STS, 30 de Septiembre de 2002

PonenteManuel Goded Miranda
ECLIES:TS:2002:6328
Número de Recurso4344/1999
ProcedimientoCONTENCIOSO - 01
Fecha de Resolución30 de Septiembre de 2002
EmisorTribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo

D. RAMON TRILLO TORRESD. MANUEL GODED MIRANDAD. JUAN JOSE GONZALEZ RIVASD. FERNANDO MARTIN GONZALEZD. NICOLAS ANTONIO MAURANDI GUILLEN

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a treinta de Septiembre de dos mil dos.

Visto por la Sala Tercera del Tribunal Supremo, constituida por los señores arriba anotados, el recurso de casación que con el número 4.344/99 ante la misma pende de resolución, interpuesto por el señor Abogado del Estado, en representación de la Administración General del Estado, contra la sentencia dictada el 15 de marzo de 1.999 por la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria en el recurso número 1.918/98, tramitado por el procedimiento especial de la Ley 62/1.978, de 26 de diciembre, sobre expulsión de extranjera del territorio nacional. Ha formulado escrito de alegaciones el Ministerio Fiscal.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

La sentencia recurrida en casación contiene parte dispositiva que copiada literalmente dice: "FALLAMOS: Que estimando el recurso contencioso-administrativo promovido al amparo de la Ley 62/78, de Protección Jurisdiccional de los Derechos Fundamentales, por el Letrado Sr. Sanz Capa, en nombre y representación de Doña Elisa , contra la resolución de la Delegación del Gobierno en Cantabria, de 11 de noviembre de 1.998, por la que se acuerda la expulsión de la recurrente de territorio español, con la consiguiente prohibición de entrada en España, por un período de cinco años, siempre que no exista causa judicial que lo impida; que debemos declarar y declaramos la nulidad de la resolución combatida por ser contraria al art. 24.2 de la Constitución Española, que consagra el derecho fundamental a la presunción de inocencia, con expresa imposición de las costas procesales a la Administración demandada."

SEGUNDO

Notificada la anterior sentencia, la Sala de instancia tuvo por preparado el recurso de casación promovido contra la misma por el señor Abogado del Estado, en la representación que ostenta, y, remitidas las actuaciones a la Sala Tercera del Tribunal Supremo, el Abogado del Estado presentó escrito de interposición del recurso, expresando los motivos en que se ampara y solicitando se dicte sentencia por la que se case y anule el fallo recurrido, dictando en su lugar otro por el que sea declarada la conformidad a derecho de la resolución administrativa recurrida.

TERCERO

Admitido el recurso, habiéndose dado traslado del recurso de casación al Ministerio Fiscal, presentó escrito formulando las alegaciones que consideró pertinentes, entendiendo que el motivo de casación invocado debe prosperar y que la revocación de la sentencia impugnada debe ir complementada con la desestimación de la pretensión de instancia.

CUARTO

Conclusas las actuaciones, para votación y fallo se señaló la audiencia del día 24 de septiembre de 2.002, en cuyo acto tuvo lugar su celebración.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Por resolución de la Delegación del Gobierno en Cantabria de 11 de noviembre de 1.998 se acordó la expulsión del territorio nacional de la ciudadana colombiana Doña Elisa , con prohibición de entrada por cinco años, por haber incurrido en el supuesto de expulsión previsto en el artículo 26.1.b) de la Ley Orgánica 7/1.985, de 1 de julio, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España, y en el artículo 98.3 de su Reglamento de ejecución, aprobado por Real Decreto 155/1.996, de 2 de febrero, esto es, por no haber obtenido permiso de trabajo y encontrarse trabajando. Doña Elisa interpuso contra dicha resolución recurso contencioso-administrativo por el procedimiento especial de la Ley 62/1.978, de 26 de diciembre, de Protección Jurisdiccional de los Derechos Fundamentales de la Persona. La Sala de este orden jurisdiccional del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria dictó sentencia el 15 de marzo de 1.999, por la que estimó el recurso, declarando la nulidad de la resolución impugnada por ser contraria al artículo 24.2 de la Constitución, que consagra el derecho fundamental a la presunción de inocencia. Contra la referida sentencia ha promovido el presente recurso de casación el Abogado del Estado, en representación de la Administración General del Estado, entendiendo el Ministerio Fiscal que el motivo de casación invocado debe prosperar y que la revocación de la sentencia de 15 de marzo de 1.999 debe ir complementada con la desestimación de la pretensión de instancia.

SEGUNDO

El recurso de casación se basa en un único motivo, formulado al amparo de la letra c) del artículo 88.1 de la Ley de la Jurisdicción 29/1.998, en el que se alega quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia. Afirma la Administración recurrente que la resolución de la Delegación del Gobierno en Cantabria de 11 de noviembre de 1.998 acordó la expulsión de Doña Elisa con fundamento en el artículo 26.1.b) de la Ley Orgánica 7/1.985, es decir, como ya hemos señalado, por encontrarse trabajando sin haber obtenido permiso de trabajo. En efecto, así resulta del fundamento de derecho primero de dicha resolución y del hecho primero de la misma, donde se expresa que la señora Elisa fue detenida a las 22,00 horas del día 28 de octubre de 1.998 en el Club Casablanca de Ojaiz, donde trabajaba como "chica de alterne", actividad por la que percibía un tanto por ciento del importe de las consumiciones que realizaba con los clientes masculinos allí presentes, careciendo del correspondiente permiso de trabajo, habiendo llegado a España en calidad de turista, situación que no le autorizaba a realizar actividades que supongan percibir una contraprestación económica o de cualquier tipo. No obstante ello, continúa argumentando la Administración recurrente, la sentencia impugnada no ha dado respuesta al motivo y causa de expulsión, que era el objeto del proceso, sino que ha aplicado la doctrina del Tribunal Supremo (con transcripción de la sentencia de 24 de febrero de 1.997) que no considera la actividad de "alterne" como un medio ilícito de vida a los efectos de la causa de expulsión del artículo 26.1.f) de la Ley Orgánica 7/1.985, con lo que ha infringido lo dispuesto en los artículos 24.1 de la Constitución, 80 y 43 de la Ley de la Jurisdicción. La Administración se refiere a los artículos 80 y 43 de la Ley de la Jurisdicción de 1.956, que obligan al Tribunal a resolver dentro del límite de las pretensiones formuladas por las partes y de las alegaciones deducidas para fundamentar el recurso y la oposición (artículo 43.1), así como a decidir todas las cuestiones controvertidas en el proceso (artículo 80), aunque éste último precepto debe entenderse sustituido por el artículo 67.1 de la Ley de la Jurisdicción 29/1.998, habida cuenta de la fecha de la sentencia (15 de marzo de 1.999) y de lo prevenido en la disposición transitoria segunda , apartado 2, de la citada Ley 29/1.998.

La incongruencia, como vicio de la sentencia, se produce cuando tiene lugar un desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formulan sus pretensiones, al conceder más, menos o cosa distinta de lo pedido (cfr. sentencia del Tribunal Constitucional 172/1.994, de 7 de junio).

En el presente supuesto debemos dar la razón a la Administración recurrente. El objeto del debate consistía en decidir si la consideración de que Doña Elisa se encontraba trabajando y percibiendo una contraprestación por su trabajo como "chica de alterne" en el Club Casablanca el 28 de octubre de 1.998 a las 22,00 horas era un hecho debidamente probado o, por el contrario, como mantenía la señora Elisa , infringía el principio de presunción de inocencia reconocido en el artículo 24.2 de la Constitución (véase fundamento de derecho III del escrito de demanda). Sin embargo, el Tribunal a quo, en la sentencia de 15 de marzo de 1.999, no ha decidido sobre esta cuestión, que era el núcleo del proceso, sino que ha resuelto la estimación del recurso contencioso-administrativo con fundamento en que la actividad de "alterne" es una actividad lícita como medio de vida, a los efectos del artículo 26.1.f) de la Ley Orgánica 7/1.985, que permite la expulsión de los extranjeros por carecer de medios lícitos de vida. Como ésta no era la cuestión sobre la que versaba la pretensión de la parte recurrente en la instancia, ni la que había sido objeto de debate, no habiéndose producido la resolución administrativa de expulsión invocando la causa prevenida en el artículo 26.1.f) de la Ley Orgánica 7/1.985, sino la establecida en la letra b), de ello se deriva que la sentencia impugnada ha incurrido en incongruencia, resolviendo sobre cuestión distinta de la planteada en el proceso, lo que determina que debamos estimar el motivo del recurso de casación invocado por la Administración del Estado, casar la sentencia de 15 de marzo de 1.999 y proceder a decidir la cuestión en los términos en que aparece planteado el debate (artículo 95.2. letra c. y d. de la Ley de la Jurisdicción 29/1.998).

TERCERO

Como hemos dejado expresado, el objeto del debate consiste en decidir si el hecho de que Doña Elisa (parte recurrente en la instancia) se encontraba trabajando y percibiendo una contraprestación por su trabajo como "chica de alterne" en el Club Casablanca el 28 de octubre de 1.998 a las 22,00 horas, es un hecho debidamente probado, o, por el contrario, su consideración como tal, a efecto de la aplicación de la causa de expulsión del territorio nacional prevista en el artículo 26.1.b) de la Ley Orgánica 7/1.985, vulnera el derecho fundamental a la presunción de inocencia consagrado por el artículo 24.2 de la Constitución.

De acuerdo con una reiterada doctrina del Tribunal Constitucional, la presunción de inocencia exige, para poder ser desvirtuada, una actividad probatoria de cargo producida con las debidas garantías, de la que pueda deducirse razonada y razonablemente la culpabilidad del sancionado administrativamente o del acusado penalmente (sentencia 3/1.990, de 15 de enero, y las numerosas que en ella se invocan). Por tanto, para decidir la cuestión suscitada debemos entrar a examinar si existió o no una prueba de cargo suficiente en las actuaciones administrativas (en el recurso contencioso-administrativo no se recibió el proceso a prueba) para justificar de una manera razonable que Doña Elisa se encontraba trabajando cuando fue detenida, sin haber obtenido permiso de trabajo.

Pues bien, la respuesta debe ser negativa. No existió en el expediente administrativo prueba de cargo suficiente para demostrar los hechos imputados a la señora Elisa que determinaron su expulsión del territorio nacional.

En el expediente consta la declaración de la interesada en la que niega que realizase la actividad conocida como "alterne" en el Club Casablanca y afirma que se encontraba "tomando copas" cuando fue detenida. El hecho de que se alojase en el Hostal Casablanca, en cuyos bajos se encuentra el Club del mismo nombre (como destaca el Abogado del Estado al contestar a la demanda), y la forma en que iba vestida cuando fue detenida, no acreditan que se dedicase a una actividad de "alterne" retribuida por medio de una contraprestación, trabajando para tercera persona y bajo su dependencia, ya que son circunstancias perfectamente compatibles con su declaración de que se encontraba en el Club "tomando copas". No está en modo alguno probado que tuviese horas fijas para la entrada y salida en el Club. No se tomó declaración al propietario, gerente o encargado, a los camareros o a los clientes, declaraciones de las que pudiera derivarse alguna prueba incriminatoria. La diligencia informe suscrita por los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía adscritos al Grupo Operativo de Extranjeros, fechada el 4 de noviembre de 1.988, por sí sola, sin ir acompañada de otro medio de prueba, aunque tuviese carácter indiciario, no constituye una demostración suficiente para justificar que Doña Elisa trabajaba como "chica de alterne", por cuenta ajena, percibiendo una contraprestación por su trabajo.

Faltando por tanto una prueba de cargo suficiente, la resolución de la Delegación del Gobierno en Cantabria de 11 de noviembre de 1.998 ha vulnerado la presunción de inocencia establecida en el artículo 24.2 de la Constitución, por lo que debemos estimar el recurso contencioso-administrativo promovido por la señora Elisa y declarar nula la referida resolución.

CUARTO

En consecuencia, debemos declarar haber lugar al recurso de casación, casando la sentencia de 15 de marzo de 1.999, y, en su lugar, decidiendo la cuestión dentro de los términos en que aparece planteado el debate, debemos estimar el recurso contencioso-administrativo promovido por Doña Elisa contra la resolución de la Delegación del Gobierno en Cantabria de 11 de noviembre de 1.998, declarándola nula por vulnerar la presunción de inocencia establecida en el artículo 24.2 de la Constitución.

En cuanto a las costas, las de instancia deben ser impuestas a la Administración General del Estado por aplicación del artículo 10.3 de la Ley 62/1.978, no habiendo motivo para efectuar imposición de costas respecto a las originadas por el recurso de casación (artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción 29/1.998).

FALLAMOS

Primero

Debemos declarar y declaramos haber lugar al recurso de casación interpuesto por el señor Abogado del Estado, en representación de la Administración General del Estado, contra la sentencia dictada el 15 de marzo de 1.999 por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria en el recurso número 1.918/98, tramitado por el procedimiento especial de la Ley 62/1.978, sentencia que casamos, anulamos y dejamos sin efecto.

Segundo

En su lugar, debemos estimar y estimamos el recurso contencioso-administrativo deducido por la representación procesal de Doña Elisa contra la resolución de la Delegación del Gobierno en Cantabria de 11 de noviembre de 1.998, por la que se acordó su expulsión del territorio nacional, resolución que declaramos nula por vulnerar la presunción de inocencia establecida en el artículo 24.2 de la Constitución.

Tercero

Imponemos el pago de las costas de instancia a la Administración General del Estado, sin efectuar especial imposición de costas respecto a las causadas por el recurso de casación.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, , lo pronunciamos, mandamos y firmamos . PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado-Ponente, estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que como Secretario, certifico.

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