STS 900/2000, 28 de Julio de 2000
| Ponente | PREGO DE OLIVER Y TOLIVAR, ADOLFO |
| ECLI | ES:TS:2000:6333 |
| Número de Recurso | 3425/1999 |
| Procedimiento | 01 |
| Número de Resolución | 900/2000 |
| Fecha de Resolución | 28 de Julio de 2000 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
En el recurso de casación por vulneración de preceptos constitucionales que ante Nos pende, interpuesto por EL MINISTERIO FISCAL contra Sentencia dictada por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Madrid, que absolvió a J.J.G.V., S.P.T.G.
y a C.A.G.V. de los delitos contra la salud pública, tenencia ilícita de armas y falsedad documental, los Excmos. Sres. Magistrados componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para Vista y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. A.P.D.O. y Tolivar, siendo parte como recurridos los acusados J.J.G.V., siendo representado por el Procurador Sr. C.M., S.P.T.G,. y C.A.G.V., siendo representados por la Procuradora Sra. D.D.
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- El Juzgado de Instrucción núm. 31 de los de Madrid incoó procedimiento abreviado con el número 6 de 1997, contra J.J.G.V., S.P.T.G. y C.A.G.V., y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 5ª) que, con fecha veinticinco de mayo de mil novecientos noventa y nueve, dictó Sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:
éstos solicitan autorización para intervenir el nº ------------, y el número de abonado ------- correspondiente al buscapersonas de una empresa de telemensaje, ambos utilizados por una de las personas investigadas. En dicho informe y atestado se pone de manifiesto que continuando con las sospechas iniciales, ya centradas en dos personas determinadas, pudieran estarse cometiendo otros delitos (contra la salud pública, contrabando, blanqueo de capitales procedente del narcotráfico, estafa, falsificación de documentos ...). en fecha 6 de mayo el Juzgado de Instrucción Central mencionado autorizó esa intervención. El Auto correspondiente dio por reproducido, en sus Antecedentes de Hecho, el contenido de la comunicación policial referente a los hechos investigados y dio por bueno, sin oír las cintas ni valorar su contenido, que las conversaciones mantenidas por los procesados J.J.G.V. y S.P.T.G., ambos mayores de edad, de 29 y 32 años respectivamente, de nacionalidad colombiana y sin antecedentes penales; se deducía la implicación de los mismos en el tráfico de sustancia estupefaciente y otras actividades delictivas junto con el también procesado C.A.G.V. nacido el 25.7.72, de 24 años de edad, sin antecedentes penales y de nacionalidad colombiana. Como consecuencia de esa intervención telefónica, acordada como se ha dicho, se descubrió que el día 8 de mayo de 1997 iba a tener lugar una entrega de sustancia estupefaciente por parte de una persona (J.H.M.P., declarado rebelde con fecha 1.4.98) al procesado J.J.G., montándose el oportuno servicio de vigilancia sobre éste que a las 15:25 horas del citado día sale de su domicilio (que compartía con los otros procesados dirigiéndose al Hotel Meliá Castilla sito en la c/ C.H. 43 de esta ciudad, y una vez en el interior del mismo se introduce en la habitación ---, ocupada por el procesado J.H.M., auxiliar de vuelo de la Cía. Avianca, el cual le entrega dos bolsas de plástico con las que retorna a su domicilio sito en la c/ D.L., 16, portal interior 18, piso 3º derecha, solicitándose por los Agentes intervinientes los oportunos mandamientos de entrada y registro para la citada habitación --- del hotel Meliá Castilla y la c/ D.L., siendo concedidos ambos con fecha 8 de mayo de 1997, practicándose los dos con asistencia del secretario del Juzgado de Instrucción 3 de la Audiencia Nacional dando resultado negativo el primero (ocupándose solamente una bolsa de viaje con un doble fondo propiedad del procesado rebelde) e interviniéndose en el segundo, practicado en el domicilio de los procesados, tres bolsas de plástico con un peso neto cada una de ellas de 337'1 grs., 235'9 grs. y 250 grs. de la sustancia estupefaciente que debidamente analizada resultó ser cocaína con una riqueza del 78% , 76'7% y 78'2% cada una de ellas, siendo el total en cocaína pura de 638'8 grs. y su valor en mercado ilícito asciende a 3.500.000 ptas., encontrándose la misma en el cuarto de éstos, en una estantería del mismo, en la puerta inferior derecha; un revólver Mavier calibre 38 SPL con nº de serie ----- y 48 cartuchos aptos para ser usados por el arma citada, la cual funciona correctamente y se encontraba en la mesilla del dormitorio, un pasaporte de la República de Costa Rica con nº --------- a nombre de José Ignacio Soto López con la foto del procesado J.J.G.V. que se encontraba en el cajón superior derecho de la cómoda del dormitorio, una cédula de ciudadanía de Colombia nº 70.902.311 a nombre de J.E.C.H.
con la foto del procesado J.J.G.V., siendo ésta una reproducción del auténtico de J.J.G., reproducido mediante un montaje fotográfico, estando en una mesilla en el dormitorio; se intervino también en el dormitorio la cantidad de 1.520.000 ptas., la mayor parte del cual estaba en una bolsa de plástico en el interior de un armario empotrado; también se encontró en el citado dormitorio y repartidos en diversos lugares diversa documentación relativa a resguardos de tra nsmisión de dinero de España o Colombia efectuados por los procesados concretamente el procesado J.J.G. usando bien su verdadera identidad o a nombre de J.I.S.L. o J.E.C.H. realizó en el mes de abril de 1997 operaciones por valor de 42.226 dólares y 1.653.154 pesos colombianos; la procesada S.P.T. realizó también el citado mes de abril de 1997 operaciones por valor de 11.190 dólares y 3.542.500 ptas.; el procesado C.A.G.V.
en el mismo mes y año realizó operaciones por importe de 5.674 dólares y 1.903.920 ptas.
En el citado domicilio se intervino también una caja de madera conteniendo una balanza de precisión con la anotación 250 grs.; ocho teléfonos móviles, tres buscapersonas y varios videos.>>
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
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- Absolver a los procesados J.J.G.V., S.P.T.G.
y C.A.G.V. de los delitos contra la salud pública, tenencia ilícita de armas y falsedad documental, de que venían siendo acusados, con declaración de oficio de las costas del juicio.
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- Póngase de inmediato en libertad al procesado absuelto J.J.G.V., si de ella no estuviese privado por otra causa.
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- Destrucción de la droga y documentos falsos y comiso definitivo del arma ocupada.>>
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- Notificada la Sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por vulneración de preceptos constitucionales, por EL MINISTERIO FISCAL, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso, alegando el motivo siguiente:
ÚNICO MOTIVO.- Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder judicial, se alega la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva establecido en el artículo 24.1 de nuestra Constitución, al haber declarado la Sala de instancia la nulidad de un Auto de intervención telefónica y de todas las demás diligencias probatorias del mismo derivadas, no estimándose procedente dicha declaración de nulidad que, por ello, ha conducido a la absolución de los acusados.
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- Las representaciones de los tres acusados recurridos se instruyeron del recurso interpuesto; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Vista cuando por turno correspondiera.
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- Realizado el señalamiento para Vista se celebró la misma el día diecisiete de mayo de dos mil. Con asistencia de los Letrados recurridos Dª. M.D.L.N.F.P.R., en defensa de J.J.G.
. y D. J.A.M.G., en defensa de C.A.G.. y S.P.T., quienes pidieron la confirmación de la Sentencia. El Ministerio Fiscal mantuvo su recurso.
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- Por necesidades del servicio esta Sentencia ha sido dictada fuera del plazo legal establecido.
PRIMERO.- La Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, dictada el 25 de mayo de 1999, absuelve a los acusados de los delitos de receptación, falsedad, tenencia ilícita de armas y tráfico de drogas, de que venían acusados por el Ministerio Fiscal. El fundamento de ese pronunciamiento está en que la Sala de instancia por las razones que luego se dirán considera nulo el Auto judicial autorizante de la escucha telefónica de que trajeron causa las diligencias posteriores.
Contra esta Sentencia el Ministerio Fiscal formaliza un único recurso de casación al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva establecido en el artículo 24.1 de la Constitución Española, al haber declarado la Sala de instancia la nulidad de un Auto de intervención telefónica y de todas las demás diligencias probatorias del mismo derivadas, no estimandose procedente dicha declaración de nulidad que, por ello, ha conducido a la absolución de los acusados.
SEGUNDO.- Los antecedentes procesales de esta cuestión se resumen del siguiente modo: A) teniendo la Policía sospechas fundadas de que un determinado teléfono móvil pudiera estar siendo utilizado por un asesino a sueldo llegado de Colombia para tomar represalias contra un colaborador de la Policía, solicitó ésta la intervención del referido teléfono, que fue autorizado por el Juzgado Central de Instrucción núm. 3 de Madrid mediante Auto motivado de 16 de abril de 1997.- B) Como resultado de esta intervención vino la Policía a conocer determinadas conversaciones de las que se desprendía la próxima entrega de un alijo de cocaína, en el que intervendrían los aquí acusados.- C) La Policía tras elaborar un extenso informe sobre lo descubierto acompañado de la transcripción de las conversaciones solicitó, sobre la base de tales datos, autorización judicial para intervenir otro teléfono, que el Juzgado con el informe favorable del Ministerio Fiscal, concedió mediante Auto de 6 de mayo.- D)
Se practicó esta intervención y a través de ella se conoció la fecha exacta de la entrega y la persona que lo haría, lo que originó una actuación policial con mandamiento de entrada y registro en el domicilio de los procesados en el que se ocupó la cocaína, un revolver con su munición y diversos documentos falsificados.
La resolución considerada nula por la Audiencia es el Auto de 6 de mayo en que, sobre los datos objetivos expuestos por la Policía -obtenidos en una previa intervención telefónica judicialmente autorizado por otro delito y cuya licitud no se pone en duda- el Juzgado autorizó la intervención de un segundo teléfono para la investigación de los delitos que son objeto de este proceso; y lo considera nulo por entender que las cintas originales -en las que se obtuvieron los indicios fundados de la futura comisión de estos delitos- no se cotejaron por el Secretario Judicial ni se oyeron por el Juez, considerando entonces la Sala de instancia que el Auto habilitante careció de motivación, la medida no estuvo justificada, y no hubo control efectivo de la medida pr imeramente autorizada.
TERCERO.- Entre las exigencias condicionantes de la licitud de una intervención telefónica, en cuanto restringe el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones consagrado en el artículo 18 de la Constitución Española, se exige de una parte la existencia previa de verdaderos indicios de la comisión de delito y no meras sospechas o conjeturas, de tal modo que se cuente con noticia racional del hecho delictivo que se quiere comprobar y de la probabilidad de su existencia. De otra parte necesario es también que la resolución judicial se halle motivada suficientemente, con explicación razonada y razonable de acuerdo con la Ley y los principios constitucionales; y que haya proporcionalidad en la medida, es decir que se adopte en caso de delitos graves en los que l as circunstancias que concurran y la importancia y trascendencia social del hecho delictivo aconsejen su adopción (Sentencias de 18 de abril y 20 de mayo de 1994; 11 de mayo de 1998; y 12 de febrero de 1999; entre otras muchas).
Los indicios o noticia racional del delito son el presupuesto material anterior a la resolución habilitante, que justifica objetivamente el sacrificio por la intervención telefónica, cuando, a través del juicio de ponderación de derechos en tensión y contrapuestos intereses en juego, el Juez valora la medida como proporcionada, razonandolo debidamente en motivada decisión. De modo que mientras la suficiencia de la motivación se comprueba por la lectura del Auto habilitante en cuanto expresa suficientemente el juicio valorativo o de ponderación en términos que permitan conocer el fundamento racional de su decisión, lo relevante de los indicios está en la veracidad de su existencia y en su suficiencia como noticia racional de la probabilidad del delito. Veracidad del indicio que no puede confundirse con su posible comprobación judicial: en primer lugar porque normalmente estando constituído por informaciones transmitidas por confidentes -a veces anónimos- de la Policía, la comprobación consiste precisamente en la intervención solicitada sobre la base de una noticia o indicio concreto y de contenido razonable. Y en segundo lugar porque cuando, siendo posible, no se comprueba el indicio o noticia disponible, de ello se sigue que, de ser falso, el Auto habilitante no se sustentará en indicios auténticos, pero no que, de ser verdadero, el indicio razonable del delito deje de ser tal por el solo hecho de no haberse comprobado, en cuyo caso ni la intervención carecerá de su objetiva justificación ni la resolución pa decerá por ello una insuficiencia motivacional, si razona suficientemente en juicio de ponderación la procedencia de la medida.
CUARTO.- En el presente caso la Sala no rechaza la licitud del primer Auto, que se dictó exclusivamente a la vista del oficio policial expresando los datos y noticias disponibles sobre el delito investigado. Y en cambio se le niega al segundo Auto autorizando la intervención de un segundo teléfono, porque los datos y noticias disponibles sobre un delito de tráfico de drogas entre otros no fueron comprobados mediante la audición de las cintas en que -lícitamente por habilitación del primer Auto- tales noticias se habían obtenido.
Pero debe significarse: A) que la comprobación, siendo posible, no era necesaria para valorar la entidad y relevancia de los indicios invocados por la Policía en un informe extensísimo, plagado de datos, circunstancias y pormenores, que por sí mismos justificaban la intervención solicitada con más y mejores razones que las que originaron la intervención primera; B) que de esa falta de comprobación no se siguió ningún error sobre la veracidad de lo expuesto por la Policía en el extenso informe en que apoyaba la intervención, puesto que las noticias y datos que se decían escuchados se ajustaban rigurosamente al contenido de las cintas, como se comprobó posteriormente durante la instrucción, mediante su audición, según diligencia obrante a los folios 469 y ss.; C) que el Auto autorizante no sólo se apoya en sobrados indicios y noticias razonables, sobre la probable comisión de un delito -lo que la Policía expresa en su extenso informe- sino que contiene en lo fáctico y en lo jurídico la necesaria motivación expresiva del criterio por el que se toma la decisión de autorizar la intervención telefónica. Criterio que no fue caprichoso, ni arbitrario, porque se fundó en indicios razonables de delito, incorporados al Auto por expresa remisión al informe policial que los r elacionaba, y fue proporcionado a la gravedad del mismo; D) Que el control judicial del contenido de las cintas se hizo en el sumario mediante la correspondiente audición con el resultado que obra a los folios 469 y ss.; control condicionante del valor probatorio del contenido de las cintas pero no de su significación como mero indicio o noticia racional de un delito, policialmente invocado para interesar en el ámbito de la investigación -y no de la prueba- una intervención telefónica que por lo expuesto se autorizó y practicó lícitamente. De donde se sigue que no habiendo vulneración del derecho constitucional al secreto de las comunicaciones no existe nulidad refleja de las pruebas derivadas.
En definitiva lo que dice la Sentencia de instancia no es que comprobado el indicio criminal éste no existiera, sino sólo que no se comprobó por el Juez, lo que obviamente no es lo mismo que decir que no fuera cierto, y menos cuando en este caso la posterior audición corroboró la realidad de las noticias del delito aducidas para solicitar la intervención. Así pues, si los indicios existían, en términos de racional noticia de un probable delito, y la gravedad del mismo justificaba objetivamente la intervención como medida proporcionada a tal gravedad, y la resolución judicial motiva tales presupuestos habilitadores de la intervención, no puede decirse que por no extremar el celo de comprobar la realidad de un indicio -que en todo caso era verdadero- aquél dejara de existir y la intervención resultara ilícita.
Por lo expuesto el recurso debe ser estimado.
Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación por vulneración de preceptos constitucionales, interpuesto por EL MINISTERIO FISCAL, contra Sentencia dictada por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Madrid, con fecha veinticinco de mayo de mil novecientos noventa y nueve, estimando el único motivo presentado, acordando la devolución de la causa al Tribunal de instancia para que retrotrayendo las actuaciones al momento de deliberar la Sentencia, con declaración de nulidad de la ya dictada y recurrida, forme de nuevo la Sala su convicción teniendo en cuenta el total del acerbo probatorio practicado.
Comuníquese esta Sentencia a la mencionada Audiencia a los efectos procesales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.
.-Excmos. Sres. Don E.B.Z. Don J.A.M.P.
Don A.P.D.O. y T. Don A.M.A. y Don E.A.F. Firmado y Rubricado.
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