STS 929/2005, 12 de Julio de 2005

Ponente:LUIS ROMAN PUERTA LUIS
Número de Recurso:868/2004
Procedimiento:PENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO
Número de Resolución:929/2005
Fecha de Resolución:12 de Julio de 2005
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

"DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA. TRÁFICO DE DROGAS. ESCUCHAS TELEFÓNICAS. PRUEBA. PRUEBA LICITA. NULIDAD DE L APRUEBA. Se persigue penalmente al imputado por un delito contra la salud pública, tráfico de drogas a raíz de los datos obtenidos por escuchas telefónicas. Las intervenciones telefónicas, en cuanto posible medio de investigación y, en su caso, de prueba, en el proceso penal, plantean una larga serie de cuestiones sobre las que, hasta el momento, no se ha conseguido una jurisprudencia clara ni, por supuesto, pacífica, como acredita sobradamente la simple lectura de las sentencias que, sobre el particular, han dictado tanto este Tribunal, como el Tribunal Constitucional y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Situación que lógicamente demanda una clarificación legislativa. La la entrega de las cintas con las correspondientes grabaciones y sus transcripciones, con carácter previo a las resoluciones que puedan acordar la prórroga de intervenciones anteriores, y la audición de su contenido por el Juez de Instrucción, no pueden considerarse requisitos de obligada observancia para que éste pueda acordar válidamente la prórroga de intervenciones anteriores; pues basta que el mismo tenga adecuada y solvente información sobre el resultado de dichas intervenciones. No adolece de deficiencias tan graves que puedan considerarse constitutivas de una vulneración constitucional y determinar una consecuencia tan grave como la declaración de nulidad de las pruebas que pudieran haberse obtenido, directa o indirectamente, a partir del resultado de las correspondientes intervenciones telefónicas. Instancia absuelve al imputado. La alzada estima el recurso de casación retrotrayendo todo a un nuevo juicio."

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a doce de Julio de dos mil cinco.

En el recurso de casación por infracción de ley que ante Nos pende, interpuesto por el MINISTERIO FISCAL contra sentencia de fecha veintisiete de enero de 2.005, dictada por la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección Primera, en causa seguida a Inocencio, Jose Pedro, Alberto y Isidro, por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan, se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Luis-Román Puerta Luis, siendo también parte los acusados recurridos, representados, respectivamente por los Procuradores Sres. Alba Monteserín, Gil de Sagredo, Fernández Rosa y López Macías.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Sanlúcar de Barrameda, instruyó Diligencias previas con el nº 801/97, y una vez conclusas las remitió a la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección Primera, que con fecha 27 de enero de 2.004, dictó sentencia que contiene el siguiente HECHO PROBADO: "La noche del ocho al nueve de marzo de 1.999, agentes del Servicio de Vigilancia Aduanera, alertados en virtud de las escuchas telefónicas practicadas en este proceso, siguieron una operación de desembarco de droga del barco Castilleja a otra embarcación, que tenía lugar a media milla de la costa próxima a Sanlúcar de Barrameda.

    El barco Alcaraván IV del Servicio de Vigilancia Aduanera lanzó una lancha rápida para que abordase la segunda embarcación, cosa que hizo, e intervino 1.726.178 gramos de hachís (THC 9'55%)".

  2. - La Audiencia de instancia dictó al siguiente Parte Dispositiva: FALLAMOS: "Que debemos absolver y absolvemos a Inocencio, Isidro, Jose Pedro y Alberto del delito contra la salud pública de que venían siendo acusados por el fiscal.

    Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella cabe recurso de casación ante el Tribunal Supremo, que habrá de prepararse ante esta Sala en plazo de cinco días".

  3. - Notificada dicha sentencia a las partes, se preparó contra la misma, por el MINISTERIO FISCAL, recurso de casación por infracción de ley que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las pertinentes certificaciones para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  4. - Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, el MINISTERIO FISCAL formalizó su recurso alegando como motivo ÚNICO: Al amparo del art. 852 de la L.E.Crim., y del art. 5.4 de la L.O.P.J., por vulneración del art. 24.1 y 2 de la Constitución Española, derecho a la tutela judicial efectiva y a utilizar los medios de prueba pertinentes.

  5. - Instruídas las partes del recurso interpuesto, quedaron los autos conclusos pendientes de señalamiento de día para la votación y fallo cuando en turno correspondiera.

  6. - Hecho el señalamiento, han tenido lugar la votación y fallo prevenidos el cinco de julio pasado.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Cádiz, con fecha 27 de enero de 2004, dictó sentencia por la que absuelve del delito contra la salud pública que se les imputaba a Inocencio, Isidro, Jose Pedro y Alberto, por cuanto, según declara el Tribunal de instancia, "no ha habido prueba de cargo en el presente juicio que permita imputar a los acusados la comisión del delito (...) de que venían siendo acusados por el fiscal", dado que "por auto de veintiuno de este mes (enero de 2004), a cuyos argumentos nos remitimos, declaramos la nulidad de la prueba de escuchas telefónicas a partir de la primera prórroga del primer teléfono objeto de ellas".

Contra la anterior sentencia, el Ministerio Fiscal ha recurrido, formulando un único motivo de casación por vulneración de precepto constitucional.

SEGUNDO

El único motivo de casación del recurso del Ministerio Fiscal, al amparo del art. 852 de la LECrim. y del art. 5.4 de la LOPJ, denuncia infracción de precepto constitucional, "por vulneración del art. 24.1 y 2 de la Constitución Española (derecho a la tutela judicial efectiva y a utilizar los medios de prueba pertinentes)".

  1. Dice el Ministerio Fiscal, en el breve extracto del motivo, que "la sentencia recurrida declara la nulidad de la prueba de las escuchas telefónicas y, por contaminación, de la prueba testifical propuesta por el Fiscal y de las declaraciones de los acusados efectuadas en la fase sumarial"; añadiendo que "la sentencia se remite al auto de 21-1-2004, por lo que también debe entenderse impugnado en el presente recurso".

    Destaca el Ministerio Fiscal que el citado auto (FJ 4º) señala que, "tras el primer auto de 3-11-1997, el Servicio de Vigilancia Aduanera trajo al Juzgado la cinta nº 1 y una transcripción de lo que consideraba relevante", y "el Juzgado dictó auto de prórroga el 4 de diciembre siguiente, tras recibir un informe y solicitud de dicho organismo que refería diversas comunicaciones telefónicas", subrayando que "el segundo auto no tiene más motivación que la remisión al inicial y la afirmación de que las investigaciones practicadas "robustecen los motivos allí expuestos", precisando, además, que "no hay, y era imprescindible, ninguna alusión específica y determinada a lo escuchado en las grabaciones ni mención de cuáles son los actos de investigación que se consideran relevantes y por qué". Tras de lo cual, se hace en el motivo una referencia ordenada de las distintas actuaciones judiciales posteriores, junto con los correspondientes escritos, informes, transcripciones y entregas de cintas, provenientes del Servicio de Vigilancia Aduanera.

    Pone de manifiesto también el Ministerio Fiscal que "la Sala de instancia considera que "la prueba de intervención es ilícita desde que se acordó la primera prórroga porque el Juez no ejerció el control preciso para garantizar la observancia de los derechos fundamentales", dado que "no tuvo a su disposición la grabación íntegra de las conversaciones, pues las cintas y las transcripciones fueron entregadas en su mayor parte con posterioridad a las prórrogas", y "la actividad judicial se limitó a sancionar lo afirmado y solicitado por las fuerzas investigadoras, sin contrapesar los intereses y derechos en juego ni tener verdadero conocimiento del resultado de la medida que había autorizado".

  2. El Ministerio Fiscal, tras justificar su legitimación para hacer valer derechos fundamentales de carácter procesal, afirma que "cuando se ha producido indebidamente la anulación de una prueba y ello provoca una absolución injusta, es lícito al Ministerio Fiscal instar el derecho a la tutela judicial efectiva, al proceso debido o a la utilización de los medios de prueba idóneos ..".

    Alega el Fiscal, en pro de este motivo, que es preciso distinguir la doble finalidad de las intervenciones telefónicas -como medio de prueba y como simple diligencia de investigación-, y recuerda que, según ha declarado el Tribunal Constitucional, "el control de la ejecución de la medida se integra en el contenido esencial del derecho cuando es preciso para garantizar su corrección y proporcionalidad. Pero (que) no existe lesión del derecho fundamental cuando las irregularidades denunciadas, por ausencia o insuficiencia del control judicial, no se realizan en la ejecución del acto limitativo sino al incorporar a las actuaciones su resultado .."; habiendo declarado esta Sala (STS 18-2-1999) que "una cosa es la falta de validez probatoria de unos instrumentos allegados al proceso en condiciones tales que no permitan a la autoridad judicial afirmar su autenticidad, y otra muy distinta es la eventual ilicitud constitucional de la actividad investigadora que ha producido aquellos instrumentos".

    Por lo demás, el Ministerio Fiscal pone de relieve igualmente que "el Tribunal "a quo" (...), deduce la inexistencia de control por el solo dato de que no se aportaron las grabaciones íntegras por el Servicio de Vigilancia Aduanera antes de que se acordara la prórroga de la intervención telefónica ..", y afirma que la conclusión a que ha llegado el Tribunal de instancia de que "en ningún caso es factible la prórroga de una escucha, o su ampliación a otros teléfonos detectados en las previas intervenciones, si previamente no se han oído y contrastado judicialmente todas las grabaciones iniciales no es razonable ni ponderada, ni, sobre todo, supone refuerzo sustancial del derecho a la intimidad".

    Tras estas consideraciones previas, dice el Ministerio Fiscal que, en el presente caso, para la primera prórroga, "ya se había recibido en el Juzgado la cinta núm. 1 y la transcripción de conversaciones en treinta y seis folios (...), acreditado por diligencia del Secretario Judicial (...), así como amplio informe (...) del Servicio de Vigilancia Aduanera dando cuenta de los seguimientos y noticias respecto a transportes de droga, pago de dinero, medios utilizados (barcos) y contactos personales ...". Por todo lo cual, viene a concluir que "ha existido control judicial de las intervenciones telefónicas en curso, corroborado en el plenario por los agentes Rosendo (...) y Juan Pedro (...); porque -como ha declarado esta Sala- "lo transcendente es que el Juez esté suficientemente informado del estado de la investigación y de sus incidencias, de forma que pueda valorar adecuadamente la necesidad del mantenimiento de la medida" (v. STS nº 1429/2003).

    Como consecuencia de todo lo expuesto, el Ministerio Fiscal estima que procede declarar válidos los autos de prórroga y los de intervenciones telefónicas, para que la Sala de instancia vuelva a dictar sentencia valorando la prueba testifical propuesta por el Ministerio Fiscal y las declaraciones de los acusados efectuadas en la fase sumarial, por haberse obtenido con todas las garantías constitucionales y legales.

  3. La sentencia de instancia, como hemos dicho, absuelve a los acusados del delito contra la salud pública que les imputa el Ministerio Fiscal, por estimar que, en el presente caso, "no ha habido prueba de cargo"; limitándose -en el único Fundamento de Derecho de la resolución combatida- a remitirse a los argumentos expuestos en el auto de veintiuno de enero de dos mil cuatro, por el que se declaró "la nulidad de la prueba de escuchas telefónicas a partir de la primera prórroga del primer teléfono objeto de ellas", poniendo de manifiesto, además, que "la acusación no podía formular preguntas sobre hechos obtenidos a partir de esas diligencias, por lo que su interrogatorio trató de descubrir los resultados de las investigaciones anteriores".

    Es importante destacar también que en el auto de veintiuno de enero de dos mil cuatro, el Tribunal de instancia -a la vista de la impugnación hecha por las partes del auto que acordó la primera intervención- dijo que dicho auto "sí contaba con los requisitos necesarios para su legitimidad", por las razones que seguidamente exponía (v. FJ 2º); mas, al referirse ya a los autos en los que se acordaron las prórrogas de las intervenciones, entendió que los mismos se habían dictado sin el necesario "control judicial" de las intervenciones, el cual requiere, "cuando menos, que el juez conozca los resultados de la intervención acordada para, a su vista, ratificar o alzar el medio de investigación utilizado"; añadiendo que "ese conocimiento sólo puede tener lugar si el juez tiene a su disposición el resultado de las intervenciones, (...) por lo que la decisión del juez de conceder la prórroga sin esperar a la recepción de las cintas de la intervención inicial no cubre las exigencias constitucionales ..". Destaca, además, el Tribunal de instancia que los autos de prórroga "no tienen más motivación que la remisión al inicial ..". Y, por todo ello, considera dicho Tribunal "que la prueba de intervención es ilícita desde que se acordó la primera prórroga porque el juez no ejerció el control preciso para garantizar la observancia de los derechos fundamentales".

TERCERO

1. Las intervenciones telefónicas, en cuanto posible medio de investigación y, en su caso, de prueba, en el proceso penal, plantean una larga serie de cuestiones sobre las que, hasta el momento, no se ha conseguido una jurisprudencia clara ni, por supuesto, pacífica, como acredita sobradamente la simple lectura de las sentencias que, sobre el particular, han dictado tanto este Tribunal, como el Tribunal Constitucional y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Situación que lógicamente demanda una clarificación legislativa.

  1. La legalidad vigente sobre la materia está constituida, esencialmente, por el artículo 18.3 de la Constitución, en el que se proclama que "se garantiza el secreto de las comunicaciones y, en especial, de las postales, telegráficas y telefónicas, salvo resolución judicial", y por el artículo 579.3 de la LECrim., en el que se establece que "el Juez podrá acordar, en resolución motivada, por un plazo de hasta tres meses, prorrogable por iguales periodos, la observación de las comunicaciones postales, telegráficas y telefónicas de las personas sobre las que existan indicios de responsabilidad criminal, así como de las comunicaciones de las que se sirvan para la realización de sus fines delictivos". Normativa ciertamente insuficiente, que debe ser complementada con el art. 11.1 de la LOPJ, en el que se establece que, "no surtirán efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales".

    Constituye exigencia fundamental de las resoluciones judiciales su motivación o fundamentación (v. art. 120.3 C.E., y, por lo que a las intervenciones telefónicas se refiere, el art. 579.3 LECrim.). La motivación de las resoluciones judiciales, de manera especial las restrictivas de los derechos fundamentales, es una lógica consecuencia de la necesidad de evitar, a todo trance, tanto la arbitrariedad como el mero voluntarismo en las decisiones de los Jueces y Tribunales, y persigue fundamentalmente que puedan conocerse públicamente las razones de las decisiones judiciales y, en su caso, ser sometidas al oportuno control de los órganos judiciales superiores competentes para ello.

    Por lo demás, entre las garantías que deben rodear este tipo de medidas restrictivas, merece una especial atención a nuestro objeto la del necesario control judicial de las intervenciones telefónicas, en cuanto el mismo constituye una exigencia inexcusable para el mantenimiento de la restricción del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones dentro de los límites constitucionales (v. STC núm. 49/1996), que, en principio, debe alcanzar al deber de seguimiento de las vicisitudes del desarrollo y cese de la intervención telefónica y al conocimiento efectivo del resultado obtenido en la investigación (v. STC núm. 166/1999); debiendo ponerse de relieve, en todo caso, que, como el propio Tribunal Constitucional ha declarado, es preciso distinguir en esta materia las irregularidades y deficiencias que tienen transcendencia constitucional -con la consecuencia de determinar la nulidad de la intervención- de lo que se refiere concretamente a la ejecución en sí de la medida restrictiva -que afecta al ámbito de la legalidad ordinaria-. En este sentido, el Tribunal Constitucional ha declarado que "todo lo que respecta a la entrega y selección de las cintas grabadas, a la custodia de los originales y a la transcripción de su contenido, no forma parte de las garantías derivadas del art. 18.3 C.E., sin perjuicio de su relevancia a efectos probatorios .." (v. SSTC 121/1998 y 49/1999).

  2. Examinadas las actuaciones, desde esta perspectiva, se comprueba que el Juez de instrucción, en su auto de fecha 3 de noviembre de 1997, autorizó la intervención, escucha y grabación de las conversaciones realizadas a través del teléfono móvil nº NUM000 (f. 9), "por plazo no superior a un mes", imponiendo al Servicio de Vigilancia Aduanera (SVA) la obligación de participar al Juzgado "la fecha de inicio de la intervención"; ordenando, además, a dicho Servicio hacer "cada diez días un informe sobre las conversaciones realizadas a través de dicho teléfono", hacer "cada veinte días las correspondientes transcripciones mecanográficas", "a fin de verificar su cotejo por el Secretario Judicial"¸ "debiendo aquella autoridad disponer la inmediata desconexión de la intervención una vez cumplido aquel periodo, sin necesidad de nuevo aviso o recordatorio o en el momento en que queden cumplidos los fines para los cuales se solicita".

    En cumplimiento de lo ordenado, el SVA vino informando puntual y detalladamente al Instructor de los resultados de la intervención (los días 17 y 25 de noviembre, 4, 15 y 29 de diciembre de 1997, 14 de enero, 3, 12 y 27 de febrero de 1998 (v. ff. 17, 60, 63, 70, 73, 79, 83, 129, 173, 194, 198 y 204); habiéndose producido la intervención de los funcionarios del SVA en una operación de desembarco de droga el día 9 de marzo de 1998, como consecuencia de la información obtenida a través de la intervenciones telefónicas. Obran igualmente en autos los correspondientes autos del Juez de Instrucción, en respuesta a la solicitudes efectuadas por el SVA, tanto para diversas intervenciones telefónicas como para sus prórrogas (v. ff. 9, 65, 75, 177, 188, 201 y 204), así como las entregas de las cintas con las grabaciones y las transcripciones de las conversaciones más relevantes a los efectos perseguidos en la investigación (v. ff. 21, 84, 91, 109, 130, 289, 349, 442, 492, 512, 536, 555 y 628), y, finalmente, las diligencias de cotejo de las distintas transcripciones, llevado a cabo por el Secretario Judicial (v. ff. 57, 90, 108, 128, 171, 348, 385, 491, 511, 535, 554, 627 y 659).

    El examen de las actuaciones permite comprobar también que los autos dictados por el Juez de Instrucción autorizando la intervención de los diversos teléfonos tienen una adecuada motivación, en la que se refleja la doctrina de esta Sala sobre las intervenciones telefónicas, así como la concurrencia, en cada caso, de los requisitos precisos para su autorización (v. ff. 9, 188 y 201); y cómo, en aquellos otros en los que se acuerda la prórroga de dichas intervenciones, el Juez da por reproducida la fundamentación del correspondiente auto de intervención del teléfono de que se trate con una expresa referencia a la solicitud de prórroga y una valoración global del resultado de las investigaciones practicadas hasta la fecha (v. ff. 65, 75 y 177).

    A falta de una más precisa regulación legal de la materia, es preciso reconocer que, en el presente caso, el Juez de Instrucción de la causa ha realizado un control de las intervenciones telefónicas autorizadas por él que cumple las exigencias mínimas fundamentales de estas medidas restrictivas de derechos fundamentales. No está de más recordar que la jurisprudencia ha reconocido tanto la validez de la motivación por referencia a los oficios policiales (v. SSTC 49/1999 y 126/2000), como de la utilización de impresos o modelos de resolución (v. SSTS de 18 de junio de 1999, 17 de noviembre de 2000 y 11 de mayo de 2001). La propia sentencia recurrida es un ejemplo paradigmático de ello, por cuanto su fundamentación jurídica se reduce a una expresa remisión a los argumentos de una resolución anterior del propio Tribunal (v. FJ único de la sentencia de instancia).

    En cualquier caso, no está de más poner de relieve que las resoluciones judiciales en las que se autorizan las intervenciones telefónicas no se notifican a la parte interesada hasta el momento en que la misma puede personarse en las actuaciones con plenitud de facultades, en cuyo momento se le pone de manifiesto la totalidad de lo actuado, que es lo verdaderamente relevante; pues, más allá de la literalidad de las resoluciones judiciales (que, sin duda, pueden ser extensas, doctrinales y con abundancia de citas, o especialmente escuetas), lo que realmente importa en orden a la garantía de los derechos fundamentales de la persona es que, en la causa, existan elementos de juicio suficientes para poder fundamentar la restricción de los correspondientes derechos, más allá de un examen doctrinal del principio de proporcionalidad, que ciertamente resulta innecesario en múltiples ocasiones, como cuando se trata de investigaciones de delitos graves o de difícil investigación, como, sin duda, sucede en los supuestos de actividades del narcotráfico organizado. Lo importante de toda motivación, como se ha dicho, es que, en último término, los interesados conozcan las razones de la decisión judicial para poder combatirlas, en su caso, y que la resolución judicial responda ciertamente a los antecedentes obrantes en la causa, cosa que aquí no se puede cuestionar.

    En esta línea, debemos afirmar también que la entrega de las cintas con las correspondientes grabaciones y sus transcripciones, con carácter previo a las resoluciones que puedan acordar la prórroga de intervenciones anteriores, y la audición de su contenido por el Juez de Instrucción, no pueden considerarse requisitos de obligada observancia para que éste pueda acordar válidamente la prórroga de intervenciones anteriores; pues basta que el mismo tenga adecuada y solvente información sobre el resultado de dichas intervenciones. No cabe olvidar, a este respecto, el carácter y las funciones de los agentes de la Policía Judicial, entre ellos los del Servicio de Vigilancia Aduanera (v. arts. 282, 283.1º, y sgtes. LECrim.). En definitiva, este Tribunal considera que, en el presente caso, no puede afirmarse categóricamente, como ha hecho el Tribunal de instancia en su auto de fecha 21 de enero de 2004 y reitera en la sentencia recurrida, que "la prueba de intervención es ilícita desde que se acordó la primera prórroga, porque el juez no ejerció el control preciso para garantizar la observancia de los derechos fundamentales". Tal vez, dicha resolución no constituya un arquetipo de este tipo de resoluciones, pero indudablemente no adolece de deficiencias tan graves que puedan considerarse constitutivas de una vulneración constitucional y determinar una consecuencia tan grave como la declaración de nulidad de las pruebas que pudieran haberse obtenido, directa o indirectamente, a partir del resultado de las correspondientes intervenciones telefónicas.

    Procede, en conclusión, la estimación de este motivo declarándose la nulidad de la sentencia de instancia, con la consecuencia de tener por válidas las intervenciones telefónicas acordadas en esta causa, que habrá de retrotraerse al momento de la celebración del juicio oral, por cuanto, según se dice en la sentencia recurrida ("la acusación no podía formular preguntas sobre hechos obtenidos a partir de esas diligencias" -v. FJ único), siendo evidente que, por tal motivo, la acusación no pudo disponer de todos los medios de prueba hábiles para fundamentar sus pretensiones de condena.

    III.

FALLO

Que, estimando el motivo de casación formulado por el Ministerio Fiscal, anulamos la sentencia dictada, en esta causa, por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Cádiz, el veintisiete de enero de dos mil cuatro, declarando de oficio las costas procesales; debiendo retrotraerse las actuaciones al momento procesal oportuno para la celebración de un nuevo juicio oral, con intervención de un Tribunal distinto del que dictó la sentencia anulada.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Siro Francisco García Pérez Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre Luis-Román Puerta Luis

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Luis-Román Puerta Luis , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.