STS 740/2013, 7 de Octubre de 2013

Ponente:JOSE MANUEL MAZA MARTIN
Número de Recurso:2252/2012
Procedimiento:RECURSO CASACIÓN
Número de Resolución:740/2013
Fecha de Resolución: 7 de Octubre de 2013
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

DELITOS. PRUEBA. ESCUCHAS TELEFÓNICAS. VALIDEZ,. Las intervenciones de comunicaciones telefónicas se ven plenamente justificadas cuando se trata de un caso de corrupción policial. MALVERSACIÓN POR FUNCIONARIOS PÚBLICOS. Se comete el delito de malversación objeto de condena no sólo cuando el autor se apropia del efecto público malversado sino incluso también cuando lo que propicia es el que un tercero se apodere de él.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a siete de Octubre de dos mil trece.

En los recursos de casación por infracción de Ley, de precepto constitucional y quebrantamiento de forma que ante Nos pende, interpuestos por Carlos Jesús , Iván y Jose Luis contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga (Sección Novena) que les condenó por delitos de malversación de efectos públicos, quebrantamiento de condena y contra la libertad individual , los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Jose Manuel Maza Martin, siendo también parte el Ministerio Fiscal, y estando dichos recurrentes representados por los Procuradores Sr. de Luis Otero, Sra. Gómez Castaño y Sra. Vidal Boda, respectivamente.

ANTECEDENTES

PRIMERO

El Juzgado de Instrucción número 5 de Marbella instruyó Procedimiento Abreviado con el número 132/2009 y, una vez concluso, fue elevado a la Audiencia Provincial de Málaga, Sección 9ª que, con fecha 30 de julio de 2012 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "De la apreciación conjunta de las pruebas practicadas en el acto del juicio resultan probados, y así se declaran, los siguientes hechos:

PRIMERO.- El día 21 de mayo de 2.004, en el curso de la llamada "Operación Topo", funcionarios del Grupo de Crimen Organizado al mando del Inspector Iván , mayor de edad y sin antecedentes penales, recientemente destinado a Málaga en comisión de servicio, desarticularon una organización de narcotraficantes que operaba en la zona de Marbella e incautaron más de tres toneladas de hachís. En el curso de la operación policial se interceptó en la vía pública al supuesto cabecilla de la organización, llamado Eduardo , quien opuso una tenaz resistencia a la detención, perdiendo en el curso de la misma, debido al forcejeo que mantuvo con los policías actuantes, un reloj de oro de la marca "Audermars Piguet" modelo "Royal Oak Terminador Limited Edition" con nº de fabricación F-00091 de una edición limitada, cuyo valor en el marcado alcanzaba en aquellas fechas los 20.000 €, que fue recogido en el lugar por el funcionario del C.N.P. nº NUM000 . Poco después el Sr. Eduardo intentó escapar agrediendo a uno de los agentes que le custodiaban, al que incluso llegó a arrebatar el arma reglamentaria, situación de peligro que el otro policía zanjó disparando al agresor en zona no vital, aunque el proyectil alcanzó al citado agente nº NUM000 , que resultó herido.

Ya en el hospital a donde se había trasladado a dicho policía, encontrándose el mismo tendido en una camilla, recordó que en unos de sus bolsillos llevaba el reloj intervenido, y se lo entregó al agente nº NUM001 , quien posteriormente lo trasladó a Comisaría entregándoselo al Sr. Iván , quien lo recibió en su condición de instructor del atestado. Dicho acusado decidió adueñarse del reloj, no haciendo a propósito referencia al mismo en el atestado policial ni remitiéndolo a la autoridad judicial que conoció de las diligencias.

Sin embargo, Eduardo , que se había percatado de que un policía lo había recogido en el lugar de la detención, lo comentó más tarde con su abogado, quien al comprobar que el atestado no hacía referencia a esta incidencia, reclamó la devolución del reloj como si se tratara de un mero efecto personal, realizando la petición en Comisaría y reiterándola ante el Juzgado instructor.

Así las cosas, el Inspector Iván negó en un primer momento la existencia del reloj, aunque ante la insistencia del letrado defensor que amenazaba con formular denuncia por su sustracción, optó por devolverlo, y para intentar eludir sus responsabilidades remitió al Juzgado un informe en el que de manera falaz manifestaba que había ordenado una búsqueda del mismo en las dependencias policiales y que, finalmente, él mismo lo había encontrado dentro de un hueco del vehículo marca BMW que en su día se ocupó al Sr. Eduardo .

El día 27 de octubre de 2.004, trascurridos más de cinco meses desde la sustracción, el reloj fue depositado en el Juzgado de Instrucción nº 4 de Marbella como pieza de convicción afecta a las Diligencias Previas nº 1.125/04, causa que fue enjuiciada posteriormente por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Málaga, que decretó en sentencia su comiso y dispuso, en la Ejecutoria nº 186/06, su entrega a la Mesa de Coordinación de Adjudicaciones e Integración en el Fondo de Bienes decomisados por tráfico de drogas.

SEGUNDO.- Hacia finales de 2.004 o principios de 2.005, el acusado Carlos Jesús , mayor de edad y sin antecedentes penales, desde su puesto de Inspector Jefe, Jefe de la Sección de UDYCO-Costa del Sol en Málaga, recibió diversas quejas y peticiones de traslado de policías adscritos al grupo de la UDYCO-Marbella, que se mostraban descontentos con su jefe, el Sr. Iván , haciendo referencia a su carácter autoritario e inestable.

En el curso de una reunión celebrada en Málaga en la que participaron el Comisario Jefe Pedro Antonio y los agentes nº NUM002 y NUM003 , éste comentó al Sr. Carlos Jesús las sospechas que tenía de que Iván había intentado adueñarse del reloj al que se refiere el anterior apartado del presente relato fáctico.

Posteriormente, Carlos Jesús habló con los agentes que habían participado en la intervención del reloj y con el propio Sr. Iván , y al referirle éste que dicho efecto se había extraviado y que, tras hallarlo en el vehículo intervenido a Eduardo , lo había hecho llegar a la autoridad judicial competente como pieza de convicción, el Sr. Carlos Jesús dio por buena esta explicación y no consideró necesario realizar más averiguaciones.

Uno de los funcionarios asistentes a la reunión con Carlos Jesús , al conocer que las gestiones realizadas por éste no habían dado ningún resultado, denunció a mediados de agosto de 2.006 las irregularidades producidas en las operaciones "Topo" y "Rincón del Café" (a las que se hará referencia en el apartado cuarto del relato de hechos de la presente resolución) mediante escritos dirigidos a los responsables de la Comisaría Provincial de Policía de Málaga, de los cuales se dio traslado la Jefatura Superior de Andalucía Oriental y a la Unidad de Asuntos Internos del Cuerpo Nacional de Policía, iniciándose entonces las pesquisas que, junto con las denuncias de los testigos protegidos nº NUM004 y NUM005 , sirvieron de soporte a las primeras intervenciones telefónicas acordadas en la presente causa.

TERCERO.- En fecha no determinada pero comprendida entre los meses de julio y septiembre de 2.005, el acusado Jose Luis , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, fue detenido en Marbella por agentes del Cuerpo Nacional de Policía en cumplimiento de una orden de busca, captura e ingreso en prisión emitida el día 15 de marzo anterior por el Juzgado Central de lo Penal de la Audiencia Nacional en la Ejecutoria nº 6/05, para dar cumplimiento a la pena de tres años de prisión que le había sido impuesta por un delito de falsificación de moneda.

Conducido el Sr. Jose Luis a las dependencias de la UDYCO en la Comisaría Local de Policía de dicha localidad, mantuvo una entrevista reservada con el jefe del grupo, el Inspector Iván , proponiendo a éste que lo pusiera en libertad a cambio de convertirse en su confidente, a lo que accedió el Inspector, permitiendo que el detenido abandonara las dependencias policiales y recobrara la libertad, haciendo el Sr. Iván caso omiso, de manera consciente y voluntaria, a la orden de busca y captura existente, paralizando los trámites propios de la detención y puesta a disposición judicial, y asegurándose de que no quedara rastro documental de la identificación y detención del requisitoriado.

No ha quedado acreditado que el Inspector Jefe Carlos Jesús fuera informado por el Sr. Iván de la detención de Jose Luis , ni que ordenara su puesta en libertad haciendo caso omiso de la requisitoria judicial. Tampoco se ha demostrado que autorizara la libertad del detenido, ni que recomendara que se le permitiera salir de Comisaría sin instruir diligencias.

Jose Luis permaneció en rebeldía hasta el día 28 de noviembre de 2.005, fecha en la que agentes de la Policía Local de Málaga lo detuvieron en esta ciudad en el curso de una identificación rutinaria. Tras su detención, Ottone esgrimió su condición de confidente del Sr. Iván , consiguiendo que se le permitiera llamar a éste por teléfono, no pudiendo evitar sin embargo ser puesto a disposición judicial al desentenderse Iván de él.

El Sr. Jose Luis , antes de ser extraditado a Italia en virtud de la reclamación que sobre el pesaba, librada por las autoridades judiciales de aquel país, declaró como testigo sobre estos hechos ante la Policía Judicial y el juez instructor, pero no se siguió el procedimiento contra él hasta que, en virtud de comisión rogatoria, el día 23 de octubre de 2.009 se negó a prestar declaración como imputado ante la Policía italiana. En esta fecha ya se había extinguido, por prescripción, la responsabilidad criminal en que habría podido incurrir por los hechos relatados en este apartado.

CUARTO.- Entre los meses de agosto y septiembre de 2.005 UDYCO Marbella estuvo investigando a un grupo de individuos marroquíes y españoles que supuestamente se dedicaban al la distribución de cocaína en la Costa del Sol usando como tapadera y punto de reunión el bar conocido como "Rincón del Café", sito en la Avda. de Andalucía de Marbella. Dicha investigación motivó la incoación de las Diligencias Previas nº 5.036/05 del Juzgado de Instrucción nº 2 de dicha localidad, en las cuales se autorizó una intervención telefónica que apenas produjo resultados.

Para desbloquear dicha situación, el Inspector Iván decidió provocar una supuesta operación de venta de droga con la colaboración de Jose Luis , cuya función consistía en ponerse en contacto con los supuestos traficantes para hacerles creer que estaba en posesión de una partida de cocaína que les vendería, para de este modo atraerles hasta el lugar donde se realizaría la transacción, donde intervendría la Policía una vez que dicha sustancia estuviese en poder de los compradores.

Jose Luis consiguió efectivamente entrar en contacto con los sujetos investigados, en concreto con Carlos Antonio , Baldomero y Fidel , convenciéndoles de que tenía en su poder un kilo de cocaína que les vendería, acordando que el intercambio se haría el día 21 de septiembre de 2.005 en el Hotel "Barceló Guadalmina" de Marbella.

Dicho día el Inspector Iván organizó el despliegue policial disponiendo, entre otras medidas, que sólo él se apostaría dentro del hotel para vigilar la entrega. Como quiera que alguno de los integrantes del grupo policial desconfiaban, Iván les hizo creer que se trataba de una entrega controlada de cocaína conocida por los mandos policiales y autorizada por el juez, llegando a exhibirles el paquete que contenía la supuesta droga.

Sobre las 15 horas del día fijado, Carlos Antonio y Baldomero , ambos con antecedentes policiales por tráfico de estupefacientes, se personaron en el Hotel "Barceló Guadalmina" llevando consigo una bolsa con el dinero pactado como pago de la droga, se sentaron en el hall del establecimiento y, conforme había convenido, intercambiaron discretamente con Jose Luis la bolsa del dinero y el paquete con la supuesta droga. Tras observar la escena a escasa distancia, el Inspector Iván dio la orden de intervenir e inmediatamente abordó a Baldomero y a Carlos Antonio y los detuvo con la ayuda de los primeros agentes que acudieron a su llamada, incautándoles el paquete que acababan de recibir. Entre tanto, Jose Luis , según había acordado con Iván , abandonó el hotel sin llamar la atención, portando la bolsa con el dinero recibido, simulando el Inspector una falsa persecución en el curso de la cual llegó a efectuar un disparo con el propósito de hacer más verosímil la versión de los hechos que iba a recoger en el atestado policial.

En esas fechas el valor de un kilogramo de cocaína en el mercado negro alcanzaba los 58.326 € (folio 4.608), desconociéndose la cifra exacta que los compradores entregaron al Sr. Jose Luis a cambio del paquete, aunque en cualquier caso no fue inferior a 6.000 €. Se desconoce, igualmente, el destino que los acusados dieron al dinero recibido.

Ya en dependencias policiales, el Sr. Iván realizó personalmente, sin la presencia de ningún otro miembro de su grupo, la prueba del "coca-test", ignorándose si lo hizo sobre una muestra de la sustancia intervenida o sobre otra que se encontraba en su poder. El test, que se hizo empleando un reactivo que estaba caducado, dio resultado positivo a cocaína.

Posteriormente, en otra fase de la operación policial, se detuvo a Fidel y se practicaron dos registros domiciliarios, uno sin resultado y el otro con la aprehensión de una balanza de precisión con restos de cocaína.

La operación policial referida se documentó en el atestado nº NUM006 de la UDYCO, que Iván confeccionó y redactó como instructor, silenciando la participación Jose Luis como señuelo para engañar a los traficantes y en el hotel donde se produjeron las detenciones, situando en su lugar a un individuo no identificado al cual, según se decía en el atestado, solo pudo ver de espaldas, afirmando falsamente que el operativo policial era fruto de vigilancias y seguimientos sospechosos que en realidad nunca existieron, y justificando la desaparición del dinero con el episodio de fuga a través del campo de golf, cerrando las actuaciones manifestando que la sustancia intervenida pesaba 970 gr. y había dado resultado positivo a cocaína en el coca- test.

El Juzgado instructor, a la vista del contenido del atestado, a petición del Ministerio Fiscal, decretó la prisión preventiva sin fianza de Carlos Antonio , Baldomero y Fidel , que estuvieron privados de libertad hasta el día 14 de noviembre de 2.005, cuando se supo, gracias al análisis realizado por la Dependencia de Sanidad de Málaga, que la sustancia en cuestión no era realmente droga.

QUINTO.- El día 17 de enero de 2.007 funcionarios de la UDYCO de Marbella detuvieron por un presunto delito contra la salud pública a Brigida , a la que incautaron, entre otros objetos, un televisor de plasma de 42 pulgadas marca "Samsung", valorado pericialmente en 1.100 €, que quedó depositado en la Comisaría de Marbella a disposición del Juzgado de Instrucción nº 1 de dicha localidad, como pieza de convicción afecta a las diligencias previas nº 3.152/06.

El acusado Carlos Jesús tuvo conocimiento de ello y, con el pretexto de que allí estorbaba, mostró interés en sacar el televisor de las dependencias policiales para trasladarlo a su domicilio en Málaga y destinarlo a su uso y disfrute particular. Su voluntad era utilizarlo todo el tiempo que pudiera hasta que se le reclamara.

Iván , sin autorización ni conocimiento del juez competente, accedió a la pretensión de su superior sin oponer ningún reparo, arrogándose unas atribuciones de las que carecía, permitiendo que el Sr. Carlos Jesús retirara el aparato la tarde del 10 de febrero de 2.007, contando con la ayuda de un funcionario policial que, por orden del Sr. Iván , le ayudó a cargarlo en su vehículo particular.

El televisor permaneció en el domicilio de Carlos Jesús durante un mes y medio, siendo trasladado a la Comisaría de Málaga y entregado a su propietaria el día 22 de marzo de 2.007, dos semanas después de que el Juzgado de Instrucción hubiera ordenado su devolución a instancia de la abogada de aquella.

SEXTO.- El acusado Carlos Jesús mantenía una fluida relación con Íñigo (en aquellas fechas Consejero de Interior de la Embajada de la Federación Rusa en Madrid) y su esposa María Antonieta , ambos de nacionalidad rusa, dándose la circunstancia de que María Antonieta había trabajado como intérprete de ruso en la Comisaría de Málaga.

A finales de mayo de 2.007 María Antonieta se puso en contacto con el Inspector Jefe Carlos Jesús porque su esposo le había encomendado que buscarra una agencia de detectives privados para averiguar si una ciudadana rusa residente en la Costa del Sol era infiel a su marido, amigo de Íñigo y residente en Rusia, como aquel sospechaba. Carlos Jesús le informó de que el coste normal de estos servicios era de unos 1.500 euros por día de vigilancia, pero al mismo tiempo le ofreció como alternativa la posibilidad de encomendar la gestión a unos investigadores de su absoluta confianza que podrían realizar en trabajo a mitad de precio, lo que María Antonieta aceptó.

Se desconoce quien llevó a cabo las gestiones encomendadas, aunque sí consta que el Sr. Carlos Jesús comisionó a los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía nº NUM007 y NUM008 , adscritos al Grupo I de UDYCO- Málaga, mientras estaban de servicio, sin conocimiento del jefe de dicho grupo y superior inmediato de los agentes mencionados, para que se desplazaran hasta la vivienda de la mujer cuya vigilancia se había interesado, dotados de medios técnicos y transporte oficiales, a fin de que informaran de lo que allí observaran y obtuvieran unas fotografías, como así hicieron.

En base a esa vigilancia se confeccionó un informe, que iba acompañado al menos de tres fotografías y un resumen, y que físicamente llegó a estar en la mesa del despacho oficial del Sr. Carlos Jesús en la Comisaría de Málaga. Este acusado encomendó el día 14 de mayo de 2.007, aproximadamente, al Jefe del Grupo I de UDYCO-Málaga, que un funcionario adscrito al mismo se desplazara a Madrid para entregar dicha documentación a María Antonieta , si bien finalmente el viaje no llegó a realizarse porque María Antonieta vino recogerlo a Málaga, siéndole entregado en el aeropuerto de esta localidad por el funcionario nº NUM009 , que seguía las instrucciones de Carlos Jesús .

Se desconoce si dicho acusado obtuvo algún beneficio con sus gestiones, no habiéndose cuantificado los gastos que, por los hechos descritos, se generaron para el Erario Público.

SÉPTIMO.- El 19 de junio de 2.007 se desarrolló la denominada policialmente "Operación Arenal", cuyo objetivo era la desarticulación de una banda de narcotraficantes de origen argelino instalados en las localidades de Coín y Marbella, la cual dio como resultado la detención de ocho personas y la incautación de 1.568 kilos de hachís, gran cantidad de dinero, armas y otros efectos, instruyéndose las diligencias policiales nº NUM010 de la UDYCO de Marbella.

En el curso del operativo policial se registraron tres viviendas, una de las cuales se encontraba en CAMINO000 NUM011 de Coín, Chalet " DIRECCION000 ". En el interior del inmueble, entre otros objetos, se ocupó un maletín de la marca "Louis Vuitton" de color negro, valorado pericialmente en 1.200 €, por el que el Inspector Iván mostró especial interés, decidiendo adueñarse del mismo una vez fue llevado a Comisaría, llevándoselo a su casa, en cuyo trastero fue recuperado el día 11 de marzo de 2.008, en el curso del registro que allí se realizó con autorización judicial.

No se ha acreditado que el Inspector Iván se adueñara de una riñonera intervenida a Javier en el registro de la vivienda sita en la URBANIZACIÓN000 " de Benahabís (Marbella), en donde dicho individuo fue detenido, ni del dinero que dicha riñonera contenía, que quedó ingresado en la cuenta judicial de consignaciones junto al intervenido en los otros registros practicados en esta operación.

OCTAVO.- En el curso del registro practicado, con autorización judicial, el día 11 de marzo de 2.008 en un armario existente en el despacho 160 de la Comisaría Provincial de Málaga, asignado al Grupo I de la Sección de Crimen Organizado, al que tenían acceso todos los funcionarios de dicha unidad, se encontró una pistola marca "Star" con nº de serie NUM012 y una pistola calibre 7,65, carente de marca y número, cuya procedencia se desconoce. "[sic]

SEGUNDO

La sentencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: " FALLAMOS: PRIMERO.- Que debemos condenar y condenamos a Iván , en quien no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, al pago de ocho treceavas partes de las costas procesales causadas, y a las siguientes penas:

- Como autor de un delito de malversación de efectos públicos del art. 432.1 del Código Penal , del que se le acusaba, en relación con la apropiación del reloj de la marca "Audermars Piguet", a la pena de tres (3) años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, e inhabilitación absoluta por tiempo de seis (6) años , absolviéndole del delito de falsedad en documento oficial, en concurso medial con el anterior.

- Como autor de un delito de quebrantamiento de condena del art. 471, en relación con el art. 470.1, ambos del Código Penal , a la pena de un (1) año y tres (3) meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de veinticinco (25) meses con cuota diaria de 10 € e inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de siete (7) años.

- Como autor de dos delitos contra la libertad individual del art. 530 del Código Penal , a la pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de cuatro (4) años y seis (6), por cada uno de ellos.

- Como autor de un delito de malversación de efectos públicos del art. 432.1, en concurso medial con un delito de falsedad en documento oficial del art. 390.1.4º, ambos del Código Penal , del que se le acusaba en relación con la denominada operación "Rincón del Café", a la pena de cuatro (4) años y seis (6) meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, e inhabilitación absoluta por tiempo de ocho (8) años.

- Como autor de un delito de malversación de efectos públicos del art. 433 del Código Penal , del que se le acusaba en relación con el televisor marca "Samsung" intervenido a Brigida , a la pena de multa de seis (6) meses con cuota diaria de 10 € y suspensión de empleo o cargo público de un (1) año.

- Como autor de un delito de malversación de efectos públicos del art. 432.1 y 3 del Código Penal , del que se le acusaba en relación con la denominada operación "Arenal", a la pena de multa de tres (3) meses con cuota diaria de 10 €, seis (6) meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y suspensión de empleo o cargo público de un (1) años y seis (6) meses .

SEGUNDO.- Que debemos condenar y condenamos a Carlos Jesús , en quien no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, al pago de dos treceavas partes de las costas procesales, y a las siguientes penas:

- Como autor de un delito de malversación de efectos públicos del art. 433 del Código Penal , del que se le acusaba en relación con el televisor marca "Samsung" intervenido a Brigida a la pena de multa de seis (6) meses con cuota diaria de 10 € y suspensión de empleo o cargo público de un (1) año . Y

- Como autor de un delito de malversación de efectos públicos del art. 432.1 y 3 del Código Penal , del que se le acusaba en relación con los hechos descritos en el apartado sexto del relato de hechos probados de la presente resolución, a la pena de multa de tres (3) meses con cuota diaria de 10 €, seis (6) meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y suspensión de empleo o cargo público de un (1) años y seis (6) meses .

TERCERO.- Que debemos condenar y condenamos a Jose Luis , en quien no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, como cooperador necesario de un delito de malversación de caudales públicos del art. 432.1 del Código Penal , a la pena de tres (3) años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, condenándole igualmente al pago de una treceava parte de las costas procesales causadas.

CUARTO.- Que debemos absolver a Iván , Carlos Jesús y a Jose Luis de los demás delitos que se les imputaban, declarando de oficio el resto de las costas procesales causadas.

Una vez firme la presente, remítase testimonio de la misma a la Unidad de Régimen Disciplinario, División de Personal, de la Dirección General de la Policía, para su unión a las diligencias con referencia E.D. NUM013

Dedúzcase, de conformidad con lo solicitado por el Ministerio Fiscal, testimonio de los particulares necesarios para que se investigue si el letrado Don Juan García Ballester pudo haber cometido un delito de falso testimonio en causa criminal en la declaración que prestó en el acto del juicio.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra ella cabe interponer recurso de casación ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, anunciándolo ante esta Audiencia Provincial dentro del plazo de cinco días contados a partir del siguiente a la última notificación de la presente sentencia. "[sic]

TERCERO

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de Ley, de precepto constitucional y quebrantamiento de forma, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose los recursos.

CUARTO

El recurso interpuesto por Carlos Jesús se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

Primero

Al amparo de lo dispuesto en el artº. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en relación con el artº. 5. 4º de la L.O.P.J ., por infracción de precepto constitucional, derecho al secreto de las comunicaciones ( artº. 18. 3º CE ), nulidad de las intervenciones telefónicas.

Segundo.- Al amparo de lo dispuesto en el artº. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en relación con el artº. 5. 4º de la L.O.P.J ., por infracción de precepto constitucional, derecho a un proceso con todas las garantías ( artº. 24. 1º CE ), inasistencia del principal testigo de descargo.

Tercero.- Al amparo del artº. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en relación con el artº 5.4º de la L.O.P.J ., por infracción de precepto constitucional, en concreto con el artº. 24 de la C.E . en su vertiente del derecho a la presunción de inocencia, que se entiende vulnerado.

Cuarto.- Al amparo del artº. 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por aplicación indebida del artº. 433 del Código Penal , que tipifica el delito de malversación de uso.

QUINTO

El recurso interpuesto por Iván se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

Primero

Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artº. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del 5.4º de la L.O.P.J ., por vulneración del derecho de defensa y del principio acusatorio ( artº. 24. 1º CE ), respecto de la admisión como prueba en el acto del plenario de la "nota interna" solicitada por el Ministerio Fiscal.

Segundo.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artº. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del 5.4º de la L.O.P.J ., por vulneración del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones ( artº. 18. 3º CE ), en relación con la violación de lo dispuesto en el artº. 11.1º de la L.O.P.J .

Tercero.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artº. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del 5.4º de la L.O.P.J ., por vulneración del derecho de defensa y a un proceso con todas las garantías ( artº. 24. 2º CE ), en relación con la violación de lo dispuesto en el artº. 11.1º de la L.O.P.J .

Cuarto.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artº. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del 5.4º de la L.O.P.J ., por vulneración del derecho de defensa y a un proceso con todas las garantías ( artº. 24. 2º CE ), en relación con la violación de lo dispuesto en el artº. 11. 1º de la L.O.P.J .

Quinto.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artº. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del 5.4º de la L.O.P.J ., por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia ( artº. 24. 2º CE ), en relación con los hechos probados de la sentencia.

Sexto.- Al amparo de lo dispuesto en el artº. 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por indebida aplicación del artº. 432. 1º del Código Penal , en relación con la malversación del reloj incautado al detenido Eduardo , y con la malversación de caudales públicos en lo relativo al importe superior a los 4000 € que el Sr. Iván decisión permitir que el Sr. Jose Luis se adueñara.

Séptimo.- Por infracción de ley, al amparo del artº. 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por indebida aplicación del artº. 390. 1. 4º del Código Penal .

Octavo.- Por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el artº. 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por indebida aplicación del artº. 530 del Código Penal .

Noveno.- Por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el artº. 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por indebida aplicación del artº. 471, en relación con el 470.1º, del Código Penal .

Décimo.- Por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el artº. 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por indebida aplicación del artº. 433 del Código Penal . Motivo del que se renuncia en el escrito de formalización del recurso.

Decimoprimero.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artº. 5. 4º de la L.O.P.J. y el 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, en relación con la falta de motivación respeto de la imposición de la pena relativa al quebrantamiento de condena.

Décimosegundo.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del artº. 850. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por denegación de la práctica de la testifical de un funcionario de policía.

SEXTO

El recurso interpuesto por Jose Luis se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

Primero

Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artº. 5. 4º de la L.O.P.J ., en relación con el artº. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por vulneración de los derechos fundamentales al secreto de las comunicaciones ( art. 18. 3º CE ), al derecho de defensa y a un proceso debido ( artº. 24. 1 y 2 CE ), en relación con la violación de lo dispuesto en el artº. 11.1º de la LOPJ , respecto de los autos que autorizan y prorrogan las intervenciones telefónicas.

Segundo.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artº. 5. 4º de la L.O.P.J ., en relación con el artº. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por vulneración del artº. 25. 1º CE , al haberse vulnerado el principio de legalidad penal, toda vez que se ha condenado a un particular por la conducta prevista en el artº. 432. 1º del C.P . para los funcionarios públicos.

Tercero.- Por infracción de ley, al amparo del artº. 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en relación con la violación de lo dispuesto en el artº. 11. 1º de la L.O.P.J ., por vulneración de la denominada doctrina del "fruto del árbol envenenado" o teoría de la doctrina indirecta y refleja, al haberse valorado prueba prohibida que tuvo su origen en escuchas telefónicas declaradas nulas.

Cuarto.- Por infracción de ley, al amparo del artº. 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción de preceptos penales de carácter sustantivo, al haberse aplicado de forma indebida el artº. 432. 1º del Código Penal .

SÉPTIMO

Instruidas las partes de los recursos interpuestos, el Ministerio Fiscal, en informe de 28 de mayo de 2013, solicitó la inadmisión de todos los motivos de los tres recursos interpuestos y, subsidiariamente, su desestimación; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera. Y, hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la vista prevenida, se celebró la misma el día 24 de septiembre de 2013, habiendo comparecido los letrados: María Ponte García, en defensa de Carlos Jesús , Antonio Ruiz Villén, en defensa de Iván , y, Gonzalo Salvador Pérez Vives, en defensa de Jose Luis .

FUNDAMENTOS DE DERECHO

  1. RECURSO DE Iván :

PRIMERO

El recurrente, condenado por la Sentencia de instancia como autor de cuatro delitos de malversación de efectos públicos, uno de ellos en concurso con una falsedad documental, otro de quebrantamiento de condena y dos contra la libertad individual, a las penas respectivas de tres y cuatro años y seis meses de prisión, y sendas multas, con sus respectivas inhabilitaciones y suspensiones, por las malversaciones, un año y tres meses de prisión, multa e inhabilitación por el quebrantamiento de condena y sendas inhabilitaciones especiales por los delitos contra la libertad, apoya su Recurso, una vez que se ha renunciado a dos de los doce que inicialmente se anunciaron, en un total de diez motivos, de los que el último, Décimo Segundo según el orden inicial, con cita del artículo 850.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal junto con el 852 de este mismo Cuerpo legal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , en relación con el 24 de nuestra Constitución, denuncia la infracción formal consistente en la indebida ausencia de práctica de una prueba testifical inicialmente admitida por el Tribunal "a quo", en concreto la del funcionario de Policía Benedicto , lo que también supuso la vulneración del derecho a un proceso con garantías, consagrado constitucionalmente como derecho fundamental vinculado al derecho de defensa.

A este respecto, conforme a reiterada jurisprudencia del Tribunal Constitucional ( SSTC 9/2003 y 165/2004 , por ej.) y de esta Sala (SSTS 71/2007 y 74/2007 , entre muchas otras) para que pueda apreciarse la vulneración del derecho a la prueba se exige: a) Que el recurrente haya instado a los órganos judiciales la práctica de una actividad probatoria, respetando las previsiones legales al respecto; b) que los órganos judiciales hayan rechazado inmotivadamente su práctica, con una explicación incongruente, arbitraria o irrazonable, de una manera tardía o que, habiendo admitido la prueba, finalmente no hubiera podido practicarse ésta por causas imputables al propio órgano judicial, habiendo de tenerse en cuenta a este respecto que no resulta aceptable que de la admisión se derive un bloqueo absoluto del trámite o, en el mejor de los casos, se incurra en la violación del derecho, también constitucional, a un juicio sin dilaciones indebidas, en tanto que al juez tampoco le puede ser exigible una diligencia que vaya más allá del razonable agotamiento de las posibilidades para la realización de la prueba que, en ocasiones, desde un principio o sobrevenidamente se revela ya como en modo alguno factible; y c) que la actividad probatoria que no fue admitida o practicada hubiera podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito, generando indefensión al actor.

Y así, con relación a la cuestión que en este supuesto se plantea, constatamos que la prueba testifical interesada y que, a pesar de ser inicialmente admitida, a la postre no pudo llegar a practicarse por encontrarse el testigo funcionario de Policía en el extranjero y surgir problemas técnicos para su conexión mediante videoconferencia, no fue a la postre en realidad necesariamente imprescindible para valorar la procedencia y justificación de los Autos, sobre prórrogas de intervenciones telefónicas, de 3 y 12 de Enero de 2007, cuya nulidad pretende el recurrente con apoyo en la testifical omitida.

En tal sentido hemos de señalar cómo el primero de los Autos de prórroga cuya nulidad se solicita, se apoya en una conversación intervenida previamente en la que un tal Gabriel le comenta al recurrente que quiere entregarle un arma, tras lo cual Iván habla sobre el tema con dos compañeros policías, el testigo propuesto, Benedicto , y otro llamado Juan. Por lo que no se explica el por qué, existiendo la alternativa de que se identificase al referido Juan para que depusiera en el acto del Juicio, la Defensa sólo lo intente respecto de Benedicto , con las dificultades que ello ofrecía.

Y más aún, cuando se afirma que lo que el testigo ausente iba a declarar era el motivo de aquella conversación entre Gabriel y Iván , que no sería otro que el de ofrecerle importantes informaciones acerca de gravísimos hechos que venían sucediéndose en Málaga. Lo que, de ser cierto, debiera ser conocido, dada esa importancia, por más miembros de la Policía que, igualmente, podrían haber sido traídos a Juicio para exponer la existencia de semejantes acontecimientos.

En tanto que el segundo de los Autos de referencia se fundaba en el examen del abundante registro de llamadas telefónicas de Iván , por lo que tampoco se explica el por qué lo que pudiera declarar Benedicto iba a desvirtuar la evidencia de tales comunicaciones.

Yendo incluso más allá, ha de señalarse que resultaría infructuoso intentar cuestionar la motivación de unas decisiones judiciales como las expuestas con una explicación, "a posteriori", del contenido de las conversaciones intervenidas con anterioridad puesto que, como se ha dicho en anteriores ocasiones hasta la saciedad, la valoración acerca de la existencia de fundamento suficiente, o no, para la autorización de unas intervenciones telefónicas, ha de realizarse siempre "ex ante", de modo que, por mucho que se hubiera ofrecido posteriormente una explicación a aquella comunicación ente Gabriel y Iván , ello no desautorizaría la decisión del Instructor, basada en la objetiva constatación de los dichos de unas conversaciones, de apariencia suficientemente sospechosa, lo que, en cualquier caso, no tendría por qué invalidar los evidentes resultados de las intervenciones ulteriormente llevadas a cabo.

Razones, en definitiva, por las que este primer motivo ha de desestimarse.

SEGUNDO

A su vez, los motivos Primero a Quinto y Undécimo, versan, con apoyo en los artículos 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en otras tantas infracciones de derechos fundamentales que pasamos a examinar:

1) La del derecho de defensa y del principio acusatorio ( art. 24 CE ), por permitir el Tribunal de instancia, con apoyo en el artículo 729. 2 y 3 de la Ley procesal , la aportación a instancia del Fiscal de una "nota interna" de la Policía, con lo que ello supondría de pérdida de la necesaria imparcialidad por parte del Juzgador (motivo Primero).

Pero acontece que la facultad que otorga el referido artículo 729 de la Ley procesal ha sido reiteradamente validada no sólo por la doctrina de esta misma Sala (Ss. de 22 de Enero de 1992, 1 de Diciembre de 1993, 21 de Marzo de 1994, 23 de Septiembre de 1995, 4 de Noviembre de 1996, 27 de Abril y 11 de Noviembre de 1998, 15 de Mayo de 1999 o 16 de Julio de 2004, entre otras ) y la del Tribunal Constitucional (Ss 188/2000, 229/2003 o 130/2005, por ej.) sino, incluso, por el propio TEDH (Sentencia de 6 de Diciembre de 1988 , " caso Barberá, Messegué y Jabardo "), siempre que su utilización verse sobre un complemento, o elemento de confirmación, de las pruebas propuestas, tanto de cargo como de descargo, cuya iniciativa y carga compete, en exclusiva, a las partes.

De modo que el Juzgador, lejos de perder con ello su carácter imparcial, no hace sino constatar la veracidad o no de una prueba ya practicada, recibiendo la información que al respecto le facilita un novedoso elemento del que no se tenía conocimiento anterior.

Y en tal sentido, en el presente caso, con motivo de las declaraciones testificales vertidas en Juicio por un funcionario policial, se supo que los datos en los que se basó el oficio de solicitud de autorización de escuchas telefónicas de 4 de Diciembre de 2006, que dió lugar al dictado del Auto de fecha 5 de Diciembre de 2006, procedían, a su vez, de unas diligencias llevadas a cabo por la Unidad de Asuntos Internos de la Policía que, así mismo, surgían de lo manifestado por otro funcionario que había advertido la posible comisión de irregularidades, por parte del recurrente, en dos diferentes operaciones policiales ("Topo" y "Rincón del Café"), manifestaciones a las que se adjuntaron sendos documentos que avalaban tales denuncias y cuyo contenido fue a continuación confirmado por la Unidad policial referida.

Nota interna, confeccionada en el mes de Agosto de 2006, que inicialmente no se acompañó al oficio policial solicitante de las intervenciones para respetar la confidencialidad de las fuentes de información policiales, lo que nuestro ordenamiento como es sabido permite, pero que al ser mencionada en el curso de la práctica de la testifical, provocó el interés del Ministerio Público en orden a su incorporación al procedimiento, lo que fue acordado por la Audiencia, en estricto cumplimiento de lo previsto en el referido artículo 729 y dentro de la autorizada finalidad de dicho precepto, mediante Auto motivado de 1 de Junio de 2012, en el que, entre otras cosas, se decía que "... se trata de una documentación que puede servir para el definitivo esclarecimiento de los hechos e incluso para valorar la credibilidad de alguna de las declaraciones testificales prestadas a lo largo de las sesiones del juicio celebrado hasta la fecha, sin que la incorporación de esta prueba pueda ocasionar indefensión a las partes en cuanto que su contenido, es de suponer, se ha incorporado ya al plenario a través de la prueba testifical practicada ."

Por lo que no puede ser tachada semejante actuación ni de incorrecta ni, menos aún, de infractora de las garantías propias del procedimiento, entre las que ocupa un lugar esencial la preservación de la posición imparcial del Tribunal de enjuiciamiento.

Se trata, como decía nuestra Sentencia de 28 de Junio de 2000 , de una "prueba sobre la prueba", que no persigue, en sí, acreditar hechos, ni favorables ni desfavorables para el acusado, sino tan sólo comprobar la existencia, alcance y veracidad de los medios probatorios presentados por las partes, respetando, por consiguiente, la necesaria imparcialidad de quien ha de juzgar y el principio acusatorio en su dimensión de carga de la prueba para la Acusación.

2) La del derecho al secreto de las comunicaciones y al proceso debido ( arts. 18.3 y 24 CE y 11.1 LOPJ ), a la vista del contenido del Auto judicial de autorización de las intervenciones de 4 de Diciembre de 2006, infundado e innecesario, y de la ausencia de control posterior, acordándose indebidamente las sucesivas prórrogas (motivo Segundo).

No obstante, a pesar de tales alegaciones y teniendo en cuenta las exigencias que la doctrina jurisprudencial viene estableciendo para justificar la práctica de una injerencia tan gravosa en el derecho del investigado, ha de concluirse en la correcta aplicación, en el caso presente, de los criterios relativos a esta cuestión pues, en efecto, existían datos suficientes para sustentar la decisión del Instructor autorizando las "escuchas" telefónicas sobre la base de la información ofrecida por la Policía en su escrito de 4 de Diciembre de 2006, acerca de las irregularidades advertidas en el comportamiento profesional de Iván , con mención de hechos concretos de una indudable gravedad, que justificaban plenamente, también desde el punto de la proporcionalidad, la necesidad de práctica de las diligencias de investigación cuya autorización se solicitaba.

Entre tales datos e informaciones figuraban, por ejemplo, las facilitadas por testigos protegidos en el sentido de cómo se había visto al investigado, en la puerta de una discoteca de Marbella, recibiendo 3.000 euros de un tal Benito , como contraprestación para devolverle un vehículo que previamente le había sido intervenido, o la sospecha de haber dejado escapar a un implicado en la "operación Rincón del Café" con el dinero obtenido en una actividad de tráfico de drogas, la entrega a un traficante colombiano de 60 gramos de cocaína de los 1.500 que le habían sido incautados quedándose Iván con el resto, la recepción de 2.000 euros mensuales de otro traficante marroquí, la vinculación con un traficante llamado Peralta que había solicitado al recurrente que desarticulase a una banda de colombianos que le estaba haciendo competencia, etc.

Hechos todos ellos de una enorme gravedad al vincularse a un supuesto de corrupción policial en la que podría encontrarse implicado el recurrente y que, por ello y al margen de que con posterioridad quedasen o no suficientemente acreditados, justificaban plenamente y sin duda la intervención de sus comunicaciones telefónicas.

De igual modo que las prórrogas ulteriores, en número de diez, como consecuencia de los resultados de esas mismas intervenciones que iban siendo practicadas, se encontraban también justificadas, sin perjuicio de que el Instructor se valiera con esa finalidad de los oficios que le iban suministrando los investigadores, sin que sea necesario para ello, como en tantas ocasiones esta Sala ha recordado (vid., por ej., STS de 15 de Diciembre de 2004 ), la directa audición por el Juez autorizante de esas grabaciones sucesivas y que, finalmente, acabaron obrando en las actuaciones a disposición de las partes.

3) La del derecho de defensa y a un proceso con garantías ( arts. 24 CE y 11.1 LOPJ ), al ser utilizadas por la Audiencia declaraciones de policías relacionadas con la ofrecida, como testigo, por el también acusado Jose Luis , cuando ésta se declaró nula al no haberse practicado, como correspondía, con los requisitos propios de la prestada por un imputado, así como la utilización también como prueba de cargo contra Iván de parte de la declaración efectuada por dicho Jose Luis ante los funcionarios de la Unidad de Asuntos Internos (motivos Tercero y Cuarto).

Ante lo cual hay que significar que los conocimientos de los funcionarios respecto de las actividades ilícitas del recurrente provenían de informaciones de las que éstos disponían con anterioridad a la referida declaración de Jose Luis , por lo que no existe obstáculo alguno para que, suprimida la eficacia probatoria de ésta, los policías declarasen ante el Tribunal acerca de tales hechos, a propósito de los cuales el propio Jose Luis había realizado además manifestaciones espontáneas en presencia de los funcionarios, manifestaciones a las que se refiere expresamente, otorgándoles valor probatorio, el apartado II del Fundamento Jurídico Tercero de la recurrida con argumentos de todo punto razonables y fundados.

Existiendo, además, prueba documental plenamente válida sobre la detención de Jose Luis y su injustificada puesta en libertad posterior, en relación con el delito concreto de quebrantamiento de condena.

4) La del derecho a la presunción de inocencia ( art. 24 CE ), habiéndose producido las diversas condenas impuestas al recurrente sin pruebas suficientes para ello (motivo Quinto).

Motivo que ha de ser desestimado, ya que, como sabemos, la tarea encomendada a este Tribunal de Casación, en orden a la debida tutela del derecho a la presunción inocencia del recurrente, nos obliga, además de a ejercer el oportuno control respecto de la validez de las pruebas de que se sirve la Resolución recurrida, a examinar la racionalidad de esa valoración y, en concreto, la adecuada correspondencia entre lo que se afirma como probado y los elementos en que dicha afirmación se funda.

No se trata de enmendar, en ningún caso, el criterio aplicado por la Audiencia a la hora de optar entre varias posibles alternativas acerca del significado probatorio de los elementos de que dispuso, sino tan sólo de comprobar que el relato de Hechos, declarados como probados y sobre los que se ha de asentar el pronunciamiento de aquella, se corresponde, realmente, con una de esas opciones lógicas en la interpretación del material acreditativo disponible.

Y en este supuesto ha de estimarse que esa "racionalidad" en el argumentar lógico de la Sentencia recurrida, a la hora de vincular el resultado de las diferentes diligencias probatorias con la conclusión fáctica de ellas extraída, concurre plenamente, a la vista del contenido del Fundamento Jurídico Tercero que a este recurrente se refiere.

Elementos probatorios, declaraciones y documentos, que son todos ellos examinados con pormenor y acierto, de forma individualizada respecto de cada hecho constitutivo de los delitos objeto de condena, en los densos siete folios que integran ese Fundamento Jurídico Tercero de la Sentencia recurrida, con criterio que no merece ser corregido por este Tribunal.

5) La del derecho a la tutela judicial efectiva y a la suficiente motivación de las Resoluciones judiciales ( arts. 24 y 120.3 CE ), por la ausencia de fundamentación de las penas impuestas, en concreto respecto del delito de quebrantamiento de condena (motivo Undécimo).

La exigencia de una adecuada fundamentación de la decisión judicial integra, como con reiteración ha proclamado esta Sala y el propio Tribunal Constitucional, de una parte, el cumplimiento del mandato contenido expresamente en el artículo 120.3 de nuestra Constitución , y también, de otra, una manifestación más del derecho a la tutela judicial efectiva, consagrado en el 24.1 de la misma Carta Magna, en tanto que manifestación esencial del Estado democrático de derecho ( art. 1 CE ) y con una concepción de la legitimidad de la función jurisdiccional, apoyada esencialmente en el carácter vinculante que tiene para ésta la Ley, huyendo de soluciones arbitrarias ( art. 117.1 CE ) (vid. la STC 55/87 , entre otras).

Esa necesidad de motivación cumple diversas finalidades al erigirse, en primer lugar, en garantía para los justiciables mediante la que pueden comprobar que la resolución dada al caso es consecuencia de una exigencia racional del ordenamiento y no el fruto de la arbitrariedad ( art. 9.3 CE ) ( STC 165/93 , por ejemplo), permitiendo, a su vez y con la posibilidad de discusión de tales argumentos, acceder a la vía impugnativa de esa decisión, si de ella se discrepa, y, seguidamente, el control por parte de un Tribunal superior del acierto de los argumentos en que se apoya.

Supone, también y de manera quizá aún más importante, que el propio Juzgador reflexione sobre el sentido y validez de su razonamiento, al verse obligado a justificarlo, auxiliándole eficazmente en la honesta búsqueda de la rectitud y justicia de la decisión.

En definitiva, y en concreto en el ámbito de lo Penal en el que las Resoluciones tienen carácter público, es la Sociedad misma la que, conociendo los argumentos en los que los Tribunales apoyan sus pronunciamientos, percibe los contextos jurisprudenciales en la aplicación de la norma y accede, en su caso, a la posible crítica legítima de los criterios aplicados.

Todo ello, sin embargo, sin que signifique tampoco que el Juez esté obligado a una descripción totalmente exhaustiva del proceso intelectual que le ha llevado a decidir en un concreto sentido, ni que haya de pronunciarse expresamente sobre todos los argumentos esgrimidos por las partes, pues basta con que se conozca, de forma clara e inteligible, el por qué de lo por él resuelto.

En este sentido y para el caso que aquí se nos somete, ha de considerarse suficientemente razonada la individualización punitiva cuando en el Fundamento Jurídico Octavo de la Resolución de instancia se dice que "... ha de tenerse en cuenta la entidad de cada uno de los delitos perpetrados, imponiéndola en una extensión muy cercana al mínimo legal, o incluso la mínima posible, dada la ausencia de antecedentes penales de los acusados ."

Por lo que dicha justificación, en el caso de la pena impuesta por el delito de quebrantamiento de condena en concreto, ha de ser considerada bastante en cuanto a las razones tenidas en cuenta para la concreción de tal pena, impuesta en la mitad inferior de la legalmente prevista y sólo tres meses de prisión superior al mínimo previsto en la norma, mientras que la pretensión del Recurso, en realidad, no es otra que la de la rectificación del criterio de los Jueces "a quibus", pretensión que no puede ser aceptada en Casación, a la vista de la ya referida suficiente motivación de la decisión adoptada por aquellos en su Sentencia.

Estos motivos, por tanto, se desestiman.

TERCERO

Y, finalmente, los motivos Sexto, Séptimo y Octavo del Recurso tratan de unas supuestas infracciones de Ley ( art. 849.1º LECr ) por incorrecta aplicación a los hechos declarados probados de preceptos de carácter substantivo.

Labor que, en todo caso, ha de partir de un principio esencial, cual es el de la intangibilidad de la narración de Hechos llevada a cabo por el Tribunal de instancia, sobre la convicción que por el mismo se alcanza acerca de la realidad de lo acontecido, como consecuencia de la valoración del material probatorio disponible, que le es propia.

En este sentido, es clara la improcedencia también de los motivos por las siguientes razones:

1) En el motivo Sexto se alega la indebida aplicación del artículo 432.1 del Código Penal , relativo al delito de malversación consistente en la apropiación de un valioso reloj del cabecilla de la organización de narcotráfico desarticulada con motivo de la "Operación Topo", que, según el Recurso no era tal pues se trataría, en todo caso, de una simple utilización transitoria, y a la cantidad de dinero referente a un ulterior tráfico de drogas, que no ha sido concretada en el relato de hechos de la recurrida y de la que se refiere que se encontraba en poder de Jose Luis .

  1. En cuanto al lujoso reloj, valorado en aproximadamente 20.000 euros, difícilmente puede afirmarse que no existía intención de apropiación definitiva por parte del recurrente habida cuenta de que primero ocultó su existencia no incluyéndolo entre los efectos remitidos a las actuaciones judiciales, negando posteriormente su existencia y, sólo meses después de la advertencia del Letrado defensor de su propietario de que denunciaría su desaparición, manifestando, en un informe remitido al Juzgado con la intención de eludir sus responsabilidades, que fue localizado tras un postrero registro del vehículo ocupado con motivo de la operación policial, donde habría caído accidentalmente permaneciendo oculto en un hueco de la cabina del automóvil, lo que ha podido acreditarse que no era cierto, de acuerdo con los lógicos razonamientos ofrecidos por la Audiencia al respecto.

    Extremos todos ellos que se hacen constar en el "factum" de la Resolución de instancia y que sirven de base a las conclusiones alcanzadas en el apartado primero del Fundamento Jurídico Segundo en el sentido de afirmar el indudable ánimo de apropiación definitiva de Iván en relación con este objeto, cuyo carácter público también es innegable por tratarse de un efecto objeto de incautación como consecuencia de una intervención policial.

  2. Y por lo que se refiere a la cantidad de dinero, algo menos de 7.000 euros, percibida por Jose Luis a cambio de la substancia que éste, de acuerdo con Iván , entregó a unos compradores captados al efecto, también resulta evidente la corrección de su calificación como malversación de caudales públicos, toda vez que ese dinero, cualquiera que fuere su destino posterior, incluso la devolución a sus propietarios al comprobarse que la substancia adquirida no era droga y que todo era un plan organizado por Iván , con la colaboración para ejecutarlo de Jose Luis , provocando la intervención de los compradores en una supuesta venta de cocaína precisamente para lucrarse con el apoderamiento del precio pagado por éstos.

    Debiendo recordar, así mismo, que se comete el delito de malversación objeto de condena no sólo cuando el autor se apropia del efecto público malversado sino incluso también cuando lo que propicia es el que un tercero se apodere de él, que en este caso sería Jose Luis , hipótesis a la que precisamente alude quien aquí recurre.

    Lo cierto es que la narración fáctica es clara afirmando las acciones, tanto la provocación de un aparente delito contra la salud pública como la facilitación de la huida de Jose Luis con el dinero fruto de la operación, llevadas a cabo por Iván con el fin de ese ilícito enriquecimiento.

    2) Por otro lado, el motivo Séptimo cuestiona la calificación como delito de falsificación documental ( art. 390. 1 4ª CP ) de lo que en realidad sería, tan sólo, un acto de encubrimiento impune.

    Pero los distintos hechos cometidos por el recurrente, con motivo del delito provocado que acaba de comentarse, integran dos diferentes ilícitos, además de las consecuencias relativas a la privación de libertad de los destinatarios de esa provocación de las que a continuación nos ocuparemos, en concreto el hecho mismo de la malversación al apoderarse del precio pagado por la supuesta droga y la falsedad en documento público cometida por funcionario, haciendo constar una serie de datos inveraces respecto de la "operación" policial desplegada para descubrir el supuesto delito de tráfico de drogas, simulando que se trataba de una infracción real y ocultando que todo ello no respondía sino a los designios delictivos de Iván y Jose Luis .

    Ambos delitos afectan a bienes jurídicos diferentes y la integración de uno en otro llevaría a un déficit de respuesta al conjunto del desvalor que ambas conductas suponen, por lo que no nos hallamos ante un mero acto de auto encubrimiento que deba quedar impune, sino de sendas infracciones autónomas, si bien vinculadas en una relación de concurso medial, como correctamente ha entendido la Audiencia.

    3) Finalmente, al motivo Octavo, en el que se aludía a la indebida aplicación del artículo 530 del Código Penal , se renunció por la Defensa del recurrente en el acto de la Vista oral del presente Recurso, no obstante lo cual hay que insistir en que, de acuerdo con el intangible contenido de los hechos declarados como probados, concurren todos los elementos exigidos para la presencia de sendos delitos contra la libertad individual de los ciudadanos cometidos por un funcionario público en el curso de un procedimiento, pues no de otra manera pueden calificarse las consecuencias de todo el plan delictivo ideado por el recurrente con la provocación y posterior aprovechamiento económico de una supuesta operación de tráfico de drogas, que supuso así mismo la indebida privación de libertad, como presos preventivos por un tiempo de casi tres meses, de las dos personas a quienes se provocó para ocupar la posición de compradores de una droga inexistente.

    Consecuencias que habrían de ser perfectamente conocidas y previstas por el funcionario policial, que posibilitó con sus actos que se produjeran y que, en ausencia de una eventual calificación incluso más grave, como el delito de detención ilegal, se encuentran perfectamente incluidas en el delito descrito en el artículo 530 del Código Penal aplicado en este caso por la Audiencia.

    Por consiguiente, todos estos motivos también han de desestimarse y, con ellos, el Recurso en su integridad.

    1. RECURSO DE Carlos Jesús :

CUARTO

El segundo Recurso, interpuesto por quien también fue condenado por la Audiencia como autor de sendos delitos de malversación de efectos públicos a las penas correspondientes de multa y seis meses de prisión y multa, incluye cuatro diferentes motivos, los tres primeros por vulneración de derechos fundamentales y el Cuarto, y último, por infracción de Ley.

1) Respecto de las infracciones de derechos constitucionales ( arts. 5.4 LOPJ y 852 LECr ):

  1. En el motivo Primero se alega la vulneración de los derechos al secreto de las comunicaciones y a un juicio con garantías ( arts.18.3 y 24.2 CE ), al haberse ocultado por la Policía, en su oficio inicial de solicitud de las intervenciones telefónicas, la existencia de otras anteriores llevadas a cabo en relación con los hechos objeto de este procedimiento por el Juzgado de Instrucción número 11 de la misma localidad, así como por la ausencia de datos suficientes para acordar las "escuchas", su falta de proporcionalidad y el deficiente control judicial posterior.

    En cuanto a la existencia de la justificación necesaria para autorizar las "escuchas" respecto del teléfono de Carlos Jesús , la proporcionalidad de éstas en relación con la gravedad de las infracciones investigadas y el ulterior control judicial de la práctica de esas diligencias, nos encontramos ante un supuesto equivalente al que ya hemos abordado en nuestro anterior Fundamento Jurídico Segundo, apartado 2), a propósito de dar respuesta al motivo Segundo del primero de los recurrentes, aunque en este caso en relación con el Auto de 27 de Abril de 2007 y sus prórrogas posteriores de 25 de Mayo y 22 de Junio de ese mismo año, y no queda sino remitirnos a lo ya dicho allí para afirmar igualmente la regularidad y procedencia de las referidas intervenciones telefónicas pues, en efecto, examinando el oficio policial de solicitud, el mismo recoge datos objetivos, procedentes esencialmente de conversaciones mantenidas por este recurrente con su compañero Iván , bastantes para evidenciar la posible comisión de graves infracciones, agravadas por el hecho de ser sus posibles autores funcionarios policiales más allá incluso de la entidad de las penas susceptibles de aplicación en un supuesto como el presente, mientras que el control judicial ulterior, sin perjuicio del retraso en el envío al órgano jurisdiccional de las grabaciones, no puede considerase imperfecto, ya que aunque no dispusiera el Juez puntualmente del contenido de las conversaciones intervenidas, tenía información veraz al respecto a través de los oficios presentados por la Policía en solicitud de las prórrogas, no existiendo, como ya anteriormente se dijo, obligación alguna para la audición por el Juez de esas grabaciones antes de acordar, o no, acceder a las prórrogas interesadas (vid. en este sentido la STS de 15 de Diciembre de 2004 , entre tantas otras).

    En tanto que por lo que se refiere a la supuesta omisión, en el escrito de solicitud policial, de la referencia, a unas intervenciones anteriores seguidas en actuaciones abiertas por Juzgado distinto del que proceden las que son objeto de este procedimiento, y que en su día fueron declaradas nulas en otro Recurso de Casación por esta misma Sala (STS 223/10, de 1 de Agosto ), hay que señalar que los datos ofrecidos por la Policía en apoyo de su pretensión de práctica de las intervenciones telefónicas no son coincidentes con los correspondientes a aquellas otras finalmente declaradas nulas por esta Sala en otro procedimiento.

    Y aún cuando alguno de los datos facilitados tuviera relación con aquellas, como la información relativa a las relaciones de Carlos Jesús con una mujer llamada Rosa que, en efecto, responde a lo conocido a través de las diligencias anuladas, se advierte no obstante que las razones originales expuestas con motivo de las presentes actuaciones, sin relación alguna por tanto con las anteriores, eran por sí solas de la relevancia suficiente para fundamentar razonablemente la práctica del las "escuchas" autorizadas en esta Causa.

  2. Por su parte, en el motivo Segundo se denuncia la infracción del derecho a un proceso con garantías ( art. 24.2 CE ) ante la ausencia de declaración del testigo Íñigo .

    Cuestión acerca de la cual debe ponerse de relieve cómo la decisión del Tribunal "a quo" no accediendo a la suspensión de las sesiones del Juicio oral para intentar practicar la comparecencia del policía ruso, que ya se había revelado difícil de conseguir, ha de ser considerada como del todo correcta pues, aunque la Defensa del recurrente dio cumplimiento a todos los requisitos formales exigidos para sostener su pretensión, tales como la oportuna protesta expresa y la formulación de las preguntas dirigidas al testigo, es lo cierto que esa declaración testifical no resultaba imprescindible ni necesaria para el cabal conocimiento de los hechos acaecidos, una vez que, junto al contenido de las grabaciones telefónicas, declararon tanto la esposa de Íñigo , que intervino en los contactos con el recurrente para la investigación por la policía española de su compatriota, sospechosa de infidelidades matrimoniales, como varios de los funcionarios que, siguiendo las instrucciones de Carlos Jesús , participaron en esas actividades tan impropias y alejadas de los cometidos de la Policía española, lo que integra, en la correcta valoración probatoria y jurídica de la Audiencia, el nuevo delito de malversación por el que también fue condenado el aquí recurrente.

  3. Y el motivo Tercero alude a la vulneración del derecho a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE ) por falta de prueba suficiente para alcanzar el pronunciamiento condenatorio relativo a este recurrente.

    Recordando en este punto la doctrina a la que ya tuvimos oportunidad de hacer alusión anteriormente en relación al contenido y alcance del control casacional acerca del respeto debido al derecho a la presunción de inocencia, hemos de afirmar ahora que tanto la evidencia y eficacia de las pruebas disponibles, grabaciones telefónicas y testificales esencialmente, como la racionalidad de su valoración por la Sala de instancia en el Fundamento Jurídico Sexto de su Resolución, alejan cualquier posibilidad de denuncia de un infundado enervamiento de dicha presunción de inocencia en el caso de este recurrente.

    2) Finalmente, el Recurso se refiere a la indebida aplicación ( art. 849.1º LECr ) del artículo 433 del Código Penal , toda vez que el televisor que se dice que fue objeto de apropiación se encontraba a disposición de la policía y no del Juzgado.

    Extremo que no sólo no es cierto, puesto que cualquier objeto ocupado en el seno de un procedimiento abierto por delito se encuentra afecto a las actuaciones judiciales, sino que no se corresponde con la literalidad de los hechos declarados como probados en la recurrida que refieren que el televisor "... quedó depositado en la Comisaría de Marbella a disposición del Juzgado de Instrucción nº 1 de dicha localidad, como pieza de convicción afecta a las diligencias previas nº 3.152/06 ."

    Por lo que su apropiación y traslado al domicilio particular, sin perjuicio del destino que pretendiera dársele, y sin solicitud de la correspondiente autorización en el caso de que dicho destino estuviere justificado (como la preparación de trabajos y presentaciones formativas a las que en su momento aludió el recurrente), constituye sin duda el delito de malversación por el que se condenó.

    De modo que, motivos y Recurso, deben desestimarse.

    1. RECURSO DE Jose Luis :

QUINTO

Este recurrente, condenado por la Audiencia, como cooperador necesario en un delito de malversación de efectos públicos, a la pena de tres años de prisión, incorpora en su Recurso cuatro diferentes motivos, de los que los dos primeros aluden a otras tantas vulneraciones de derechos fundamentales y los otros dos a sendas infracciones de Ley.

1) Así, en cuanto a las infracciones de derechos fundamentales ( arts. 5.4 LOPJ y 852 LECr ):

  1. El motivo Primero se refiere al derecho al secreto de las comunicaciones, por la forma en que se autorizaron y llevaron a cabo las intervenciones telefónicas ( art. 18.3 CE ), con base en una argumentación del todo análoga a la contenida en el motivo Segundo de los de Iván , por lo que hemos de remitirnos a lo que ya se dijo en el apartado 2) del Fundamento Jurídico Segundo de esta misma Resolución para dar por respondidas las alegaciones contenidas en este motivo.

  2. Mientras que en el siguiente motivo, el Segundo, se cuestiona, a partir de la cita del artículo 25 de nuestra Constitución , la aplicación del artículo 432.1 del Código Penal al recurrente, al hallarnos ante la figura de un delito especial propio, susceptible de ser cometido tan sólo por un funcionario público.

    No obstante, dicha punición es perfectamente compatible con nuestro ordenamiento que para supuestos como el presente contempla, como "extraneus", a aquel que sin cumplir los requisitos personales propios del autor del ilícito, ser funcionario, sin embargo sí que se le puede atribuir la participación como cooperación necesaria o, incluso, la inducción en el delito que ejecuta, en concepto de autor, el funcionario policial (vid. art. 65.3 CP ).

    Previsión que fue la correctamente aplicada por la Audiencia.

    2) Y en relación con las infracciones de Ley ( art. 849.1º LECr ) que también se indican:

  3. Hay que rechazar lo alegado (motivo Tercero) acerca de la aplicación a este supuesto de nuestra Sentencia de 1 de Marzo de 2010, en la que se declaraba la nulidad de las intervenciones telefónicas autorizadas por el Juzgado de Instrucción número 11 de los de Málaga ( arts. 24.2 CE y 11.1 LOPJ ), toda vez que, como ya tuvimos oportunidad de manifestar, no es cierto que las presentes actuaciones tuvieran su origen en aquellas, al partir de datos e informaciones originales en número y con entidad suficientes para justificar la obtención de las pruebas valoradas, sin que resulte de aplicación, por esa falta de vinculación, la doctrina de los "frutos del árbol envenenado" que expresamente contempla el artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

  4. Al igual que debe reiterarse la correcta aplicación, a los hechos enjuiciados y en lo que a este recurrente se refiere (motivo Cuarto), del artículo 432.1 del Código Penal con la pena prevista en él, de acuerdo con lo ya expuesto al dar respuesta al Segundo de los motivos de este mismo Recurso, por aplicación de la figura del "extraneus", que no conlleva obligatoriamente la rebaja de penas, en relación con las impuestas al autor del delito especial propio, al configurarse como una facultad del Juzgador ( art. 65. 3 CP ).

    Y debiendo tener en cuenta además que, en esta ocasión, la Audiencia impuso la pena en el límite mínimo de la prevista en el artículo 432.1 aplicado.

    Por todo lo cual los motivos se desestiman, al igual que este tercer, y último, Recurso.

    1. COSTAS:

SEXTO

A la vista del contenido desestimatorio de la presente Resolución procede la declaración de condena en costas a los recurrentes, a tenor de lo dispuesto en el párrafo segundo del art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En consecuencia, vistos los preceptos legales mencionados y demás de general aplicación al caso,

FALLO

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar a los Recursos de Casación interpuestos por las Representaciones de Iván , Carlos Jesús y Jose Luis contra la Sentencia dictada, el día 30 de Julio de 2012, por la Sección Novena de la Audiencia Provincial de Málaga , por la que se condenaba a los recurrentes como autores de delitos de malversación de efectos públicos, falsedad documental, quebrantamiento de condena y contra la libertad individual.

Se imponen a los recurrentes las costas procesales ocasionadas por sus respectivos Recursos.

Póngase en conocimiento del Tribunal de origen, a los efectos legales oportunos, la presente Resolución, con devolución de la Causa que, en su día, nos fue remitida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Carlos Granados Perez Joaquin Gimenez Garcia Jose Manuel Maza Martin Manuel Marchena Gomez Alberto Jorge Barreiro

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Jose Manuel Maza Martin , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.