico y, en consecuencia, confirmamos su plena validez y eficacia. Sin costas."

La parte recurrente por escrito de 22 de septiembre de 2004, manifiesta su intención de preparar recurso de casación y por providencia de 27 de septiembre de 2004, se admite el recurso de casación siendo las partes emplazadas ante esta Sala del Tribunal Supremo.

En su escrito de formalización del recurso de casación, la parte recurrente interesa se case la sentencia recurrida y se resuelva de conformidad y peticiones contenidas en el suplico del escrito de demanda, en base a los siguientes motivos de casación:"PRIMERO.- INTRODUCCION. SEGUNDO.-AL AMPARO DE LA LETRA D DEL ARTICULO 88.1 DE LA LJCA, POR INCURRIR LA SENTENCIA DE LA SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID, IMPUGNADA EN ESTE RECURSO EN INFRACCION DE LOS ARTICULOS 101.2 DE LA LEY 25/90, DE 20 DE DICIEMBRE DEL MEDICAMENTO, EN RELACION CON EL ARTICULO 54 DE LA LEY 30/92, DE 26 DE NOVIEMBRE, DE REGIMEN JURIDICO DE LAS ADMINISTRACIONES PUBLICAS Y DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO COMUN Y LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO QUE LA INTERPRETA ASI COMO DEL ARTICULO 24 DE LA CONSTITUCION Y DEL ARTICULO 62.1.a DE LA LEY 30/92, DE 26 DE NOVIEMBRE. TERCERO.- AL AMPARO DE LA LETRA D DEL ARTICULO 88.1 DE LA LJCA, POR INCURRIR LA SENTENCIA DE LA SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID, IMPUGNADA EN ESTE RECURSO, LOS ARTICULOS 3, 4 Y 5 DEL RD 271/90, DE 23 DE FEBRERO, SOBRE REORGANIZACION DE LA INTERVENCION DE PRECIOS DE LAS ESPECIALIDADES FARMACEUTICAS DE USO HUMANO Y DEL ARTICULO 62.1.e DE LA LEY 30/92, DE 26 DE NOVIEMBRE. CUARTO.- AL AMPARO DE LA LETRA D DEL ARTICULO 88.1 DE LA LJCA, POR INCURRIR LA SENTENCIA DE LA SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID DE FECHA 7 DE JULIO DE 2004, IMPUGNADA EN ESTE RECURSO DEL ARTICULO 100.2 Y 104.1 DE LA LEY 25/90, DE 20 DE DICIEMBRE DEL MEDICAMENTO (LM). QUINTO .- AL AMPARO DE LA LETRA D DEL ARTICULO 88.1 DE LA LJCA, POR INCURRIR LA SENTENCIA DE LA SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID, IMPUGNADA EN ESTE RECURSO EN INFRACCION DE LOS ARTICULOS 101.1 DE LA LEY 25/90, DE 20 DE DICIEMBRE DEL MEDICAMENTO CON INFRACCION DE LOS PRINCIPIOS DE BUENA FE Y CONFIANZA LEGITIMA. SEXTO .- AL AMPARO DE LA LETRA D DEL ARTICULO 88.1 DE LA LJCA, POR INCURRIR LA SENTENCIA DE LA SALA DE LO CONTENCIOSO- ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID, IMPUGNADA EN ESTE RECURSO EN INCONGRUENCIA Y FRACTURA DE LA LOGICA DISCURSIVA DE LA MISMA EN RELACION CON LA CITA DE LOS ARTÍCULOS 101.2 Y 104 DE LA LEY 25/90, DE 20 DE DICIEMBRE DEL MEDICAMENTO, COMO BASES DE LAS RESOLUCIONES DE BAJADA DEL PRECIO Y LA AFIRMACION QUE HACE LA MISMA SENTENCIA DE QUE NO EXISTE UN PROCEDIMIENTO LEGAL PARA EFECTUAR LA REVISION DE PRECIOS CON EVIDENTE INFRACCION DE LOS ARTICULOS CITADOS. SEPTIMO.-AL AMPARO DE LA LETRA D DEL ARTICULO 88.1 DE LA LJCA, POR INCURRIR LA SENTENCIA DE LA SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID, IMPUGNADA EN ESTE RECURSO EN INFRACCION DE LOS ARTICULOS 1.1, 2 Y 3 DE LA DIRECTIVA COMUNITARIA 89/105/CEE CON VULNERACION DEL ARTICULO 28 DEL TRATADO CEE QUE CONSAGRA LA LIBRE CIRCULACION DE MERCANCIAS OCTAVO .- AL AMPARO DE LA LETRA D DEL ARTICULO 88.1 DE LA LJCA, POR INCURRIR LA SENTENCIA DE LA SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID, IMPUGNADA EN ESTE RECURSO EN INFRACCION DEL ARTICULO 139 DE LA LRAP-PAC AL NEGARSE EL DERECHO A LA INDEMNIZACION DEL DAÑO ASI COMO DE LA JURISPRUDENCIA QUE INTERPRETA LOS REQUISITOS QUE SE DEBEN CUMPLIR PARA LA EXISTENCIA DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE LA ADMINISTRACION PUBLICA QUE SEA INDEMNIZABLE ."

Por auto de 30 de noviembre de 2006, esta Sala del Tribunal Supremo tras la oportuna audiencia a las partes, acuerda lo siguiente: "declarar la inadmisión del recurso de casación interpuesto por la representación procesal de la entidad "BELMAC, S.A." contra la Sentencia dictada el 7 de julio de 2004, por la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Octava) del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en el recurso nº 524/02, en cuanto a los motivos segundo, tercero, cuarto, quinto, séptimo y octavo del escrito de interposición del recurso de casación, amparados en el apartado d) del artículo 88.1 LRJCA y admitir el recurso únicamente en cuanto al motivo sexto del citado escrito formalizado en cuanto al apartado c); remítanse las actuaciones a la Sección Cuarta de esta Sala de conformidad con las normas de reparto de asuntos.

El Abogado del Estado en su escrito de oposición al recurso de casación, interesa su desestimación.

Por providencia de 8 de mayo de 2007, se señaló para votación y fallo el día doce de junio del año dos mil siete, fecha en que tal diligencia ha tenido lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Antonio Martí García, Magistrado de Sala

La sentencia que es objeto del presente recurso de casación, desestimó el recurso contencioso administrativo y confirmó la resolución impugnada, refiriendo en sus Fundamentos de Derecho, entre otros, lo siguiente:

"SEGUNDO: No es esta la primera vez que esta Sala y Tribunal aborda cuestiones como la aquí suscitada, debiendo citar, al efecto, las Sentencias de 19 de mayo del presente año 2004 (Rº 1120 y 1202/01 ), y como en ellas se decía, con carácter previo no está de más recordar la doctrina del Tribunal Supremo en materia de precios de los productos farmacéuticos, pudiendo recordar al efecto las Sentencias de la Sección Cuarta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 5, 8 y 15 de noviembre de 1999 . Concretamente, la Sentencia de 5 de noviembre de 1999 recuerda que: "La ordenación de las especialidades farmacéuticas, incluso en relación con los precios y su dispensación tiene una larga tradición en nuestro Derecho. Y ha sido diversa la normativa administrativa por la que sucesivamente se han venido fijando, también, los márgenes comerciales o profesionales relativos a la dispensación de dichas especialidades o productos farmacéuticos......" Y en referencia a la Ley del Medicamento se dice: "el art. 104 autoriza al

Gobierno para la revisión de los precios, pero antes el art. 100.1, párrafo segundo, establece que en los precios correspondientes a la distribución y dispensación de las especialidades farmacéuticas han de ser fijados, con carácter nacional, por el Gobierno, previo acuerdo de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos, de forma general o por sectores, tomando en consideración "criterios o valores de carácter técnico-económico y sanitarios"; después, el art. 100.3 se refiere al Precio de Venta al Público de las especialidades farmacéuticas en el que se tiene en cuenta la agregación del "precio industrial y de los conceptos correspondientes a la comercialización"; y, en fin, el art. 102 trata de asegurar la debida información económica y las comprobaciones necesarias para que la intervención de precios alcance sus objetivos". Por consiguiente, la LM constituye un marco de referencia obligado e indisponible para las normas reglamentarias, en el que existen elementos suficientes para el contraste de legalidad del reglamento que se impugna, aunque incorpore algunos conceptos valorativos pendientes de concreción. Parámetros legales de naturaleza técnicoeconómica y sanitarios, en cuyo ámbito pueden incluirse sin dificultad los costos de los servicios, prestaciones y gestiones, aunque también admita la contemplación de otros acordes con los principios a los que responde el ejercicio de las potestades administrativas de intervención de los precios de los medicamentos, en la que están presentes, sin duda, criterios derivados de la repercusión del coste de los medicamentos en los fondos públicos además de otros de índole social que tienen en cuenta las peculiaridades del producto y su intrínseca e inmediata relación con la salud individual y colectiva". Estamos, pues, ante un sector fuertemente intervenido, en el que corresponde al Gobierno la fijación del precio de los medicamentos, así como su revisión, de oficio o a instancia de parte, "cuando lo exijan cambios en las circunstancias económicas, técnicas o sociosanitarias" (art. 101.2 de la Ley del Medicamento ). Partiendo de premisa tan esencial, iremos desgranando y contestando a todos y cada uno de los motivos de impugnación esgrimidos por la actora. En el expediente administrativo figura una extensa Memoria justificativa de la propuesta de revisión individualizada de 5 sustancias activas, antecedente del Acuerdo de la Comisión Interministerial de Precios Farmacéuticos aquí recurrido, y que se enmarca dentro del conjunto de actuaciones llevadas a cabo por el Ministerio de Sanidad para la contención del gasto público farmacéutico, con plena participación de los representantes de los sectores afectados, tal como consta debidamente documentado en el expediente y que cristaliza en la revisión del precio de diversas especialidades farmacéuticas, entre ellas, las que comercializa la actora. Nos dice la recurrente que se ha omitido el procedimiento legalmente establecido, y, especialmente, el tramite de vista y audiencia a que se refiere el art. 84 de la Ley 30/92. Esta Sala y Sección, sin embargo, considera que no existe un procedimiento legalmente establecido al efecto. Estamos ante el resultado del ejercicio de unas potestades - legalmente otorgadas- de intervención en el precio de las especialidades farmacéuticas, para las que no se exigen otros requisitos que los establecidos en el Título VIII de la Ley 25/90, arts. 100 a 104, enmarcándose la decisión recurrida, que no es aislada, en esa política de contención del gasto público farmacéutico y del que son exponente diversas normas reglamentarias que han sido objeto de fuerte contestación por parte de los Laboratorios. Pero, en todo caso, y aún cuando la decisión fuera adoptada por la CIPM, inicialmente, en la reunión celebrada el día 7 de mayo -cristalizada e la Resolución de 14 de mayo, posteriormente revocada, sin duda, para subsanar defectos formales-, se mantuvo en reuniones posteriores de 6 y 16 de junio, una vez se había conferido traslado a la actora que tuvo la oportunidad de formular alegaciones, por lo que esa ratificación implícita de la decisión inicialmente adoptada (y revocada por defectos formales), una vez subsanadas las deficiencias, tiene plena validez y, desde luego, se produce con posterioridad a las alegaciones presentadas por la actora".

En el motivo sexto de casación que es el único motivo de casación que corresponde analizar dados los términos del auto de 30 de noviembre de 2006, mas atrás citado, la parte recurrente al amparo de la letra d) del articulo 88.1 de la LJCA, refiere que la sentencia de la Sala de lo contenciosoadministrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, impugnada en este recurso incurre en incongruencia y fractura de la lógica discursiva de la misma en relación con la cita de los artículos 101.2 y 104 de la Ley 25/90, de 20 de diciembre del Medicamento, como bases de las resoluciones de bajada del precio y la afirmación que hace la misma sentencia de que no existe un procedimiento legal para efectuar la revisión de precios con evidente infracción de los artículos citados. La sentencia de la Sección 8ª de la Sala de lo Contencioso- administrativo TSJ de Madrid impugnada en estos autos declara en el fundamento jurídico 2º y frente a la alegación de la demanda en la que argumentábamos la infracción del procedimiento legalmente establecido para la revisión de precios, que sea cual sea el fundamento de ésta es el RD 271/90, que "Esta Sala y Sección considera que no existe procedimiento legalmente establecido al efecto". Además, la Sentencia de la Sección 8ª de la Sala de lo Contencioso-administrativo del TSJ de Madrid. Afirma que "(...) nos encontramos ante el ejercicio de potestades de intervención en el precio de las especialidades farmacéuticas, para las que no se exigen otros requisitos que los establecidos en el Título VIII de la Ley 25/90, arts 100 a 104 (...)" . Incurre en contradicción consigo misma pues el propio artículo 104.1 afirma que las revisiones coyunturales de precios "se efectuarán siguiendo el procedimiento que sea establecido por el gobierno." La contradicción consigo misma es mayor cuando se sigue leyendo este extenso fundamento de derecho y se observa que, en otro párrafo se afirma: "Entendemos que la revisión efectuada es una revisión coyuntural, dentro de la política de contención del gasto público farmacéutico -perfectamente legítima y amparada en el artículo 104.1 de la Ley 25/90 - (.. .)". Artículo que, como arriba transcribimos contiene la expresa mención al procedimiento establecido por el gobierno. Y la misma sentencia continúa afirmando "... pero que también tendría cobertura en el artículo 101.2, (...)". Recordemos que las revisiones individualizadas de precios (que son a las que se refiere el artículo 101 ) se regulan, y así se reconoce por el Tribunal Supremo, por el RD 271/90, de 23 de febrero de reorganización de la intervención de precios de las especialidades de uso humano. Alegando, Sin olvidar que tanto las Resoluciones de la Comisión Interministerial de Precios del Medicamento como la Resolución expresa del Subsecretario de Sanidad y Consumo del Ministerio de Sanidad, de 20 de marzo de 2002 citan el RD 271/90 en su texto. Por algo será. Contiene además otra contradicción interna evidente. En la página 6 hay un párrafo que empieza "En el expediente administrativo figura una extensa memoria justificativa de la propuesta de revisión individualizada de cinco sustancias activas..." La falta de lógica discursiva es evidente aquí también, pues en la página 6 se transcribe del expediente que es una propuesta de revisión individualizada y en la página 7 la misma Sentencia dice que es un supuesto de revisión coyuntural... Una vez más hay que denunciar que lo que la Sentencia de la Sección 8ª de la Sala de lo Contencioso-administrativo del TSJ de Madrid hace es bendecir la caótica actuación administrativa con una no menos caótica argumentación jurídica tratando de incardinar la actuación de la Comisión Interministerial de Precios del Medicamento en algún precepto de la Ley del Medicamento pero sin efectuar el acto de subsunción de los presupuestos de hecho y la conclusión de la consecuencia jurídica que es obligado en ténica jurídica. No se puede fundamentar una actuación administrativa en la cita generalizada de los preceptos de una Ley. La aplicación de la Ley ha de ser concienzuda y atender tanto a la distribución de competencias entre órganos como a las garantías y procedimientos que la propia Ley o la legislación de desarrollo establecen. En consecuencia, procede casar y anular la Sentencia del TSJ de Madrid recurrida en estos autos y en su lugar dictar otra que acoja los pedimentos contenidos en nuestro escrito demanda contencioso- administrativa.

Y procede rechazar tal motivo de casación si se entiende como procede que se aduce el motivo al amparo del artículo 88.1.c) de la Ley de la Jurisdicción, porque así lo declaró esta Sala en el auto mas atrás citado de 30-11-2006, y además porque de entenderse que el mismo se aduce como el recurrente pretende y lo dice en su escrito al amparo del articulo 88.1 .d), entonces este motivo al igual que los otros se habría declarado inadmisible.

Pues no cabe apreciar ninguna incongruencia en la sentencia recurrida porque refiera en su análisis los artículos 101 y 104 de la Ley del Medicamento y declare que para el supuesto de autos no había procedimiento establecido al efecto.

De una parte porque el articulo 101 de la Ley 25/90, se ocupa de señalar las características de la fijación de precios, la posibilidad de su revisión de oficio o a instancia de parte y los supuestos en que procede su revisión sin referencia alguna al procedimiento y el articulo 104 de la misma Ley se ocupa de las revisiones coyunturales de precios precisando que se harán por el procedimiento que sea establecido por el Gobierno, por lo que ni un otro precepto establecen procedimiento concreto alguno y por tanto no se aprecia incongruencia por el hecho de que la sentencia recurrida cite ambos preceptos y declare que para el supuesto de autos no había procedimiento establecido.

Y de otra, porque tampoco se aprecia incongruencia alguna por el hecho de que la sentencia recurrida refiera que la revisión a que la litis se refiere era una revisión coyuntural que está amparada en el articulo 104 citado y que después también refiera que tendría cobertura en el articulo 101, que se refiere, como se ha visto, a la revisión de precios de oficio o a instancia de parte, pues esta cita de la sentencia al articulo 101, lo es, como de sus términos se advierte, a mayor abundamiento, esto es, que la resolución encuentra su apoyo -tiene cobertura- en el articulo 104 y que también lo podría tener en el articulo 101, refiriéndose a la cobertura legal para el caso de que no la tuviera en el artículo 104 . Se trata por tanto de dos declaraciones compatibles y obviamente no incongruentes y otra cosa será si son o no ajustadas a derecho pero ello no se puede analizar en el motivo aducido por incongruencia al amparo del artículo 88.1.c) de la Ley de la Jurisdicción, que es el que aquí corresponde analizar como se ha expuesto.

Las valoraciones anteriores obligan, conforme a lo dispuesto en el artículo 95 de la Ley de la Jurisdicción a declarar no haber lugar al recurso de casación con expresa condena en costas a la parte recurrente y al amparo del artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción se señala como cantidad máxima a reclamar por el Abogado del Estado la de 2400 euros y ello en atención, a), a que las costas se imponen por imperativo legal y en tales casos esta Sala, de acuerdo además con las propias normas del Colegio de Abogados de Madrid, exige una especial moderación; y b), a que se ha analizado un solo motivo de casación.