STS 209/2014, 20 de Marzo de 2014

Ponente:JUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE
Número de Recurso:1189/2013
Procedimiento:RECURSO CASACIÓN
Número de Resolución:209/2014
Fecha de Resolución:20 de Marzo de 2014
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

PROCESO PENAL. ESCUCHAS TELEFÓNICAS. LEGITIMIDAD. La investigación iniciada no fue meramente prospectiva, estando la resolución judicial debidamente motivada y completada por los datos ofrecidos por la UDYCO al instructor, al que ofrecieron los elementos fácticos suficientes para efectuar el pertinente juicio de proporcionalidad de la medida. ACTOS PROCESALES. NULIDAD. PRESUNCIÓN. En línea de principio proclamar que la legitimidad de un acto jurisdiccional no puede presumirse no se concilia bien con los principios que informan el ejercicio de la función jurisdiccional.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinte de Marzo de dos mil catorce.

En los recursos de casación por quebrantamiento de forma, e infracción de Ley que ante Nos penden, interpuestos por Baldomero , Felicisimo , Manuel , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, Sección Primera, que condenó a los acusados como autores penalmente responsables de un delito contra la salud pública; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación y Fallo, bajo la Presidencia del Primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre, siendo también parte el Ministerio Fiscal, y dichos recurrentes representados por los Procuradores Sres. Granizo Palomeque, Gonzalez Rivero y Marsal Alonso respectivamente.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción número 4 de Las Palmas, instruyó sumario con el número 8 de 2009, contra Baldomero , Felicisimo , Manuel y otros, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, cuya Sección Primera, con fecha 15 de marzo de 2013, dictó sentencia , que contiene los siguientes:

HECHOS PROBADOS: HECHOS PROBADOS: PRIMERO: En fecha 19/6/2009, sobre las 17:30 hora, fue detenido en el puerto de Agaete, a la salida del pasaje del Ferry de la naviera Fred Olsen procedente de Tenerife, el acusado D. Juan Manuel , mayor de edad y sin antecedentes penales, el cual llevaba una bolsa grande de deporte en cuyo interior había un bolso de viaje de cuero negro, conteniendo en un doble fondo doce paquetes de un film plástico transparente pegados linealmente mediante cinta adhesiva a una banda compuesta de tela nacarada con una sustancia pulvurenta de color blanco, que convenientemente analizada resulta ser cocaína, con un peso neto de 3.422 gramos, con una riqueza media del 62,50% y valorada en 92.000 euros.

El acusado D. Juan Manuel había viajado en fecha 18/6/2009, desde la Isla de Gran Canaria a Tenerife en el ferry de la naviera Fred Olsen, con salida a las 20:30 horas, en compañía del también acusado D. Manuel , mayor de edad y carente de antecedentes penales y otra persona no identificada, para recoger la droga decomisada, procedente de Venezuela, que fue enviada con un correo no identificado en el vuelo de la compañía aérea Santa Bárbara NUM000 , que despegó de Caracas sobre las 01.45 horas (horario insular) del día 19/6/2009, encargándose el primero del transporte de la misma desde Tenerife a Gran Canaria y los otros dos de la vigilancia del correo, con el que contactó y mantuvo una breve conversación Manuel en el puerto de Santa Cruz de Tenerife, sobre las 16:00 horas aproximadamente, poco antes de embarcar.

El acusado Manuel , cuando fue detenido, llevaba una bolsa de viaje y en su poder se intervino un trozo de vendaje textil adhesivo de color nacarado, igual que la banda de tela utilizada para cerrar el empaquetado de la droga decomisada; un cupón del Hotel Plaza Tenerife, de reserva de la habitación 206, para la noche del día 18/6/2009, a nombre del acusado Juan Manuel ; y, entre otros efectos, un teléfono móvil incorporando una tarjeta SIM correspondiente con el número NUM001 intervenido.

El destinatario final de la droga intervenida al acusado Juan Manuel era el también acusado Baldomero , que es la persona que organizó la adquisición y traslado de la mercancía ilícita intervenida y encargado al acusado Manuel y a otra persona no identificada que fueran a recogerla a Santa Cruz de Tenerife en compañía de la persona que debía de transportarla y acompañasen al portador material de la droga en su viaje marítimo desde Tenerife a Gran Canaria, supervisando el traslado de la misma.

Al acusado Baldomero en el momento de su detención se reocuparon en su poder las terminales telefónicas con tarjetas SIM Nº NUM002 Y Nº NUM003

El acusado Baldomero ha esta privado de libertad por esta causa desde el 19/6/2009 hasta el 7/6/2011.

El acusado Juan Manuel ha esta privado de libertad por esta causa desde el 19/6/2009 hasta el 7/6/2011

SEGUNDO: En fecha 20/6/2009, se practicó diligencia de entrada y registro en el domicilio del Acusado Felicisimo , sito en la c/ DIRECCION000 , n° NUM004 , piso NUM005 NUM006 - NUM007 , autorizado por auto de fecha del Juzgado de Instrucción n° 6 de Las Palmas y en la habitación dormitorio de la izquierda fueron intervenidos una lámpara de luz infrarrojo, un gato hidráulico, un molde cuadrangular de madera un molde cuadrangular metálico, seis presas y cuatro moldes de madera de distintos tamaños, tres piezas metálica 'para prensar, dos básculas de precisión, un bote de acido bórico en polvo, dos botellas de acetona de un litro cada una y una bolsa de sustancia blanca para el corte que convenientemente analizada resultó ser fenacetina con un peso de 335 gramos ; y, en la habitación de la derecha fueron ocupados treinta y un tacos de bonos guagua de cincuenta bonos cada taco sin usar y una sustancia blanca que convenientemente analizada resultó ser cocaína con un peso neto de 59,72 gramos y una pureza media del 24,64 %, con un valor en el mercado ilícito de 1.800 euros.

El acusado Felicisimo formaba parte de un grupo, dirigido por el usuario de la terminal n° NUM008 y del que también formaba parte el acusado Rodolfo (procesado en la presente causa y pendiente de enjuiciamiento) que se dedicaba a introducir cocaína en Gran Canaria, procedente de Venezuela, la cual era preparada en el piso del acusado Felicisimo en la c/ DIRECCION000 , n° NUM004 , piso NUM005 NUM006 - NUM007 , donde se cortaba, pesaba y prensaba la mercancía para su distribución y comercialización, habiendo sido adquiridos los útiles para ello por el propio acusado, por Rodolfo y Manuel en el establecimiento Leroy Merlin en fecha 9/6/2009.

El acusado Felicisimo ha esta privado de libertad por esta causa desde el 19/6/2009 hasta el 18/5/2011.

El acusado Manuel ha esta privado de libertad por esta causa desde el 20/6/2009 hasta el 16/7/2010.

TERCERO: En fecha 19/6/2009, en la CALLE000 , cuando salía de su domicilio fue detenido Rodolfo , el cual portaba una maleta tipo troley de grandes dimensiones, en cuyo interior llevaba 1480 gramos de una sustancia que convenientemente analizada resultó ser cocaína, con una pureza media del 28,78 % y 20.000 euros dentro de una caja de zapatos.

La acusada Eugenia , mayor de edad y sin antecedentes penales, pareja sentimental de Rodolfo , con domicilio en Madrid, viajó desde Madrid a Las Palmas de Gran Canaria en el vuelo de la compañía Air Europa del día 18/6/2009, a las 19:20 horas.

La acusada Eugenia , colaboraba con la organización para la que trabajaba su pareja, siendo informada telefónicamente por este de la adquisición en Leroy Merlin, en fecha 9/6/2009, de los útiles para preparar la droga que fueron incautados en el piso del acusado Felicisimo , en la DIRECCION000 n° NUM004 , piso NUM005 NUM006 , de esta capital; y, en fecha 19/6/2009, en el domicilio que la pareja compartía en la CALLE000 n° NUM009 , portal NUM007 - NUM010 NUM011 , de Las Palmas, la acusada referida le entregó a Rodolfo , a requerimiento de este, una caja de zapatos y 20.000 euros que el varón referido colocó, junto a 1480 gramos de cocaína, en una maleta tipo troley, con la que fue detenido posteriormente al salir a la calle por los efectivos policiales.

A la acusada Eugenia le fue ocupada en el momento de su detención, en fecha 21/6/2009, un teléfono móvil de la marca nokia que incorpora una tarjeta SIM correspondiente al n° NUM012 .

La acusada ha esta privado de libertad por esta causa desde el 21/6/2009 hasta el 17/3/2010.

CUARTO: No queda acreditado que los dos envíos de droga decomisada en el Muelle de Agaete y en la CALLE000 , procedentes ambos de Venezuela, fueran organizados por las miomas persopas.

No queda acreditado que los acusados D. Ernesto , D. Luis , D. Víctor y D. Antonio tuvieran alguna relación con la sustancia estupefaciente intervenida en la presente causa.

Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLO: Que debemos condenar y condenamos a D. Baldomero , D. Juan Manuel y D. Manuel , como autores criminalmente responsables de un delito ya definido contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, con la? concurrencia de circunstancias modificativa de la responsabilidad criminal de dilación^ indebidas, a la pena de DE 6 AÑOS y 1 DÍA DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho al sufragio pasivo durante el tiempo de duración de su condena, y a la pena de multa de 250.000 euros.

Debemos condenar y condenamos a D. Felicisimo , como autor criminalmente responsable de un delito ya definido contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal de dilaciones indebidas, a la pena de DE 4 AÑOS y 6 MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho al sufragio pasivo durante el tiempo de duración de su condena, y a la pena de multa de 70.400 euros, con 10 días de arresto sustitutorio en caso de impago.

Y, debemos condenar y condenamos a D.a Eugenia , como cómplice criminalmente responsables de un delito ya definido contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal de dilaciones indebidas a la pena de DE 1 AÑO y 6 MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho al sufragio pasivo durante el tiempo de duración de su condena, y a la pena de multa de 17.600 euros, con 10 días de arresto sustitutorio en caso de impago.

Así como al pago de las costas procesales.

Se decreta el comiso de la droga intervenida y de los efectos del delito, que deberán ser destruidos, si no lo hubieran sido ya. Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad que imponemos a los acusados, Se ha de abonar todo el tiempo que han estado privado de ella por esta causa.

Y, debemos absolver y absolvemos a D. Ernesto , D. Antonio , D. Luis y D. Víctor , del delito imputado por el Ministerio Fiscal, con todos los pronunciamientos favorables.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley, por que Baldomero , Felicisimo , Manuel , se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto.- Las representaciones de los recurrentes, basan sus recursos en los siguientes MOTIVOS DE CASACION.

RECURSO INTERPUESTO POR LA REPRESENTACION DE Baldomero

PRIMERO .- Al amparo del art. 5.4 LOPJ , por vulneracion del art. 18.3 CE , que consagra el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones y del art. 24.2 CE .

SEGUNDO .- Al amparo del art. 849.1 LECrim . por indebida aplicacion del art. 368 , 369.1 y 5 y 374 CP , en relacion con el art. 127 del mismo texto.

TERCERO .- Al amparo del art. 851.1 LECrim .

CUARTO .- Al amparo del art. 851.1 LECrim .

QUINTO .-Al amparo del art. 851.3 LECrim .

RECURSO INTERPUESTO POR LA REPRESENTACION DE Manuel

PRIMERO .- Al amparo del art. 5.4 LOPJ , por estar infringido el art. 18.3 CE y del art. 24.2 CE .

SEGUNDO .- Al amparo del art. 849.1 LECrim . por aplicacion indebida del art. 368 CP , en relacion con el art. 369.5º CP .

TERCERO .- Al amparo del art. 849.2 LECrim .

CUARTO .- Al amparo del art. 850.4 LECrim .

RECURSO INTERPUESTO POR LA REPRESENTACIÓN DE Felicisimo

PRIMERO .- Al amparo del art. 852 LECrim , por vulneración del art. 18.1 y 3 CE , en concordancia con el art. 579.2 LECrim , referente al derecho al secreto de las comunicaciones, en especial las telefónicas art. 11.1 LOPJ .

SEGUNDO .- Al amparo del art. 852 LECrim . por infracción del art. 24.2 CE .

TERCERO .- Al amparo del art. 849.1 LECrim , por indebida aplicación del art. 66 a 68 CP .

Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos no estimó necesaria la celebración de vista oral para su resolución y solicitó la inadmisión y subsidiariamente la desestimación de los mismos por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto.- Hecho el señalamiento se celebró la deliberación prevenida el día seis de marzo de dos mil catorce.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

RECURSO INTERPUESTO POR Baldomero

PRIMERO

El motivo primero por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 LOPJ , por vulneración del art. 18.3 CE , derecho fundamental al secreto de las comunicaciones y del art. 24.2 CE , derecho fundamental a un proceso con todas las garantías, a la tutela judicial efectiva y a la presunción de inocencia.

El motivo resalta, en primer lugar, la contradicción entre lo recogido en la sentencia y lo reflejado en el auto de intervención inicial y en el oficio policial en relación al contacto mantenido por Baldomero con otro investigado el día 21.10.2008, en una gasolinera.

Y a continuación cuestiona la falta de motivación del auto inicial de intervención de 3.11.2008 , por la ausencia total de indicios incriminatorios en el oficio policial de 29.10.2008; la falta de proporcionalidad de la medida, al ser la argumentación de la sentencia excesivamente escueta y carente de fundamento jurídico en relación al recurrente, no constar como la policía obtuvo su numero de teléfono, no identificación de los titulares de las líneas intervenidas, cuando la Ley 25/2007 de 18.10, de conservación de datos relativos a las comunicaciones electrónicas y a las redes públicas de comunicaciones ya estaba en vigor en orden a la obligación de identificar y registrar a todos los titulares de tarjetas prepago; la falta de control judicial por cuanto en el auto inicial el juez requirió a las compañías gestoras de los teléfonos intervenidos para que remitieran urgentemente copia de los contratos celebrados en relación a aquéllos y los listados de las llamadas y mensajes emitidos y recibidos a través de los mismos en los dos últimos meses, así como la que se lleva a cabo hasta el termino de la investigación, con periocidad mensual, identificando a los titulares de los mismos, así como a los titulares de los teléfonos que comuniquen con ellos, y sin embargo el instructor desde el auto de intervención inicial, va incorporando o repitiendo, en los siguientes autos, bien de prorroga o de nuevas intervenciones los mismos antecedentes y consideración y sin que en ningún momento haga una comprobación mínima de tales medidas dictadas con urgencia a las operadoras de móviles, y en este sentido los autos se dictan de forma mecánica y rutinaria , sin control sobre los resultados obtenidos y sin, en ningún caso, individualizar y concretar los supuestos indicios existentes contra las distintas personas respecto de las cuales se van acordando las sucesivas intervenciones.

Concluyendo que se han vulnerado los derechos fundamentales a la intimidad y secreto comunicaciones, tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías, lo que conlleva la nulidad de todas las pruebas directa e individualmente relacionadas con la intervención telefónica.

  1. ) En cuanto a la falta de motivación del auto inicial de 3.11.2008 del juzgado instrucción nº 4 de Las Palmas de Gran Canaria , debemos recordar que como hemos dicho en numerosas sentencias (por todas SSTS. 503/2013 de 19.6 , 740/2012 de 10.10 ), el secreto de las comunicaciones telefónicas es un derecho fundamental que la Constitución garantiza en el artículo 18.3. º. La Declaración Universal de los Derechos Humanos , artículo 12, y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos , artículo 17, se refieren al derecho a no ser objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en la vida privada y en la correspondencia, y el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, dispone en el artículo 8.1 que "toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de su correspondencia", nociones que incluyen el secreto de las comunicaciones telefónicas, según una reiterada doctrina jurisprudencial del TEDH. Añade el Convenio Europeo , en el artículo 8.2, que "no podrá haber injerencia de la autoridad pública en el ejercicio de este derecho", [respeto a la vida privada y familiar, domicilio y correspondencia], "sino en tanto en cuanto esta injerencia esté prevista por la ley y constituya una medida que, en una sociedad democrática, sea necesaria para la seguridad nacional, la seguridad pública, el bienestar económico del país, la defensa del orden y la prevención del delito, la protección de la salud o de la moral, o la protección de los derechos y las libertades de los demás".

    Este derecho, por lo tanto, no tiene carácter absoluto, pues puede estar sujeto a limitaciones y restricciones, que deben estar previstas por la ley en función de intereses que puedan ser considerados prevalentes según los criterios propios de un Estado democrático de derecho. Para que tales restricciones puedan hacerse efectivas, es preciso que, partiendo de la necesaria habilitación legal, existan datos que en cada caso concreto pongan de manifiesto que la medida restrictiva del derecho es proporcional al fin pretendido, que este fin es legítimo y que es necesaria en función de las circunstancias de la investigación y del hecho investigado. Ello implica una valoración sobre la gravedad del delito, sobre los indicios de su existencia y de la intervención del sospechoso, y sobre la necesidad de la medida.

    La decisión sobre la restricción de este derecho se deja en manos exclusivamente del poder judicial, concretamente, en el Juez de instrucción, a quien corresponde la ponderación de los intereses en juego, mediante un juicio acerca de la proporcionalidad y necesidad de la medida, el cual deberá expresarse en una resolución judicial motivada, adoptada en el ámbito de un proceso penal. Bien entendido que las exigencias de motivación ( artículos 24.1 y 120.3 de la Constitución ), reforzada cuando se trata de restricción de derechos fundamentales, imponen que no sea suficiente la intervención de un Juez, sino que es exigible que tal intervención esté razonada y justificada de forma expresa y suficiente.

    En el momento de adoptar su decisión, el Juez ha de atender, necesariamente a varios aspectos. En primer lugar, a la proporcionalidad, en el sentido de que ha de tratarse de la investigación de un delito grave. Para valorar la gravedad no solo es preciso atender a la previsión legal de una pena privativa de libertad grave, sino además debe valorarse la trascendencia social del delito que se trata de investigar.

    En segundo lugar, a la especialidad, en tanto que la intervención debe estar relacionada con la investigación de un delito concreto, sin que sean lícitas las observaciones encaminadas a una prospección sobre la conducta de una persona en general. En este sentido, los hallazgos casuales son válidos, pero la continuidad en la investigación de un hecho delictivo nuevo requiere de una renovada autorización judicial.

    En este aspecto debe delimitarse objetivamente la medida mediante la precisión del hecho que se está investigando, y subjetivamente mediante la suficiente identificación del sospechoso, vinculando con él las líneas telefónicas que se pretende intervenir. Para ello es preciso que el Juez cuente con indicios suficientes de la comisión del delito y de la participación del investigado.

    Y, en tercer lugar, a la necesidad, excepcionalidad e idoneidad de la medida, ya que, partiendo de la existencia de indicios de delito y de la intervención del sospechoso, suficientemente consistentes, solo debe acordarse cuando, desde una perspectiva razonable, no estén a disposición de la investigación, en atención a sus características, otras medidas menos gravosas para los derechos fundamentales del investigado y, potencialmente, también útiles para la investigación.

    Desde el punto de vista de la motivación del auto inicial acordando la intervención telefónica y ausencia de los datos necesarios para restringir el derecho al secreto de las comunicaciones es necesario tener en cuenta la doctrina del Tribunal Constitucional, SS. 26/2010 de 27.4 , 197/2009 de 28.9 , y de esta misma Sala, SS. 116/2013 de 21.2 , 821/2012 de 31.10 , 629/2011 de 23.6 , 628/2010 de 1.7 , que viene afirmando que forman parte del contenido esencial del art. 18.3 CE las exigencias de motivación de las resoluciones judiciales que autorizan la intervención o su prórroga. Éstas deben explicitar, en el momento de la adopción de la medida, todos los elementos indispensables para realizar el juicio de proporcionalidad y para hacer posible su control posterior, en aras del respeto del derecho de defensa del sujeto pasivo de la medida pues, por la propia finalidad de ésta, la defensa no puede tener lugar en el momento de su adopción ( SSTC 299/2000, de 11 de diciembre ; 167/2002, de 18 de septiembre ).

    En primer lugar, la resolución judicial que acuerda una intervención telefónica ha de justificar la existencia de los presupuestos materiales habilitantes de la intervención: los datos objetivos que puedan considerarse indicios de la posible comisión de un hecho delictivo grave y de la conexión de las personas afectadas por la intervención con los hechos investigados. Indicios que son algo más que simples sospechas, pero también algo menos que los indicios racionales que se exigen para el procesamiento. En este sentido, hemos reiterado que "la relación entre la persona investigada y el delito se manifiesta en las sospechas que, como tiene declarado este Tribunal Constitucional, no son tan sólo circunstancias meramente anímicas, sino que precisan para que puedan entenderse fundadas hallarse apoyadas en datos objetivos, que han de serlo en un doble sentido. En primer lugar, en el de ser accesibles a terceros, sin lo que no serían susceptibles de control y en segundo lugar, en el de que han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o que se va a cometer el delito, sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona. Esta mínima exigencia resulta indispensable desde la perspectiva del derecho fundamental, pues si el secreto pudiera alzarse sobre la base de meras hipótesis subjetivas, el derecho al secreto de las comunicaciones, tal y como la CE lo configura, quedaría materialmente vacío de contenido" ( STC 49/1999, de 5 de abril ; 166/1999, de 27 de septiembre ; 171/1999, de 27 de septiembre ; 299/2000, de 11 de diciembre, FJ 4 ; 14/2001, de 29 de enero, FJ 5 ; 138/2001, de 18 de junio ; 202/2001, de 15 de octubre ; 167/2002, de 18 de septiembre ; 184/2003, de 23 de octubre ; 261/2005, de 24 de octubre ; 220/2006, de 3 de julio ; 195/2009 de 28 de septiembre ; 5/2010 de 7 de abril ).

    A este respecto no se trata de satisfacer los intereses de una investigación meramente prospectiva, pues el secreto de las comunicaciones no puede ser desvelado para satisfacer la necesidad genérica de prevenir o descubrir delitos o para despejar sospechas sin base objetiva de los encargados de la investigación, por más legítima que sea esta aspiración, pues de otro modo se desvanecería la garantía constitucional ( SSTC 184/2003, de 23 de octubre , 261/2005, de 24 de octubre ).

    Junto con tales datos objetivos, debe determinarse con precisión el número o números de teléfonos que deben ser intervenidos, el tiempo de duración de la intervención, quien ha de llevarla a cabo y los periodos en los que deba darse al Juez de sus resultados a los efectos de que éste controle su ejecución ( SSTC 49/1996, de 26 de marzo : 49/1999, de 5 de abril ; 167/2002, de 18 de septiembre ; STC 184/2003, de 23 de octubre ; 259/2005, de 24 de octubre ; 136/2006, de 8 de mayo ).

    En todo caso y aunque es deseable que la resolución judicial contenga en sí misma todos los datos anteriores, nuestra jurisprudencia ha admitido la motivación por remisión, de modo que la resolución judicial puede considerarse suficientemente motivada si, integrada con la solicitud policial, a la que puede remitirse, contiene todos los elementos necesarios para llevar a cabo el juicio de proporcionalidad (por todas, SSTC 167/2002, de 18 de septiembre ; 184/2003, de 23 de octubre ; 259/2005, de 24 de octubre ; 136/2006, de 8 de mayo , SSTS de 6 de mayo de 1997 , 14 de abril y 27 de noviembre de 1998 , 19 de mayo del 2000 y 11 de mayo de 2001, núm. 807/2001 , entre otras), han estimado suficiente que la motivación fáctica de este tipo de resoluciones se fundamente en la remisión a los correspondientes antecedentes obrantes en las actuaciones y concretamente a los elementos fácticos que consten en la correspondiente solicitud policial, o en su caso del Ministerio Fiscal, que el Juzgador tomó en consideración como indicio racionalmente bastante para acordar la intervención telefónica.

    Como señalan las sentencias de 26 de junio de 2000 , 3 de abril y 11 de mayo de 2001 , 17 de junio y 25 de octubre de 2002 , entre otras muchas, los autos de autorización de intervenciones telefónicas pueden ser integrados con el contenido de los respectivos oficios policiales en los que se solicitan las intervenciones en cada caso, de forma que es lícita la motivación por referencia a los mismos, ya que el Órgano Jurisdiccional carece por sí mismo de la información pertinente y no sería lógico que abriese una investigación paralela al objeto de comprobar los datos suministrados por la Policía Judicial".

    Como se recuerda en la STC 167/2002, de 18 de setiembre , aunque lo deseable es que la expresión de los indicios objetivos que justifiquen la intervención quede exteriorizada directamente en la resolución judicial, ésta puede considerarse suficientemente motivada si, integrada incluso con la solicitud policial, a la que puede remitirse, contiene los elementos necesarios para considerar satisfechas las exigencias para poder llevar a cabo con posterioridad la ponderación de la restricción de los derechos fundamentales que la proporcionalidad de la medida conlleva.

    Así pues, la motivación en cuanto a los hechos que justifican la adopción de la medida, debe contemplar la individualidad de cada supuesto en particular, y puede hacerlo remitiéndose a los aspectos fácticos contenidos en el oficio policial en el que se solicita su adopción. No se trata desde luego de una práctica recomendable, a pesar de la frecuencia con la que se recurre a ella, pero no determina por sí misma la nulidad de lo actuado.

    Asimismo el Tribunal Constitucional ha venido reconociendo cánones de suficiencia razonadora en autos con motivación "lacónica" e incluso cuando se extiende el auto sobe impresos estereotipados, mínimamente adecuados a las circunstancias del caso particular, siempre que permitan reconocer unos mínimos razonadores que den satisfacción a la exigencia constitucional ( AT. 145/99 u SSTC. 239/99 y 8/2000 ), y recogiendo esta misma doctrina constitucional, esta Sala Tribunal Supremo ha venido a sostener que esta exigencia motivadora no es incompatible con una economía de razonamientos ni con una motivación concisa, escueta y sucinta, porque la suficiencia del razonamiento no conlleva necesariamente una determinada extensión, ni determinado vigor lógico o una determinada elegancia retórica ( STS. 4.3.99 ).

    En el caso presente la sentencia recurrida destaca como as intervenciones fueron ordenadas por resoluciones dictadas por juez competente, de un proceso penal abierto para la investigación de un delito grave, se encontraban amparadas por lo establecido en el artículo 579 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal EDL1882/1, que las contempla expresamente, estaban orientadas a un fin constitucionalmente legítimo, como es la prevención y castigo respecto de un delito grave de tráfico de drogas, y eran un medio proporcionado y racionalmente necesario para alcanzar tal habida cuenta de la entidad de las penas asociadas a esta clase de delito y de las dificultades existentes para averiguar por otros medios la estructura y funcionamiento de las organizaciones o personas que se dedican al tráfico ilícito de sustancias estupefacientes.

    La investigación policial por la que se inició el procedimiento fue llevada a cabo por la correspondiente unidad especializada (el Grupo 3° de la Unidad de Drogas y Crimen Organizado, en adelante UDYCO), con competencia específica en la averiguación de los delitos contra la salud pública por tráfico de drogas.

    En el oficio policial inicial, de fecha 29/10/2008, con n° de referencia 34578/2008 (folios 1 a 8 de autos) se aportó una sólida base indiciaria sobre la posible comisión de un delito de tráfico de sustancias estupefaciente, en los que podían estar implicadas las personas sobre las que se interesaba la intervención de las comunicaciones telefónicas, entre ellos el investigado y acusado Baldomero , dando cuenta como de lo investigado por la policía judicial se deduce que existen elementos objetivos que implican a los sujetos que en el escrito se reseñan en actividades relacionadas con el tráfico ilegal de drogas, "pues el llamado Fabio , que hasta hace poco ha estado cumpliendo pena de prisión por un delito de tráfico de drogas al haber sido sorprendido en su día en posesión de un kilogramo de cocaína, ha sido visto últimamente frecuentando la compañía de varios individuos conocidos por su vinculación con esta actividad ilícita, y a los que le constan antecedentes policiales y penales por tal delito, como son los llamados Raúl , alias " Verbenas " con el que al parecer contactó de manera subrepticia el pasado 7 de Octubre tras realizar varias llamadas desde una cabina telefónica pública a pesar de disponer en ese momento de un teléfono móvil, que de hecho uso minutos más tarde, resultando que horas después, y tras realizar una llamada desde su teléfono móvil fue recogido por un automóvil conducido por el llamado Abel , alias " Sordo ", para luego circular juntos a una velocidad de unos 160 km/h, lo que impidió que los agentes que los vigilaban pudieran seguirlos, siendo que el citado " Sordo " también ha estado cumpliendo hasta hace poco una pena de prisión por tráfico de drogas, y ha estado vinculado directamente a una trama de tráfico de drogas investigada por otro Juzgado de este partido.

    Este contacto se repitió casi de la misma forma el 14 de Octubre, si bien en esta ocasión Fabio no llegó a circular en el vehículo de " Sordo ", si bien Fabio hizo nuevas llamadas desde su teléfono móvil y luego se personó en el "Bar Rumbo" situado en la zona de la Plaza de Farray, y que es conocido por el hecho de ser frecuentado por personas relacionadas con el tráfico de drogas, y donde mantuvo una conversación con un individuo desconocido.

    Así mismo, el 15 de Octubre Fabio vuelve a contactar con " Sordo " en el "bar Rumbo", y luego éste le recoge en la calle con su vehículo viajando juntos durante un tiempo.

    Por último, el 21 de Octubre se observó como Fabio contactaba con un amigo de " Sordo " llamado Baldomero , que también ha estado detenido por tráfico de drogas y al que en su día se le detuvo estando en poder de 10 kilogramos de cocaína. Este contacto se produjo también de forma disimulada en una gasolinera de esta capital a la que Fabio llegó en "taxi" y Baldomero en su automóvil, hablando durante unos minutos y marchándose cada uno por su lado, resultando que al día siguiente Fabio contacta en la zona de Luis Miguel y Casimiro con un individuo que conducía el mismo automóvil que usó el día anterior Baldomero , y al que Fabio le entregó una bolsa de papel."

    Los anteriores hechos y circunstancias, los antecedentes de los investigados, los más que sospechosos movimientos y contactos realizados por aquéllos en las últimas semanas, así como, más en concreto, y en lo que se refiere a Fabio , el alto nivel de vida que lleva residiendo en una zona de alto nivel en esta capital, haciendo sus traslados en "taxi" y frecuentas compras en diversos establecimientos comerciales y de electrónica, a pesar de que tanto él como su compañera sentimental, la llamada Belen , carecen de una actividad laboral conocida, permiten al instructor presumir, que dichos individuos se pueden estar dedicando al tráfico ilegal de sustancias estupefacientes, como ya hicieron en el pasado, por lo que considera el juez instructor y la Sala lo comparte que la intervención, escucha, grabación de las conversaciones, llamadas y mensajes entrantes y salientes, y datos asociados relativos a los teléfonos móviles n° NUM013 , usado por Fabio , del teléfono no NUM014 , usado por Abel , y del teléfono n° NUM015 , usado por Baldomero , es necesaria y proporcionada a la vista de los sólidos y consistentes indicios aportados por los investigadores.

    El auto de intervención telefónica de 3.11.2008, dictado por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Las Palmas (folios 12 a 16 autos), en su apartado de hechos se hace referencia al oficio recibido interesando la intervención, escucha, grabación, respecto de las conversaciones, llamadas y mensajes entrantes y salientes y datos asociados relativos a los teléfonos móviles nº NUM013 usado por Fabio , del teléfono nº NUM014 usado por Abel y del teléfono NUM015 usado por Baldomero , quienes aparecen implicados en los hechos delictivos objeto de investigación y que pudieran ser constitutivos de un delito contra la salud pública y otro de blanqueo de capitales o receptación y sobre los cuales se están practicando activas diligencias policiales, de las cuales, de las cuales hasta ahora se deduce que los citados sospechosos forman parte de una organización que se dedica a la distribución en esa capital de sustancias estupefacientes, fundamentalmente cocaína y que los beneficios obtenidos los están aplicando a la adquisición de diversos bienes.

    Y en la fundamentación jurídica, tras realizar una exposición de la doctrina jurisprudencial sobre las intervenciones telefónicas y recoger los preceptos legales aplicables al caso, hace un resumen de lo actuado por la policía judicial para concluir que la intervención y escucha de los teléfonos estaba justificada y era necesaria para la averiguación de los delitos y en la parte dispositiva acordar la intervención técnica, observación, escucha y grabación respecto de las conversaciones, mensajes de cualquier tipo, y datos asociados de los teléfonos móviles que especifica y el plaza de un mes, con la obligación de dar cuenta regularmente del resultado de tales operaciones.

    De lo expuesto resulta evidente que la investigación iniciada no fue meramente prospectiva, estando la resolución judicial debidamente motivada y completada por los datos ofrecidos por la UDYCO al instructor, al que ofrecieron los elementos fácticos suficientes para efectuar el pertinente juicio de proporcionalidad de la medida, que sin duda debe reputarse afirmativo, dados los indicios obrantes, la relevancia social de los hechos que tales indicios reflejan y la gravedad del delito de tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud -cocaína-.

    Respecto a la contradicción entre lo recogido en la sentencia y lo reflejado en el oficio policial y auto intervención en relación a los contactos mantenidos por el investigado Fabio los días 21 y 22 octubre 2008, dado que mientras el auto y el oficio policial en el contacto del día 21, que tuvo lugar en una estación de servicio BP a la que llegó en taxi aquél, encontrándose con el hoy recurrente Baldomero , que conducía un Wolkswagen Golf, matricula ....-TJQ , se limitan a señalar que ambos mantuvieron una conversación y acto seguido se marcharon cada uno por su lado, y en el contacto del día 22, Fabio se dirige a pie a las inmediaciones de Multicines donde le esperaba el vehículo anteriormente descrito pero en esta ocasión conducido por otra persona, a quien Fabio "parece que entrega" (oficio policial) -o entregó- (auto judicial) mientras que la sentencia recurrida -pasa considerar indiferente esa discrepancia entre entrega efectiva o al parecer entrega, sitúa ese contacto sospechoso con intercambio incluido el día 21 entre ese contacto sospechoso con intercambio incluido el día 21 y entre el recurrente y Fabio , cuando en realidad se produjo el día siguiente y la persona que recibió la bolsa fue otra distinta. Error que, no obstante, no debe considerarse relevante para cuestionar la legitimidad de la intervención telefónica del recurrente, lo trascendente es que en el oficio policial se destaque el "fluido contacto" que Baldomero mantenía con el investigado Fabio y con el llamado " Sordo ", y que le constaban dos detenciones anteriores por tráfico de drogas, interviniéndosele, en una de ellas, 10 kg, de cocaína y que incluso el vehículo utilizado por la persona que recibió la bolsa sospechosa de Fabio , era el mismo que el día anterior había utilizado el recurrente en un contacto con la gasolinera con este último.

    2) -En relación a la exigencia de un pronunciamiento o juicio "ex ante" para motivar la medida de intervención, es cierto que como hemos dicho en recientes SSTS. 83/2013 de 13.2 , 974/2012 de 5.12 , en los autos que restringen derechos fundamentales, el tipo de juicio requerido cuando, aparece cuestionada por vía de recurso la existencia de los presupuestos habilitantes de la medida limitativa y la corrección jurídica de su autorización ha de operar con rigor intelectual con una perspectiva ex ante , o lo que es lo mismo, prescindiendo metódicamente del resultado realmente obtenido como consecuencia de la actuación policial en cuyo contexto se inscribe la medida cuestionada. Porque este resultado, sin duda persuasivo en una aproximación extrajurídica e ingenua, no es el metro con el que se ha de medir la adecuación normativa de la injerencia. De otro modo, lo que coloquialmente se designa como éxito policial sería el único y máximo exponente de la regularidad de toda clase de intervenciones; cuando, es obvio, que tal regularidad depende exclusivamente de que éstas se ajusten con fidelidad a la Constitución y a la legalidad que la desarrolla. Lo contrario, es decir, la justificación ex post , sólo por el resultado, de cualquier medio o forma de actuación policial o judicial, equivaldría a la pura y simple derogación del art. 11.1 LOPJ e, incluso, de una parte, si no todo, del art. 24 CE . ( STS. 926/2007 de 13.11 ). Esa obligada disociación del resultado finalmente obtenido de sus antecedentes, para analizar la adecuación de éstos, considerados en sí mismos, al paradigma constitucional y legal de pertinencia en razón de la necesidad justificada, es, precisamente, lo que tiñe de dificultad la actividad de control jurisdiccional y, con frecuencia, hace difícil también la aceptación pública de eventuales declaraciones de nulidad. Como ponía de manifiesto la sentencia de esa misma Sala de 21 de septiembre de 1999 , que, a la vez, señalaba el alto significado pedagógico de decisiones de esa clase cuando dictarlas resulte obligado en una correcta lectura de los preceptos de referencia. Por ello, en el caso presente el auto inicial de la intervención telefónica debe valorarse a la vista de los elementos y datos disponibles en el momento de su adopción, sin que la insuficiencia de los resultados obtenidos o la existencia posterior de otras pruebas, que desvirtúen su contenido incriminador o incluso su misma relevancia jurídica, afecten a la legitimidad inicial de la medida restrictiva del derecho fundamental, lo que implica que carezca de relevancia en orden a la legitimidad de la medida que los primeros investigados ( Fabio y Abel ) no hayan sido imputados en el presente procedimiento.

    3) -En cuanto a la falta de proporcionalidad de la medida aglutina el motivo diversas cuestiones:

    1. -La incorporación directa del número de teléfono del recurrente sin que conste como se obtuvo esa información por parte de la policía.

      Esta cuestión ha sido analizada por la jurisprudencia ( SSTS. 773/2013 de 22.10 , 83/2013 de 13.2 , 362/2011 de 6.5 , 628/2010 de 1.7 , 406/2010 de 11.5 , 6/2010 de 27.1 , que ha destacado que la premisa de la que se quiere partir -implícita pero evidente- que no puede admitirse es que, en principio, hay que presumir que las actuaciones judiciales y policiales son ilegítimas e irregulares, vulneradoras de derechos fundamentales, mientras no conste lo contrario.

      Ello supondría la paradoja de que mientras que tratándose de los acusados ha de presumirse su inocencia, en tanto no se prueba su culpabilidad ( art. 24.2 CE ), a los Jueces y Tribunales, en el mismo marco procesal, ha de presumírseles una actuación contraria a la Constitución y a las Leyes, en tanto no se prueba que han actuado conforme a Derecho. Frente a tal premisa, hemos de afirmar que en el derecho a la presunción de inocencia ni el principio "in dubio pro reo", que siempre deben proteger a los acusados, pueden llegar a significar que salvo que se acredite lo contrario, las actuaciones de las Autoridades son, en principio, ilícitas e ilegítimas. El principio de presunción de inocencia no puede extender su eficacia hasta esos absurdos extremos.

      En efecto la nulidad de los actos procesales sólo puede basarse en algunas de las causas estrictamente reguladas en el art. 238 LOPJ . con la consecuencia de la perdida de efectos que tratándose de la vulneración de derechos fundamentales, impone el art. 11 de la misma ley . Sin embargo, declarar la nulidad de unas escuchas porque la legitimidad de la obtención del numero telefónico no puedepresumirse , supone crear una categoría inédita en nuestro sistema procesal. Estaríamos ante la creación jurisprudencial de la creación jurisprudencial de la nulidad presunta , aquélla predicable de actos limitativos de derechos, aparentemente válidos, pero a los que privamos de efectos al no constar la legitimidad de otro acto precedente.

      En línea de principio proclamar que la legitimidad de un acto jurisdiccional no puede presumirse no se concilia bien con los principios que informan el ejercicio de la función jurisdiccional ( art. 117.1 CE ). Es cierto que la abstracta proclamación de esos principios no blinda a los actos jurisdiccionales de su condición de potencial fuente lesiva de los derechos fundamentales. También lo es -y la experiencia se encarga cada día de recordarlo- que la validez de los actos procesales no puede hacerse descansar en un voluntarioso acto de fe. Pero aceptar la petición de nulidad porque la legitimidad no puede presumirse, no resulta, en modo alguno, una exigencia de nuestro sistema de garantías.

      En esta dirección las SSTS. 249/2008 de 20.5 , 940/2008 de 18.12 , señalan en casos en que se cuestionaba el modo a través del cual la Policía obtuvo los teléfonos y que ello supone injerencia en el derecho al secreto de las comunicaciones:

      "ninguna razón se expresa ni se infiere de las actuaciones que pueda sustentar esa alegada irregular obtención de los números de los teléfonos cuya observación se solicitó y fue judicialmente autorizada..." "no existe razón o elementos que permitan sostener que los números de teléfonos cuya observación se solicita se hubieran obtenido con vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones, ya que no consta acreditado que para ese fin se hubiera accedido al contenido de las conversaciones sin autorización judicial, ni se hubiera sobrepasado los límites a los que se hace mención en la sentencia citada 249/2008, de 20 de mayo , para la recogida o captación técnica del IMSI sin necesidad de autorización judicial".

      Asimismo la STS. 960/2008 de 26.12 recordó: "Se alegan sospechas sobre el modo en los que se obtuvieron los primeros números de los teléfonos y del terminal móvil número ..., especialmente éste numero ya que su observación fue determinante para la intervención de la droga, sin que les convenzan las alegaciones realizadas por los funcionarios policiales de que los obtuvieron de los listados de telefónica, de las intervenciones judiciales previas, de observaciones físicas al marcarlos y de gestiones en oficinas públicas y bancos.

      No hay datos o elementos que permitan concluir que existieron gestiones ilícitas y vulneradoras de derechos fundamentales por parte de la policía. Los funcionarios policiales, en sus declaraciones en el acto del juicio oral, se refirieron a modalidades perfectamente legítimas para obtener esa información, sin que pueda presumirse lo contrario porque otros funcionarios no tuvieran información o no lo pudiesen precisar por el tiempo transcurrido".

    2. -La nulidad por no identificar a los titulares de las líneas intervenidas en STS. 503/2013 de 19.6 hemos dicho que el hecho de que con la autorización otorgada pueda identificarse a las personas implicadas -cuya identidad se desconocía- no supone indeterminación subjetiva alguna. En ese sentido la STC 150/2006, de 22-5 , puntualiza que "más allá de ello, y aunque en varias sentencias se ha hecho referencia, como expresión del alcance subjetivo de la medida, al a importancia de identificar las concretas personas investigadas como usuarios del teléfono intervenido ( STC 171/99 de 27-9 ; 138/2001, de 18-6 , 184/2003, de 23-10 ) del conjunto de la jurisprudencia de este Tribunal, construida fundamentalmente para dar respuesta a casos en que se plantea otro tipo de problemas, no se desprende que la previa identificación de los titulares o usuarios de las líneas telefónicas a intervenir resulte imprescindible para entender expresado el alcance subjetivo de la medida, excluyendo la legitimidad constitucional de las intervenciones telefónicas que, recayendo sobre sospechosos, se orientan a la identificación de los mismos u otorgando relevancia constitucional a cualquier error respecto a la identidad de los titulares o usuarios de las líneas intervenidas. A la vista de los avances tecnológicas en el ámbito de la telefonía -por ejemplo, con la aparición de teléfonos móviles y tarjetas prepago, que dificultan la identificación de los titulares y usuarios, facilitando el intercambio de teléfono-, esas exigencias resultarían desproporcionadas por innecesarias para la plena garantía del derecho y gravemente perturbadores para la investigación de delitos graves, especialmente cuando estos se cometen en el seno de estructuras delictivas organizadas".

      Y sigue diciendo la TC de referencia que "...la reciente STC 104/2006, de 3-4 , FJ 5, en un supuesto en el que, al igual que en el presente, se produce un error en la identificación inicial por parte de la policía judicial del usuario del teléfono móvil intervenido, corregido en los informes remitidos al órgano judicial sobre los resultados obtenidos en el primer periodo de intervención, de los que resulta el nombre del usuario real del teléfono, se afirmó que tal error carece de relevancia constitucional, porque sólo hubo una línea de teléfono móvil intervenida, identificada en la resolución judicial de autorización por el único dato fiable existente en ese momento -su número -dada la modalidad prepago de la tarjeta con la que funcionaba", máxime cuando en el caso presente si bien en la parte dispositiva del auto inicial de intervención telefónica no se señala quienes son los titulares de los teléfonos móviles NUM013 , NUM014 , y NUM015 , en el apartado de los hechos y en el oficio policial, si se recoge que los usuarios de los mismos son, respectivamente, Fabio , Abel y Baldomero .

      4) -Respecto a que la Policía en su informe de 29.10.2008, no solicite los datos de titularidad de la línea que atribuye al recurrente y ni siquiera identifique o señales cuales son las operadores de teléfono móvil de cada línea y que en cambio el juzgado en su auto de 3.11.2008 , dicta directamente requerimientos especificando a Movistar y a Vodafone para que remitan al Juzgado esos datos, el recurrente incurre en un error pues basta una lectura de la solicitud policial (folio 7), para constatar que la policía solicitó el juzgado "autorización para la intervención telefónica, observación, escucha y grabación y datos asociados a las comunicaciones que se desarrollen a través de los teléfonos que se siguen", así como informe sobre la titularidad que obra sobre los mismos en los archivos de la compañía telefónica, y sobre la titularidad que figure a los números de las llamadas que comuniquen con el numero intervenido, especificando a continuación los números:

      - NUM013 cuyo usuario es Fabio , teléfono perteneciente a la operadora de telefonía "telefónica Servicios Movistar" con domicilio social en la Plaza de la Independencia núm. 6.7ª planta 28001 Madrid.

      - NUM014 cuyo usuario es Abel , teléfono perteneciente a la operadora de telefonía "Vodafone", con domicilio social en la Avda. de Europa núm. 1 Parque Empresarial La Moraleja 28018, Alcobendas (Madrid).

      - NUM015 , cuyo usuario es Baldomero , perteneciente a la operadora de telefonía "Vodafone" con domicilio social en la Avda. de Europa núm. 1 Parque Empresarial La Moraleja 28018, Alcobendas (Madrid).

      Siendo así no ha habido exceso o capacidad adivinatoria del Juzgado en su auto de 3.11.2008 , sino respuesta a concretas peticiones de la solicitud policial.

      5) -En cuanto a la denuncia de falta de control judicial de la medida en tanto en cuanto el juez instructor en el auto inicial de intervención de 3.11.2008 , así como en los siguientes, requirió a las compañías gestoras de los teléfonos cuya intervención se acordaba, la urgente remisión de copia de los contratos celebrados y los Listados de las llamadas y mensajes emitidos y recibidos a través de esos terminales en los dos últimos meses "sin que en ningún momento haga una comprobación mínima de tales medidas dictadas con urgencia a las operadoras de móviles.

      Esta impugnación ha sido correcta analizada en la sentencia recurrida en el sentido de que tal falta de aportación de los listados de las llamadas expresamente acordadas en las resoluciones habilitantes, no puede tener el efecto invalidante pretendido porque no afecta a la legalidad de las autorizaciones.

      En este punto es necesario destacar que no basta con la realidad de una infracción procesal para apreciar una situación de indefensión, ni es bastante tampoco con invocarla para que se dé la necesidad de reconocer su existencia: no existe indefensión con relevancia constitucional, ni tampoco con relevancia procesal, cuando aun concurriendo alguna irregularidad, no se llega a producir efectivo y real menoscabo del derecho de defensa con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses de la parte afectada, bien porque no existe relación sobre los hechos que se quieran probar y las pruebas rechazadas, o bien, porque resulte acreditado que el interesado, pese al rechazo, pudo proceder a la defensa de sus derechos e intereses legítimos.

      La indefensión consiste en un impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios derechos y, en su manifestación más trascendente, es la situación de que el órgano judicial impide a una parte en el proceso el ejercicio del derecho de defensa, privándola de su potestad de alegar y justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción SSTC 106/83 , 48/84 , 48/86 , 149/87 , 35/89 , 163/90 , 8/91 , 33/92 , 63/93 , 270/94 , 15/95 , 91/2000 , 109/2002 ).

      No basta, por tanto, con la realidad y presencia de un defecto procesal si no implica una limitación o menoscabo del derecho de defensa en relación con algún interés de quien lo invoca, sin que le sean equiparables las meras situaciones de expectativa del peligro o riesgo SSTC 90/88 , 181/94 y 316/94 ).

      En definitiva, no son, por lo general, coincidentes de manera absoluta las vulneraciones de normas procesales y la producción de indefensión con relevancia constitucional en cuanto incidente en la vulneración del derecho fundamental a un proceso justo que establece el art. 24 CE . Así la STS 31.5.94 , recuerda que el Tribunal Constitucional tiene declarado, de un lado, que no toda vulneración o infracción de normas procesales produce "indefensión" en sentido constitucional, pues ésta solo se produce cuando se priva al justiciable de alguno de los instrumentos que el ordenamiento pone a su alcance para la defensa de sus derechos con el consiguiente perjuicio ( SSTC 145/90 , 106/93 , 366/93 ), y de otra, que para que pueda estimarse una indefensión con relevancia constitucional que sitúe al interesado al margen de alegar y defender en el proceso sus derechos, no basta con una vulneración puramente formal sino que es necesario que con esa infracción forma se produzca ese efecto materia de indefensión, un menoscabo real y efectivo del derecho de defensa ( SSTC 153/88 , 290/93 ).

      Por ello la exigencia de que la privación del derecho sea real supone e implica una carga para la parte que la alega, consistente en la necesidad de proporcionar un razonamiento adecuado sobre tal extremo, argumentando como se habría alterado el resultado del proceso de haberse practicado la prueba solicitada o evitado la infracción denunciada, y en el caso presente el recurrente que no reclamó la aportación de aquellos listados no ha acreditado qué indefensión le ha producido, máxime cuando esa comprobación a posteriori de la titularidad de la línea telefónica atribuida por la policía a este recurrente es ajena al control judicial, por cuanto la titularidad no es requisito para la intervención telefónica, al bastar la constancia de su uso o utilización por el investigado ( STS. 600/2012 de 12.7 ).

      6) -Por último la impugnación relativa a que los sucesivos autos de prorrogas y nuevas intervenciones se dictaron de forma mecánica y rutinaria sin control sobre los resultados obtenidos y sin individualizar y concretar los supuestos indicios existentes contra las distintas personas respecto de las cuales se van acordando las sucesivas intervenciones, precisa efectuar unas consideraciones previas:

  2. ) Por lo que respecta a las prorrogas y a las nuevas intervenciones telefónicas acordadas a partir de datos obtenidos en una primera intervención, las exigencias de motivación anteriormente expuestas han de observarse también en la resolución acordada con carácter previo a acordar su prorroga y explicitar las razones que legitiman la continuidad de la restricción del derecho, aunque sea para poner de relieve que persisten las razones anteriores, sin que sea suficiente una remisión tácita o presunta a la inicialmente ofrecida ( SSTC. 49/99 de 5.4 , 171/99 de 27.9 , 202/2001 de 15.10 , 261/2005 de 24.10 ).

    Ha de tenerse en cuenta que la ilegitimidad constitucional de la primera intervención afecta a las prórrogas y a las posteriores intervenciones ordenadas sobre la base de los datos obtenidos en la primera. Ciertamente, el resultado de la intervención telefónica precedente puede proporcionar datos objetivos indiciarios de la existencia de un delito grave, pero la ilegitimidad constitucional de la primera intervención contamina irremediablemente las ulteriores de ella derivadas ( SSTC. 171/1999, de 27 de septiembre ; 299/2000, de 11 de diciembre ; 184/2003, de 23 de octubre ; 165/2005, de 20 de junio ; 253/2006, de 11 de septiembre ).

    Bien entendido -como se dice en la STS. 645/2010 de 14.5 - que la intervención de un nuevo teléfono del mismo titular o la prórroga temporal de una intervención telefónica que inicialmente ha sido autorizada por concurrir motivos justificados, solo tiene de específico la prolongación en el tiempo de esa intervención ya ordenada legítimamente. Lo que es necesario entonces justificar y lo que se exige en tal caso motivar en la nueva resolución decisoria no se extiende a lo que se justificó, ponderó y valoró en el Auto originario habilitante, sino la ampliación temporal de lo mismo más allá del periodo inicialmente concedido cuando lo que apoya la nueva intervención o prórroga no es propiamente un cúmulo de indicios nuevos o diferentes de los que fueron expresados y valorados en la intervención, sino estrictamente la subsistencia de aquéllos, es decir el mantenimiento, la mera vigencia en el tiempo de la misma necesidad. Si la una y otra en cuanto tales ya se sometieron al control judicial no es preciso ponderar de forma redundante lo ya ponderado antes, y será únicamente objeto del control la justificación de la prórroga en lo que supone de concesión de un nuevo período temporal para una intervención ya justificada.

  3. ) Que el control judicial de las intervenciones se integra en el contenido esencial del derecho al secreto de las comunicaciones, SSTS. 924/2009 de 7.10 , 56/2009 de 3.2 , lo que implica que el Juez debe conocer y controlar el desarrollo de la ejecución lo que supone que al acordar su práctica debe establecer las condiciones precisas para que tal afirmación sea real ( STS. 1056/2007 de 10.12 ). En este sentido la doctrina del Tribunal Constitucional ha establecido que la falta de control se produce y puede dar lugar a la lesión del derecho "si no se fijan períodos para dar cuenta al Juez de los resultados de la intervención (STC 82/2002, de 22 de abril ) o si, por otras razones, el Juez no efectúa un seguimiento de las vicisitudes del desarrollo y del cese de la intervención o no conoce los resultados de la investigación ( SSTC 166/1999, de 27 de septiembre ; 202/2001, de 15 de octubre , 205/2002, de 11 noviembre ; 184/2003 de 23 octubre ), diciendo ésta última que "...si bien el control judicial de la ejecución de la medida se integra en el contenido esencial del derecho al secreto de las comunicaciones (por todas SSTC 49/1996, de 26 de marzo ; 121/1998, de 15 de junio ), para considerar cumplido el requisito de que las intervenciones se ejecuten bajo control y supervisión judicial es suficiente con señalar que los Autos de autorización y prórroga fijaban términos y requerían de la fuerza policial ejecutante dar cuenta al Juzgado del resultado de las intervenciones, así como que el órgano judicial efectuó un seguimiento de las mismas.

    Consecuentemente de lo anterior se desprende que el Juzgado debe tener siempre conocimiento del desarrollo de las intervenciones telefónicas ya autorizadas, pero que la remisión de las transcripciones no fuese en su inicio integra y que la relación se llevase a cabo por la propia policía judicial, no empece a que el control judicial anterior de los autos acordando las nuevas intervenciones o las prorrogas no fuese efectivo.

    En efecto como hemos recordado en la STS. 745/2008 de 25.11 ningún precepto legal impone al Juez de Instrucción la obligación de oír las grabaciones de las conversaciones intervenidas para acordar la prorroga de las intervenciones ya autorizadas, siendo patente que el Juez puede formar criterio de tales efectos por medio de la información escrita o verbal de los funcionarios policiales que hayan interesado y practiquen la intervención ( STS. 1368/2004 de 15.12 ).

    Así se ha pronunciado esta Sala en SS. 28.1.2004 , 2.2.2004 , 18.4.2006 y 7.2.2007 , precisando que: "Desde luego es cierta la necesidad de conocer el resultado de las conversaciones, pero ni la sentencia del Tribunal Constitucional dice, ni esta Sala ha exigido, que deba oír las conversaciones directamente el juez o leer su transcripción. Lo esencial es que aquel efectúe el juicio de ponderación y de proporcionalidad en base a los datos que la policía le facilite, si los estima suficientes. En nuestro caso, dadas las necesidades de la investigación, el juzgador estimó convincente y adecuado el informe policial petitorio, en el que se le instruía verazmente del resultado de la medida injerencial y de la necesidad de ampliarla, así como de la marcha de las investigaciones. La credibilidad que al Instructor le merecía la labor policial, en este cometido, no carece de apoyo racional si pensamos en la especial responsabilidad que recae sobre los miembros de la policía que actúan a las órdenes y bajo la dirección del juez en la investigación de las causas penales, amén de que cualquier discordancia entre el contenido de las conversaciones, en breve tendría que aflorar cuando aquéllas se transcribieran. Siendo así, el único obstáculo que teñiría de ilicitud constitucional la ampliación de las intervenciones telefónicas sería la nulidad de las primeras, si las segundas se basaban en aquéllas. La intervención ulterior estaría viciada de ilegitimidad si estos nuevos datos o circunstancias objetivas aportadas, que pretenden fundamentar la nueva solicitud de ampliación. hubieran sido conocidas a través de una intervención telefónica ilícita."

    Como tiene dicho ya con reiteración esta Sala, al margen de que los aspectos relativos a la incorporación del resultado de las diligencias a las actuaciones se refieren tan sólo a las exigencias de la eficacia probatoria de sus propios contenidos pero, sin que en ningún caso, ello pueda suponer la nulidad del material derivado de las mismas, el aludido "control" de la práctica de las intervenciones por la autoridad judicial no exige la necesaria audición personal de las cintas que, no lo olvidemos, se encuentran a su disposición, sino que, basta con que, antes de las decisiones ulteriores a propósito de la evolución de la injerencia, el Juez cuente con la imprescindible información acerca de los resultados previamente obtenidos, lo que, en este caso, sin duda, se produjo mediante la aportación de transcripciones e informes en apoyo de las nuevas solicitudes de autorización.

    Por ello la alegación de que el Juez no ha efectuado las oportunas comprobaciones para acordar las prorrogas constituye una mera afirmación de la parte. Lo relevante es que conste en las actuaciones que el servicio policial especializado que por delegación del Instructor realiza materialmente las escuchas, ya que es obvio que éstas no se pueden materializar por el propio Juez, entregó al Instructor los elementos probatorios necesarios para poder valorar la conveniencia de la prórroga.

    En este momento procesal, no se trata todavía de utilizar el resultado de las intervenciones como medio de prueba en el juicio, sino que el Juez controle el proceso de intervención y decida, conforme a su propio criterio profesional y en atención a los datos que se le proporcionan, la procedencia de la continuidad de la investigación.

    En el caso presente, partiendo de que el recurrente no especifica que concretos autos de intervención o prorrogas adolecerían de aquella falta de motivación y control, ni quienes fueron las personas cuyos teléfonos fueron intervenidos, a los efectos de poder determinar qué conversaciones telefónicas se veían afectadas por la nulidad postulada y sí afectarían o no al hoy recurrente.

    En los posteriores oficios y atestados de la UDYCO se fue dando cuenta al Juzgado de forma periódica del resultado de las investigaciones y de las intervenciones en curso y se concretaron las conversaciones relevantes y los datos que hacían necesarias la prórroga y la ampliación de las intervenciones a otros posibles implicados, remitiéndose las trascripciones de las conversaciones y los extractos de interés.

    Las demás autorizaciones judiciales dieron igualmente respuesta adecuada a las sucesivas peticiones, con suficiente motivación en cada caso, en base a la información contenida en los oficios de la UDYCO y, siempre, con razonamiento individualizado sobre la procedencia de la medida, razonamiento que se entiende correcto y adecuado, en atención a los argumentos contenidos en los oficios policiales.

    Existió, pues, el debido control judicial de la intervención, tal y como puede observarse en los diferentes autos dictados, pues el juez tuvo conocimiento en todo momento del estado de la investigación.

    Finalmente, se aportaron los soportes en los que se volcaron en su integridad las conversaciones intervenidas, con las correspondientes transcripciones, que quedaron a disposición de las partes, tras haber sido cotejadas bajo la fe pública del secretario judicial, procediéndose a la audición de parte de las grabaciones en el juicio oral y a las que se renunció por el Ministerio Fiscal no se opusieron las defensas.

    La queja del recurrente resulta, por lo expuesto, infundada y el motivo debe ser desestimando.

SEGUNDO

El motivo segundo por infracción de Ley al amparo del art. 849.1 LECrim , por la indebida aplicación de los arts. 368 , 369.1.5 y 374 en relación con el 127, todos del Código Penal , en relación al comiso acordado.

Considera el recurrente que la sentencia impugnada ha incurrido en infracción del referido precepto constitucional y derecho fundamental, al entender que las inferencias lógicas que llevan a la determinación de las circunstancias concurrentes en los hechos por los que ha sido condenado, no ha discurrido con arreglo a la prueba practicada, ni con arreglo a criterios lógicos y de decantada experiencia.

Dado que el motivo en su desarrollo se remite a los argumentos jurídicos señalados en el motivo anterior en lo referido a la infracción de normas sustantivas y principios constitucionales aplicados, su desestimación deviene obligatoria.

TERCERO

El motivo tercero por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.1 LECrim , por resultar manifiesta contradicción entre los hechos probados.

Considera el recurrente que la sentencia detalla en sus hechos probados, señala que le destinatario final de la droga intervenida era el acusado Baldomero (hecho primero), sin embargo en el hecho segundo, se señala que el acusado Felicisimo formaba parte de un grupo dirigido por el usuario de otra terminal y por el acusado Rodolfo , y que no queda acreditado que los dos envíos de droga incautadas en Agaete y en la calle Olor Palma fueran organizadas por las mismas personas (hecho cuarto). E igualmente resulta relevante que en el hecho cuarto también se dice que Antonio , Ernesto y otros, no queda acreditado que tuvieran alguna relación con la droga incautada en la presente causa.

Contradicciones, que entiende el recurrente, notorias en cuanto a la declaración de que él fuera el organizador y destinatario de la droga intervenida, cuando de los propios hechos probados se determina que había otro grupo actuando y otras personas desconocidas titulares de la línea NUM008 .

El motivo carece de fundamento.

Como la jurisprudencia ha recordado en sentencias 121/2008 de 26.2 , 754/2007 de 2.10 y 253/2007 de 26.3 , la esencia de la contradicción consiste en el empleo en el hecho probado de términos o frases que, por ser antitéticos, resultan incompatibles entre si, de suerte que la afirmación de uno resta eficacia al otro al excluirse uno al otro produciendo una laguna en la fijación de los hechos ( STS. 259/2004 de 4.3 ).

La doctrina jurisprudencial reiterada 717/2003 de 21.5, 2349/2001 de 12.12, 776/2001 de 8.5, 1661/2000 de 27.11, señala para la prosperabilidad de este motivo los siguientes requisitos:

  1. que la contradicción sea manifiesta y absoluta en el sentido gramatical de la palabra. Por ello, la contradicción debe ser ostensible y debe producir una incompatibilidad entre los términos cuya contradicción se denuncia; en otras palabras, que se trata de una contradicción en sentido propio, es decir gramatical, de modo que la afirmación de un hecho implique necesariamente la negación del otro, de modo irreconocible y antitético y no de una mera contradicción ideológica o conceptual, de suerte que no hay contradicción a estos efectos sí la misma es resultado de los razonamientos, acertados o desacertados, de quien lee la declaración probada.

  2. debe ser insubsanable, pues aún a pesar de la contradicción gramatical, la misma no pueda subsumirse en el contexto de la sentencia; es decir que no exista posibilidad de superar la contradicción armonizando los términos antagónicos a través de otros pasajes del relato. Por ello la contradicción debe ser absoluta, esto es, debe enfrentar a términos o frases que sean antitéticos, incompatibles entre si, e insubsanable, de forma que no puede ser remediada acudiendo a otras expresiones contenidas en el mismo relato.

  3. que sea interna en el hecho probado, pues no cabe esa contradicción entre el hecho y la fundamentación jurídica, esto es, no puede ser denunciada la contradicción que se advierta o crea advertirse entre el factum y la fundamentación jurídica de la resolución. A su vez, de este requisito se excepcionan aquellos apartados del Fundamento Jurídico que tengan su indudable contenido fáctico; esto es, la contradicción ha de darse entre los fundamentos fácticos tanto si se han incluido correctamente entre los hechos probados como si se trata de complementos fácticos integrados en los fundamentos jurídicos.

  4. la contradicción ha de producirse respecto a algún apartado del fallo, siendo relevante para la calificación jurídica, de tal forma que si la contradicción no es esencial ni imprescindible a la resolución no existirá el quebrantamiento de forma. Por ello debe ser esencial, en el sentido de que afecte a pasajes fácticos necesarios para la subsunción jurídica, de modo que la material exclusión de los elementos contradictorios, origine un vacío fáctico que determine la falta de idoneidad para servir de soporte a la calificación jurídica debatida.

En definitiva, como decíamos en la STS. 1250/2005 de 28.10 "como consecuencia de la contradicción, que equivale a la afirmación simultánea de contrarios con la consiguiente destrucción de ambos, debe sobrevenir un vacío que afecte a aspectos esenciales del sustrato fáctico en relación con la calificación jurídica en que consiste el "iudicium", lo que se suele significar diciendo que la contradicción sólo es motivo de casación cuando es causal y determinante de una clara incongruencia entre lo que se declara probado y sus consecuencias jurídicas".

Situación que en modo alguno se produce en los hechos probados de la sentencia recurrida que solo atribuye al recurrente ser el destinatario final de la droga intervenida al acusado Juan Manuel -3,422 gramos de cocaína con una pureza del 62,50%- (operación descrita en el hecho primero). Describiéndose otras operaciones distintas en el hecho segundo, y en el hecho tercero con destinatarios de la droga también distintos.

Consecuentemente solo en la primera de las operaciones se considera al recurrente destinatario final de la droga intervenida, sin que se detecte por ello, contradicción alguna.

CUARTO

El motivo cuarto por quebrantamiento de forma art. 851.1 LECrim , por no expresar clara y terminantemente la sentencia los hechos que se declaran probados.

El recurrente cuestiona que en los hechos probados no se hayan incluido expresa y explícitamente hechos relevantes que sirvieron de base a la prueba indirecta recogida en la fundamentación jurídica del falla, para concluir que el relato fáctico de hechos probados resulta insuficiente y, no esclarecedor de los hechos y por tanto, hay vulneración de forma relevante que permite declarar la infracción cometida.

El motivo debe ser desestimado.

La falta de claridad sólo deberá apreciarse cuando el Tribunal haya redactado el relato fáctico utilizando términos, frases o expresiones ininteligibles, oscuras o dubitativas, en extremos jurídicamente relevantes del mismo, de tal modo que no sea posible conocer con precisión qué es lo que el Tribunal declara probado y por tanto, resulte imposible su calificación jurídica ( STS. 161/2004 de 9.2 ).

Los requisitos que conforme a reiterada doctrina jurisprudencial ( SSTS. 1006/2000 de 5.6 , 471/2001 de 22.3 , 717/2003 de 21.5 , 474/2004 de 13.4 , 770/2006 de 13.7 ) hacen viable a este motivo son los siguientes:

  1. Que en el contexto del hecho probado se produzca la existencia de una imprecisión, bien por el empleo de términos o frases ininteligibles, bien por omisiones que hagan incomprensible el relato, o por el empleo de juicios dubitativos, por la absoluta carencia de supuesto fáctico o por la mera descripción de la resultancia probatoria sin expresión por el juzgador de lo que considera probado, debe ser interna y no podrá oponerse frente a otros apartados de la sentencia, y debe ser gramatical, sin que quepa su alegación frente a una falta de comprensión lógica o argumental, cuya impugnación deberá articularse por otras vías, como el error de derecho.

  2. La incomprensión, la ambigüedad, etc. del relato fáctico debe estar causalmente relacionado con la calificación jurídica de la sentencia. La falta de claridad impide la comprensión del hecho probado e impide una correcta subsunción.

  3. Además, la falta de claridad debe producir una laguna o vacío en la descripción histórica del hecho que se declara probado.

  4. Las imprecisiones en cuanto a fechas o intervención de personas podrán dar lugar a la falta de claridad en función de la prueba practicada pues, si bien es exigible la mayor precisión de cuantos datos fácticos sean necesarios para la calificación, y es claro que toda sentencia penal tiene que contener junto al relato de hechos probados, la oportuna referencia a cuando ocurrieron los hechos enjuiciados, al menos con referencia aproximada, sino es posible una precisión concreta, como seria deseable, su incomprensión por falta de acreditamiento no dará lugar al vicio procesal, pues el hecho probado debe recoger aquello que, efectivamente, resulte acreditado.

Ahora bien la falta de claridad no se integra por las meras omisiones de datos fácticos en el relato de hechos probados, ya que como la contradicción, es vicio puramente interno del mismo que solo surge por omisiones sintácticas o vacíos de comprensibilidad que impiden conocer qué es lo que el Tribunal consideró o no probado, siempre que la incorporación del relato esté directamente relacionada con la calificación jurídica y que la falta de entendimiento o incomprensión del relato provoque una laguna o vacío en la descripción histórica de los hechos ( SSTS. 235/2000, 24.3.2001 , 23.7.2001 , 1.10.2004 , 2.11.2004 , 12.11.2004 , 28.12.2005 ).

Por ello se insiste en que no concurre el quebrantamiento de forma en las meras omisiones de datos fácticos que el Tribunal puede no considerar probados o meramente irrelevantes, cuando con dicha omisión no se origina incomprensión del sentido del texto ( SS. 31.1.2003 , 28.3.2003 , 2.7.2003 , 7.10.2003 , 12.2.2004 ).

En efecto, la solución a las omisiones en los Hechos Probados no viene por el cauce de la -falta de claridad art. 851.1- sino por la vía del art. 849.2 LECrim . En este sentido la STS. 4.5.99 precisa que la omisión de datos que debieron ser incluidos en el relato, según el recurrente, en modo alguno constituye el defecto procesal contemplado en el precepto invocado, sino a lo más que podría dar lugar es que se procediera a completar la sentencia mediante el procedimiento legalmente establecido al efecto, que desde luego no es la vía utilizada por el recurrente, S. 6.4.92 , porque las omisiones tan solo caben como motivo de casación por quebrantamiento de forma por falta de claridad en los hechos probados cuando ocasionan la imposibilidad de su comprensión por hacer ininteligible el relato de lo ocurrido, pero no como aquí que no producen oscuridad alguna para la comprensión de lo narrado en la sentencia - SS. 18 y 28.5.92 - o como dicen las SS. 375/2004 de 23.3 y 1265/2004 de 2.11, cosa distinta es que el recurrente pretenda ensanchar el "factum" con complementos descriptivos o narrativos, que considere esenciales, por repercutir en el fallo y que resultaron probados, a medio de documentos, que no fueron debidamente valorados por el Tribunal, lo que situaría el motivo en el campo del "error facti" que contempla el art. 849.2 LECrim .

QUINTO

Los motivos quinto y sexto por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.3 LECrim , por no resolver todos los puntos objeto de acusación y defensa y del principio acusatorio.

El recurrente plantea que el Ministerio Fiscal en su escrito de acusación señalaba que Baldomero estaba

a la cabeza como organizador del grupo encargado de entrar la droga en Gran Canaria, fruto de su ilícita actividad se hizo con la propiedad del vehículo volkswagen ....-TJQ , y sin embargo en la sentencia nada se dice al respecto salvo la declaración genérica del comiso de la droga intervenida y de los efectos del delito que deberán ser destruidos sino lo hubieran sido ya.

La petición del fiscal no fue objeto de debate en la sentencia y por tanto no se ha declarada nada del objeto (sic), deberá entenderse comiso, de dicho vehículo.

El motivo carece de efectos prácticos y como tal debe ser desestimado.

En efecto, como decíamos en SSTS. 969/2013 de 18.12 , 600/2012 de 12.7 , 11/2011 de 1.2 , y 16/2009 de 27.1 , el CP 1995 considera el comiso como una "consecuencia accesoria" al margen tanto de las penas como de las medidas de seguridad. Su naturaleza es, según la doctrina más autorizada, la de una tercera clase de sanciones penales, siguiendo así nuestro Código Penal la línea iniciada por los derechos penales germánicos (CP. suizo o CP. alemán) de establecer un tercer genero de sanciones bajo la denominación de "consecuencias jurídicas o consecuencias accesorias".

Así la STS. 20.1.97 señala que "el comiso de los instrumentos y de los efectos del delito ( art. 48 C.P. de 1973 ) constituye una "pena accesoria", y, en el nuevo Código Penal, es configurada como una "consecuencia accesoria" de la pena (v. art. 127 C.P. 1995 ). En ambos Códigos, por tanto, es cosa distinta de la responsabilidad civil "ex delicto", ésta constituye una cuestión de naturaleza esencialmente civil, con independencia de que sea examinada en el proceso penal, y nada impide que, por ello, su conocimiento sea deferido, en su caso, a la jurisdicción civil. El comiso, por el contrario, guarda una directa relación con las penas y con el Derecho sancionador, en todo caso, con la lógica exigencia de su carácter personalista y el obligado cauce procesal penal para su imposición.

Pues bien con independencia de esta naturaleza jurídica que implica que tal medida ha de ser solicitada por el Ministerio Fiscal o partes acusadoras ( SSTS. 30.5.97 , 17.3.2003 ), de donde se deduce la necesidad de su planteamiento y debate en el juicio oral ( STS. 6.3.2001 ), y que la resolución que lo acuerde ha de ser motivada ( SSTS. 28.12.200 , 3.6.2002 , 6.9.2002 , 12.3.2003 , 18.9.2003 , 24.6.2005 ), el problema puede surgir a la hora de determinar su exacta definición, partiendo de que la finalidad del precepto es anular cualquier ventaja obtenida por el delito. Las dudas interpretativas se concentran fundamentalmente en las tres categorías de bienes que se incluyen como objeto de comiso, al amparo de la norma general, contenida en el citado art. 127: los efectos que provengan del delito, es decir, el producto directo de la infracción; los bienes, medios o instrumentos con los que se haya preparado o ejecutado; y las ganancias provenientes del delito.

Por efectos se entiende, una acepción más amplia y conforme con el espíritu de la institución todo objeto o bien que se encuentre, mediata o inmediatamente, en poder del delincuente como consecuencia de la infracción, aunque sea el objeto de la acción típica (drogas, armas, dinero, etc.). Quizás para evitar los problemas que doctrinalmente generaba la consideración de las drogas como efecto del delito, puesto que la sustancia estupefaciente era más propiamente el objeto del delito, ya el art. 344 bis e) del CP. de 1973 , en la redacción dada por LO. 8/92 y el art. 374 CP. de 1995 , incluyeron la referencia a las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancia psicotrópicas como objeto expreso del comiso.

Los instrumentos del delito han sido definidos jurisprudencialmente como los útiles y medios utilizados en la ejecución del delito.

Por ultimo, tanto el art. 127 como el art. 374, incluyen dentro del objeto del comiso las ganancias provenientes del delito, cualquiera que sean las transformaciones que hayan podido experimentar. Se trata así de establecer claramente como consecuencia punitiva la perdida del provecho económico obtenido directa o indirectamente del delito.

Finalmente el limite a su aplicación vendría determinado por su pertenencia a terceros de buena fe no responsables del delito que los hayan adquirido legalmente, bien entendido que la jurisdicción penal tiene facultades para delimitar situaciones fraudulentas y a constatar la verdadera realidad que subyace tras una titularidad jurídica aparente empleada para encubrir o enmascarar la realidad del trafico jurídico y para enmascarar el origen ilícito del dinero empleado en su adquisición.

Del mismo modo, como hemos precisado en STS 450/2007 de 30-5 , tanto el art. 127 con el art. 374 incluyen dentro del comiso las ganancias provenientes del delito, cualesquiera que sean las transformaciones que hubieran podido experimentar. Se trata aquí de establecer claramente como consecuencia punitiva la perdida del provecho económico obtenido directa o indirectamente del delito.

Sin embargo con frecuencia los casos de tráfico de drogas que llegan a los Tribunales, suponen la incautación de la sustancia que se pretendía comercializar sin que, por tanto, se haya producido beneficio o ganancia alguna como consecuencia del concreto hecho juzgado. Si se parte de una interpretación restringida, el termino ganancia habría de identificarse con los beneficios obtenidos por el hecho concreto objeto de condena, lo que implicaría la inaplicación de aquellos preceptos en la generalidad de los casos.

Consciente del problema esta Sala Segunda del Tribunal Supremo reunida en Pleno de fecha 5.10.98, asumió una interpretación más amplia que permitiera el comiso de bienes de origen ilícito generado con anterioridad al hecho delictivo enjuiciado adoptando el siguiente acuerdo:

"El comiso de las ganancias a que se refiere el art. 374 CP . debe extenderse a las ganancias procedentes de operaciones anteriores a la concreta operación descubierta y enjuiciada, siempre que se tenga por probada dicha procedencia y se respete el principio acusatorio".

Con arreglo a esta interpretación, el patrimonio del delincuente ya no será inmune al comiso, una vez haya sido condenado por una operación frustrada en sus expectativas económicas, ya que el comiso podrá decretarse contra bienes poseídos con anterioridad al acto por el que fue condenado, siempre que concurran las dos condiciones antedichas: que se tenga por probada la procedencia de los bienes del trafico de droga (o de cualquier otro delito), y que se respete el principio acusatororio.

Ahora bien la sentencia de instancia ni ha acordado el comiso del vehículo matricula ....-TJQ , pues si bien el Ministerio Fiscal solicitó el comiso de la droga, dinero, vehículos y bienes intervenidos, la sentencia se limitó a "decretar el comiso definitivo de la droga incautada y de los efectos del delito, a tenor de lo establecido en el art. 374 del Código referido, que deberán ser destruidos de no haberlo sido ya", por lo que resulta evidente que ni se está refiriendo al vehículo del recurrente, que ni siquiera se contiene en los hechos probados que no hace referencia alguna a su origen o utilización ilícitas.

Por tanto si no se ha acordado su comiso el motivo carece de fundamento alguno -cuestión distinta seria que el Ministerio Fiscal hubiera recurrido denunciando la falta de motivación de la sentencia y ausencia de pronunciamiento expreso sobre tal petición contenida en su escrito de acusación-.

RECURSO INTERPUESTO POR Manuel

SEXTO

El motivo primero por infracción de preceptos constitucionales al amparo del art. 5.4 LOPJ , por infracción de los arts. 18.3 y 24.2 CE .

  1. - Considera vulnerado, en primer lugar, el derecho al secreto de las comunicaciones al no haber sido eficaz el control judicial sobre dicha intervención, siendo la fuerza policial la que realmente dirigió la investigación.

    Las cuestiones planteadas -que las personas inicialmente investigadas Cornelio y su novia, no fueron imputadas, falta de motivación del auto de donde han salido los números de teléfono y en relación con personas que nunca han estado en la causa - ya han sido analizadas en el mismo ordinal del recurso interpuesto por el anterior recurrente-, por lo que nos remitimos a lo ya argumentado en orden a su improsperabilidad para evitar reproducciones o repeticiones innecesarias.

  2. -En cuanto a la vulneración del derecho a la presunción de inocencia el recurrente parte de la anterior vulneración del secreto a las comunicaciones y de la nulidad de todas las actuaciones -pretensión ya desestimada-, en segundo lugar denuncia la ausencia de prueba de cargo y la arbitrariedad en la valoración de aquella, analizando las testificales de los agentes NUM016 , NUM017 y NUM018 , en que no conocían a Manuel , y por ultimo, se queja de que otros imputados con escuchas hayan sido absueltos, e incluso uno de ellos - Antonio - que viajaba en el mismo barco que el recurrente también lo fue, lo que pude considerarse un agravio comparativo con la condena impuesta a Manuel .

    El motivo se desestima.

    Como hemos explicado en sentencias de esta Sala -SSTS. 503/2013 de 19.6 , 210/2012 de 15.3 , 52/2008 de 5.2 , cuando se alega infracción de este derecho a la presunción de inocencia, la función de esta Sala no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a presencia del Juzgador de instancia, porque a éste solo corresponde esa función valorativa, pero si puede este Tribunal verificar que, efectivamente, el Tribunal "a quo" contó con suficiente prueba de signo acusatorio sobre la comisión del hecho y la participación en él del acusado, para dictar un fallo de condena, cerciorándose también de que esa prueba fue obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y sus correctas condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción y comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el Juzgador el proceso de un raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales, que le han llevado a decidir el fallo sin infringir en ellos los criterios de la lógica y de la experiencia ( STS. 1125/2001 de 12.7 ).

    Así pues, al Tribunal de casación le corresponde comprobar que el Tribunal ha dispuesto de la precisa actividad probatoria para la afirmación fáctica contenida en la sentencia, lo que supone constatar que existió porque se realiza con observancia de la legalidad en su obtención y se practica en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad, y que el razonamiento de la convicción obedece a criterios lógicos y razonables que permitan su consideración de prueba de cargo. Pero no acaba aquí la función casacional en las impugnaciones referidas a la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, pues la ausencia en nuestro ordenamiento de una segunda instancia revisora de la condena impuesta en la instancia obliga al Tribunal de casación a realizar una función valorativa de la actividad probatoria, actividad que desarrolla en los aspectos no comprometidos con la inmediación de la que carece, pero que se extiende a los aspectos referidos a la racionalidad de la inferencia realizada y a la suficiencia de la actividad probatoria. Es decir, el control casacional a la presunción de inocencia se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, con examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba, y del proceso de formación de la prueba, por su obtención de acuerdo a los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad. Además, el proceso racional, expresado en la sentencia, a través del que la prueba practicada resulta la acreditación de un hecho y la participación en el mismo de una persona a la que se imputa la comisión de un hecho delictivo ( STS. 299/2004 de 4.3 ). Esta estructura racional del discurso valorativo si puede ser revisada en casación, censurando aquellas fundamentaciones que resulten ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva arbitrarias ( art. 9.1 CE ), o bien que sean contradictorias con los principios constitucionales, por ejemplo, con las reglas valorativas derivadas del principio de presunción de inocencia o del principio "nemo tenetur" ( STS. 1030/2006 de 25.10 ).

    Doctrina esta que ha sido recogida en la STC. 123/2006 de 24.4 , que recuerda en cuanto al derecho de presunción de inocencia, art. 24.2 CE . que "se configura en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo validas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria, realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en ellos. En cualquier caso es doctrina consolidada de este Tribunal que no le corresponde revisar la valoración de las pruebas a través de las cuales el órgano judicial alcanza su intima convicción, sustituyendo de tal forma a los Jueces y Tribunales ordinarios en la función exclusiva que les atribuye el art. 117.3 CE . sino únicamente controlar la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico que de ella resulta... De modo que sólo podemos considerar insuficiente la conclusión probatoria a la que hayan llegado los órganos judiciales desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia si, a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado, desde una perspectiva objetiva y externa, que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable. En tales casos, aún partiendo de las limitaciones ya señaladas al canon de enjuiciamiento de este Tribunal y de la posición privilegiada de que goza el órgano judicial para la valoración de las pruebas, no cabrá estimar como razonable, bien que el órgano judicial actuó con una convicción suficiente, más allá de toda duda razonable, bien la convicción en sí ( STC. 300/2005 de 2.1 , FJ. 5).

    En definitiva, como esta Sala ha repetido de forma constante, en el ámbito del control casacional, cuando se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, se concreta, en la verificación de si la prueba de cargo en base a la cual el Tribunal sentenciador dicto sentencia condenatoria fue obtenida con respeto a las garantías inherentes del proceso debido, y por tanto:

    - en primer lugar, debe analizar el "juicio sobre la prueba", es decir, si existió prueba de cargo, entendiendo por tal aquella que haya sido obtenida con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que además, haya sido introducida en el Plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometida a los principios que rigen dicho acto. Contradicción, inmediación, publicidad e igualdad.

    - en segundo lugar, se ha de verificar" el juicio sobre la suficiencia", es decir, si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia.

    - en tercer lugar, debemos verificar "el juicio sobre la motivación y su razonabilidad" , es decir si el Tribunal cumplió con el deber de motivación, es decir si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia, ya que la actividad de enjuiciamiento es por un lado una actuación individualizadora no seriada, y por otra parte es una actividad razonable, por lo tanto, la exigencia de que sean conocidos los procesos intelectuales del Tribunal sentenciador que le han llevado a un juicio de certeza de naturaleza incriminatoria para el condenado, es, no sólo un presupuesto de la razonabilidad de la decisión, sino asimismo una necesidad para verificar la misma cuando la decisión sea objeto de recurso, e incluso la motivación fáctica actúa como mecanismo de aceptación social de la actividad judicial.

    En definitiva, el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, en consecuencia, la decisión alcanzada por el Tribunal sentenciador, en sí misma considerada, es lógico, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan existir otras conclusiones porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente, si la decisión escogida por el Tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena, - SSTC 68/98 , 85/99 , 117/2000, 4 de Junio de 2001 ó 28 de Enero de 1002 , ó de esta Sala 1171/2001 , 6/2003 , 220/2004 , 711/2005 , 866/2005 , 476/2006 , 528/2007 entre otras-.

    Por ello, queda fuera, extramuros del ámbito casacional verificado el canon de cumplimiento de la motivación fáctica y la razonabilidad de sus conclusiones alcanzadas en la instancia, la posibilidad de que esta Sala pueda sustituir la valoración que hizo el Tribunal de instancia, ya que esa misión le corresponde a ese Tribunal en virtud del art. 741 LECriminal y de la inmediación de que dispuso, inmediación que no puede servir de coartada para eximir de la obligación de motivar.

    Así acotado el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia, bien puede decirse que los Tribunales de apelación, esta Sala de Casación o incluso el Tribunal Constitucional en cuanto controlan la motivación fáctica de la sentencia sometida a su respectivo control, actúan verdaderamente como Tribunales de legitimación de la decisión adoptada en la instancia, en cuanto verificar la solidez y razonabilidad de las conclusiones alcanzadas, confirmándolas o rechazándolas -- SSTS de 10 de Junio de 2002 , 3 de Julio de 2002 , 1 de Diciembre de 2006 , 685/2009 de 3 de Junio -y por tanto controlando la efectividad de la interdicción de toda decisión inmotivada o con motivación arbitraria.

    La sentencia de esta Sala Segunda nº 131/2010 de 18.1 , hace un compendio de la doctrina jurisprudencial sobre el control casacional de la valoración probatoria, en el sentido de que "ni el objeto del control es directamente el resultado probatorio, ni se trata en casación de formar otra convicción valorativa sin disponer de la imprescindible inmediación que sólo tuvo el Tribunal de instancia. El objeto de control es la racionalidad misma de la valoración elaborada por éste a partir del resultado de las pruebas que presenció. No procede ahora por tanto que el recurrente sugiera o proponga otra valoración distinta que desde su punto de vista se acomode mejor a su personal interés, sino que habrá de argumentar que es irracional o carente de lógica el juicio valorativo expresado por el Tribunal de la instancia". Al objeto de control es la racionalidad misma de la valoración elaborada por éste a partir de las pruebas que presenció. No procede ahora por tanto que el recurrente sugiera o proponga otra valoración distinta que desde un punto de vista se acomode mejor a su personal interés, sino que habrá de argumentar que es irracional o carente de lógica el juicio valorativo expresado por tribunal de instancia.

    Partiendo del presupuesto necesario de que han de existir medios de pruebas validas y lícitas, de contenido incriminatorio, no bastará para tener por desvirtuada la presunción de inocencia con constatar que el Juzgado de instancia alcanzó la experiencia subjetiva de una intima convicción firme sobre lo sucedido, sino que debe revisarse en casación si esa convicción interna se justifica objetivamente desde la proyectiva de la coherencia lógica y de la razón.

    A esta Sala por tanto no le corresponde formar su personal convicción a partir del examen de unas pruebas que no presencio, para a partir de ella confirmar la valoración del Tribunal de instancia en la medida en que una y otra sean coincidentes -lo que ha de examinar es si la valoración del juzgador, es decir, la suya que es la única que existe porque esta Sala no le sustituye con ninguna otra propia, es homologable por su misma lógica y razonabilidad; o como dice la STS 16.12.2009 , si más allá del convencimiento subjetivo, que el Juez al valorar los medios de prueba adquiere sobre la veracidad de la acusación, puede estimarse que los medios que valoró autorizan a tener por objetivamente aceptable la veracidad de la acusación y que no existen otras alternativas a la hipótesis que justificó la condena susceptibles de calificarse también como razonables. Para que una decisión de condena quede sin legitimidad bastará entonces con que la justificación de la duda se consiga evidenciando que existan buenas razones que obstan aquella certeza objetiva. En síntesis, es necesario que concurra prueba de cargo lícita y válida, y es preciso también que el tribunal de instancia haya obtenido la certeza Sin lo primero es ocioso el examen de los demás porque falta el presupuesto mínimo para desvirtuar la presunción de inocencia. Y si falta lo segundo, porque el tribunal expresa duda y falta de convicción, la absolución se impone por el principio "in dubio pro reo". Pero dándose ambas condiciones además es necesario un tercer elemento: que entre el presupuesto y la convicción exista objetivamente un enlace de racionalidad y lógica cuyo control corresponde al tribunal de casación, en un examen objetivo que nada tiene que ver con la formación propia de una convicción propia sustantiva que no es posible sin la inmediación de la prueba".

    Por otro lado a falta de prueba directa, hemos dicho en STS. 391/2010 de 6.5 , que, también la prueba indiciaria puede sustentar un pronunciamiento de condena sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia, siempre que:

    1) El hecho o los hechos bases (o indicios) han de estar plenamente probados.

    2) Los hechos constitutivos del delito o la participación del acusado en el mismo, deben deducirse precisamente de estos hechos bases completamente probados.

    3) Para que se pueda comprobar la razonabilidad de la inferencia es preciso, en primer lugar, que el órgano judicial exteriorice los hechos que están acreditados, o indicios, y sobre todo que explique el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia.

    4) Y, finalmente, que este razonamiento esté asentado en las reglas del criterio humano o en las reglas de la experiencia común o, en palabras de la Sentencia del Tribunal Constitucional 169/1989, de 16 de octubre , (FJ. 2) "en una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a criterios colectivos vigentes" ( SSTC 220/1998 , 124/2001 , 300/2005 , y 111/2008 ). El control de constitucionalidad de la racionalidad y solidez de la inferencia en que se sustenta la prueba indiciaria puede efectuarse tanto desde el canon de su lógica o coherencia (de modo que será irrazonable si los indicios acreditados descartan el hecho que se hace desprender de ellos o no llevan naturalmente a él), como desde su suficiencia o calidad concluyente (no siendo, pues, razonable la inferencia cuando sea excesivamente abierta, débil o imprecisa), si bien en este último caso se debe ser especialmente prudente, puesto que son los órganos judiciales quienes, en virtud del principio de inmediación, tienen un conocimiento cabal, completo y obtenido con todas las garantías del acervo probatorio. Por ello se afirma que sólo se considera vulnerado el derecho a la presunción de inocencia en este ámbito de enjuiciamiento cuando la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada' ( STC 229/2003 de 18.12 , FJ. 24).

    En este sentido las sentencias del Tribunal Constitucional 189/1998 y 204/2007 , partiendo en que además de los supuestos de inferencias ilógicas o inconsecuentes, deben considerarse asimismo insuficientes las inferencias no concluyentes, incapaces también de convencer objetivamente de la razonabilidad de la plena convicción judicial, ha señalado que un mayor riesgo de una debilidad de este tipo en el razonamiento judicial se produce en el ámbito de la denominada prueba de indicios que es la caracterizada por el hecho de que su objeto no es directamente el objeto final de la prueba, sino otro intermedio que permite llegar a éste a través de una regla de experiencia fundada en que usualmente la realización del hecho base comporta la de la consecuencia.

    En el análisis de la razonabilidad de esa regla que relaciona los indicios y el hecho probados hemos de precisar ahora que solo podemos considerarla insuficiente desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia, si a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado o desde una perspectiva externa y objetiva que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable. En tales casos... no cabrá estimar como razonable bien que el órgano judicial actuó con una convicción suficiente ("más allá de toda duda razonable"), bien la convicción en si ( SSTC. 145/2003 de 6.6 , 70/2007 de 16.4 ).

    En definitiva el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia -se dice en la STS 1373/2009 de 28-12 - se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, en consecuencia, la decisión alcanzada por el Tribunal sentenciador, en sí misma considerada, es lógica, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan existir otras conclusiones, porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente, si la decisión escogida por el Tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena - SSTC 68/98 , 85/99 , 117/2000; 4-6-2001 , 28-1-2002 , STS 1171/2001 ; 6/2003 ; 220/2004 , 711/2005 ; 476/2006 ; 548/2007 , entre otras-.

    Por tanto, no es misión ni cometido de la casación ni decidir ni elegir, sino controlar el razonamiento con el que otro tribunal justifique su decisión, es decir, la función casacional no consiste en seleccionar, entre las distintas versiones sometidas a la consideración de la Sala, cuál de ellas resulta más atractiva, ni siquiera se trata de optar entre la valoración probatoria que proclama el Tribunal de instancia y la que con carácter alternativo formula el recurrente, sino si en esa valoración la Sala ha respetado las reglas de la lógica, principios de experiencia y los conocimientos científicos.

    En el caso presente la sentencia recurrida destaca la prueba indiciaria contra el hoy recurrente Manuel inferida, en primer lugar, del contenido de las conversaciones telefónicas interceptadas al mismo a través del terminal telefónico n° NUM001 , ocupado al mismo en el momento de su detención, tal y como consta en el atestado policial, ratificado en el acto del juicio por los funcionarios del cuerpo nacional de policía números NUM019 , NUM020 , NUM017 y NUM021 y que ni siquiera ha sido discutido por la defensa; en segundo lugar, que el mismo se desplazó por medio del ferry de la naviera Fred Olsen a Tenerife, procedente de Las Palmas, en fecha 18/9/2009 a las 20:30 horas y regresó por igual medio de transporte, en el barco de las 16:00 horas del día 19/6/2009, con numero de reserva NUM026 , a nombre de Dionisio , verificando el mismo trayecto de ida y vuelta que el acusado Juan Manuel , en cuyo poder se intervino la droga a la salida del muelle de Agaete; en tercer lugar, que el acusado antes del embarque en el muelle de Santa Cruz de Tenerife, se dirigió al correo y mantuvo una corta conversación con el mismo, tal y como ratificaron en el juicio los policías n° NUM017 y NUM019 , de manera coincidente y contundente, desmintiendo la tesis de la defensa que negó el contacto; en cuarto lugar y también ratificado en el juicio por los agentes actuantes n° NUM017 y NUM019 , que en el momento de su detención dio el nombre de un tal Dionisio y fue intervenido en su poder una bolsa de viaje con una mochila pequeña en su interior en la cual había un trozo de tela con adhesivo de idénticas características a la que envolvía a modo de faja los paquetes de droga intervenidos al correo, así como un cupón del Hotel Plaza de Tenerife a nombre de Juan Manuel , para la noche del día 18/6/2009.

    Destacando a continuación el contenido incriminatorio de las conversaciones mantenidas desde la terminal NUM001 de este recurrente con la terminal NUM002 , del coimputado Baldomero , transcritas en la Pág. 31 de la sentencia.

    Consecuentemente ha existido prueba de cargo lícita, valorada racionalmente por el tribunal "a quo"; y suficiente para enervar la presunción de inocencia de este recurrente.

  3. -Por último en cuanto a la absolución de otros acusados y el agravio comparativo ocasionado al recurrente, se suele invocar en casación la vulneración de los derechos fundamentales a la igualdad y a la tutela judicial efectiva, reconocidos en los arts. 14 y 24 CE , cuando según el recurrente condenado se le trata de modo desigual en relación a otros imputados que resultaron absueltos.

    Como ha tenido ocasión de declarar el Tribunal Supremo en sentencias 636/2006 de 8.6 y 483/2007 de 4.6 , remitiéndose a las sentencias de 26.7.2005 , 9.7.93 y 6.11.89 , «sólo la diferencia arbitraria, ilógica o carente de sentido respecto al tratamiento jurídico-penal de los sujetos a un proceso penal en cualquiera de sus expresiones, incluido el ámbito penológico puede determinar una violación del artículo 14 de nuestra Ley Fundamental ». En este sentido se ha manifestado igualmente el Tribunal Constitucional, en sentencia 200/1990 que «el principio de igualdad protege frente a divergencias arbitrarias de trato en resoluciones judiciales, evitando el capricho, el favoritismo o la arbitrariedad del órgano judicial, e impidiendo que no se trate a los justiciables por igual y se discrimine entre ellos». El mismo Tribunal en las sentencias 23/1981 y 19/1982 declara que no se excluye la posibilidad de un trato diferente, pero sí las diferencias injustificadas o arbitrarias, carentes de justificación objetiva y razonable.

    El principio de igualdad ordena tratar de distinto modo a lo que es diferente ( STC 50/1991 ). Por lo demás, el principio de igualdad, por lo demás, no implica en todos lo casos un tratamiento igual con abstracción de cualquier elemento diferenciador de relevancia jurídica, por cuanto la desigualdad, en sí misma, no constituye necesariamente una discriminación. La igualdad, ha de entenderse como parificación ante el ordenamiento positivo en idénticas circunstancias, y con paralelo comportamiento o conducta, es decir, que si los casos son idénticos, el tratamiento legal debe ser el mismo para todos ( STS de 28 de octubre de 2004 ).

    El principio de igualdad se vulnera, dice la STS. 999/2005 de 2 de junio , cuando se produce un trato desigual, carente de justificación objetiva y razonable ( STC 106/1994 ). La alegación sobre su posible vulneración debe examinarse, por lo tanto, desde la perspectiva de la existencia de un tratamiento desigual a supuestos de igualdad, o incluso desde el tratamiento igualitario de situaciones patentemente desiguales, siempre constatando la inexistencia de una justificación suficiente ( STS. 10.4.2003 ), bien entendido que como recordó la STC. 88/2003 , "el principio de igualdad ante la Ley no da cobertura a un imposible derecho a la igualdad en la ilegalidad" (por todas, SSTC 43/1982, de 6 de julio ; 51/1985, de 10 de abril ; 40/1989, de 16 de febrero ), de modo que aquél a quien se aplica la Ley no "puede considerar violado el citado principio constitucional por el hecho de que la Ley no se aplique a otros que asimismo la han incumplido" ( STC 21/1992, de 14 de febrero ), ni puede pretender específicamente su impunidad por el hecho de que otros hayan resultado impunes, pues, la impunidad de algunos "no supone que en virtud del principio de igualdad deba declararse la impunidad de otros que hayan participado en los mismos hechos ( STS. 502/2004 de 15.4 ).

    Consecuentemente cada cual responde de su propia conducta penalmente ilícita con independencia de lo que ocurra con otros ( SSTC 17/1984, de 7 de febrero ; 157/1996, de 15 de octubre ; 27/2001, de 29 de enero ). La no imposición de sanciones en otros casos en nada afecta a la corrección de las sanciones efectivamente impuestas, pues, a estos efectos sólo importa si la conducta sancionada era o no merecedora de dicha sanción.

SEPTIMO

El motivo segundo por infracción de Ley, art. 849.1 LECrim , al aplicar indebidamente los arts. 368 y 369.5 CP .

El motivo cuestiona que haya sido condenado el recurrente a la misma prueba que el portador de la droga, Juan Manuel , y postula que su conducta sea calificada como de complicidad.

El motivo debe ser desestimado.

Como hemos dicho en reciente STS. 115/2014 de 25.2 con cita 821/2012 de 31.10, 561/2012 de 3.7, 960/2009 de 16.10, 120/2008 de 27.2, en la cooperación la determinación de cuando es meramente eficaz, calificada de complicidad y cuando, además, es necesaria, considerada como autoría, se oponen una concepción abstracta y una concreta. Para la primera, ha de determinarse si el delito se habría podido efectuar o no sin la cooperación del participe, en tanto para la segunda por la jurisprudencia ha de investigarse si, en ese caso concreto, ha contribuido necesariamente a la producción del resultado como condición sine qua non, formulándose en la doctrina, para determinar tal necesidad, la teoría de los bienes escasos, tanto en las contribuciones que consisten en la entrega de una cosa, como en las que son de un mero hacer, y la del dominio del hecho ( STS. 89/2006 de 22.9 ).

Existe cooperación necesaria cuando se colabora con el ejecutor directo aportando una conducta sin la cual el delito no se habría cometido (teoría de la conditio sine qua non), cuando se colabora mediante la aportación de algo que no es fácil obtener de otro modo (teoría de los bienes escasos) o cuando el que colabora puede impedir la comisión del delito retirando su concurso (teoría del dominio del hecho) ( STS. 1159/2004 de 28.10 ).

En la STS. 699/2005 de 6.6 , se reconoce que para la distinción entre cooperación necesaria y complicidad, entre la teoría del dominio del hecho y la de la relevancia , la jurisprudencia, aún con algunas vacilaciones, se ha decantado a favor de esta última, que permite, a su vez, distinguir entre coautores y cooperadores necesarios, visto que "el dominio del hecho depende no sólo de la necesidad de la aportación para la comisión del delito, sino también del momento en que la aportación se produce "de modo que" el que hace una aportación decisiva para la comisión del delito en el momento de la preparación, sin participar luego directamente en la ejecución, no tiene, en principio, el dominio del hecho" y así "será un participe necesario, pero no coautor", concluyendo que "lo que distingue al cooperador necesario del cómplice no es el dominio del hecho, que ni uno ni otro tienen. Lo decisivo a este respecto es la importancia de la aportación en la ejecución del plan del autor o autores".

Como decíamos en la STS. 147/2007 de 28.2 , la complicidad criminal requiere una participación meramente accesoria, no esencial, que se ha interpretado jurisprudencialmente en términos de imprescindibilidad o no concreta o relacionada con el caso enjuiciado ( STS. 1001/2006 de 18.10 ), no en términos de hipotéticas coyunturas comisivas. Debiendo existir entre la conducta del cómplice y la ejecución de la infracción, una aportación que aunque no sea necesaria, facilite eficazmente la realización del delito de autor principal ( STS. 185/2005 de 21.2 ).

-La complicidad - dice la STS. 1216/2002 de 28.6 -, requiere el concierto previo o por adhesión («pactum scaeleris»), la conciencia de la ilicitud del acto proyectado («consciencia scaeleris»), el denominado «animus adiuvandi» o voluntad de participar contribuyendo a la consecución del acto conocidamente ilícito y finalmente la aportación de un esfuerzo propio, de carácter secundario o auxiliar, para la realización del empeño común. Se distingue de la coautoría en la carencia del dominio funcional del acto y de la cooperación necesaria en el carácter secundario de la intervención, sin la cual la acción delictiva podría igualmente haberse realizado, por no ser su aportación de carácter necesario, bien en sentido propio, bien en el sentido de ser fácilmente sustituible al no tratarse de un bien escaso.

Tiene declarado este Tribunal que el cómplice no es ni más ni menos que un auxiliar eficaz y consciente de los planes y actos del ejecutor material, del inductor o del cooperador esencial que contribuye a la producción del fenómeno punitivo mediante el empleo anterior o simultáneo de medios conducentes a la realización del propósito que a aquéllos anima, y del que participa prestando su colaboración voluntaria para el éxito de la empresa criminal en el que todos están interesados. Se trata, no obstante, como acabamos de exponer, de una participación accidental y de carácter secundario. El dolo del cómplice radica en la conciencia y voluntad de coadyuvar a la ejecución del hecho punible. Quiere ello decir, por tanto, que para que exista complicidad han de concurrir dos elementos: uno objetivo, consistente en la realización de unos actos relacionados con los ejecutados por el autor del hecho delictivo, que reúnen los caracteres ya expuestos, de mera accesoriedad o periféricos; y otro subjetivo, consistente en el necesario conocimiento del propósito criminal del autor y en la voluntad de contribuir con sus hechos de un modo consciente y eficaz a la realización de aquél, ( SSTS. 5.2.98 , 24.4.2000 ).

Ahora bien, en el delito del art. 368 del Código Penal al penalizar dentro del mismo marco penal todos los comportamientos que suponen aportación causal a la actividad de los autores en sentido estricto, ha definido un concepto extensivo de autor ( SSTS. 10.3.97 y 6.3.98 ). Por ello la doctrina de esta Sala STS. 1069/2006 de 2.11 , ha establecido el criterio según el cual, y como regla general, en el tipo delictivo del art. 368 CP . y por expresa voluntad del legislador, toda forma de participación que implique una colaboración en actividades de tráfico de drogas, es una forma de autoría al haber sido equiparada con ésta las formas imperfectas de participación por la propia Ley. Pero la misma doctrina no excluye la existencia de excepciones en supuestos concretos de mínima colaboración mediante actos fácilmente reemplazables, accesorios y de escasa o exigua eficacia para el tráfico ilegal efectuado por el autor genuino.

Este criterio ha sido asumido y declarado en numerosas resoluciones de esta Sala, pudiéndose citar, entre otras, la de 25.2.2003 que comprenden otras muchas y en la que se pone de manifiesto que, se ha admitido, conforme se expone en la sentencia de esta Sala de 14.6.95 , la aplicación de la complicidad que permite una más proporcionada individualización de las responsabilidades penales derivadas del delito de trafico de drogas, distinguiendo la del verdadero traficante de la del que presta a éste un servicio auxiliar.

Es lo que se ha venido a denominar "actos de favorecimiento al favorecedor del trafico", que no ayudan directamente al trafico, pero si a la persona que lo favorece, que es quien tiene el dominio del hecho mediante la efectiva disponibilidad de la droga, sin que los actos realizados por el auxiliador tengan la eficacia y trascendencia que exige el concepto de autoría.

La sentencia de esta Sala 312/2007 de 20.4 , enumera "ad exemplum" diversos casos calificados de complicidad:

  1. el mero acompañamiento a los compradores con indicación del lugar donde puedan hallar a los vendedores.

  2. la ocultación ocasional y de poca duración de una pequeña cantidad de droga que otro poseía.

  3. la simple cesión del domicilio a los autores por pura amistad para reunirse sin levantar sospechas ( STS. 15.10.98 ). En el mismo sentido STS. 28.1.2000 .

  4. la labor de recepción y desciframiento de los mensajes en clave sobre el curso de la operación ( STS. 10.7.2001 ).

  5. facilitar el teléfono del suministrador y precio de la droga ( STS. 25.2.2003 ).

  6. realizar llamadas telefónicas para convencer y acordar con tercero el transporte de la droga ( STS. 23.1.2003 ).

  7. acompañar y trasladar en su vehículo a un hermano en sus contactos para adquisición y trafico ( STS. 7.3.2003 ).

  8. colaboración de un tercero en los pasos previos para la recepción de la droga enviada desde el extranjero, sin ser destinatario ni tener disponibilidad efectiva de la misma, ( STS. 30.3.2004 ).

  9. prestar el propio coche para transportar la droga, haciéndolo sin ánimo de lucrarse con ello ( STS. 699/2005 de 6.6 ).

  10. acompañar a quien quiere ocultar la droga, portando la mochila en la que se contiene esa droga ( STS. 1430/2002 de 24.7 ).

  11. ayudar a hacer desaparecer la droga ante la presencia policial ( STS. 1463/2002 de 9.9 ).

Conductas que no pueden equipararse a la descrita en el relato fáctico. El recurrente era el encargado de vigilar al correo que transportaba la droga posteriormente incautada, 3.422 gramos de cocaína con riqueza media del 62,5% y valor de 92.000 E, para lo cual había viajado el día anterior desde Gran Canaria a Tenerife en compañía de Juan Manuel , para recoger la droga: "habiéndole sido encomendado tal misión por el destinatario final de la sustancia, supervisando el traslado y acompañando al portador material de la misma".

El recurrente se prestó, por tanto, a aportar ese elemento decisivo e imprescindible para el plan, incorporándose así a su ejecución, favoreciendo de modo efectivo el acto de tráfico pretendido por terceros y ejecutando un acto típico que lo convierte en autor ( SSTS. 688/2005 de 3.6 , 1155/2009 de 19.11 ), al realizar su aporte causal al hecho del tráfico, supervisando el traslado de la droga desde Tenerife a Gran Canaria y su entrega al destinatario final, actuación que requiere la subsunción de la autoría ( STS. 952/2007 de 29.10 ).

OCTAVO

El motivo tercero por infracción de Ley, art. 849.2 LECrim , error de hecho en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

Así se señala que a los oficios 986 a 988 se hace constar por la UDYCO III en Diligencias Policiales 21595/09 que la organización ilícita estaba compuesta por varias personas, 7 hombres y 2 mujeres, y de toda esa supuesta organización solo Manuel , Felicisimo y Juan Manuel han sido finalmente condenados como autores y Eugenia como colaboradora. De lo anterior se infiere que la sentencia incurre en error al condenar al recurrente basándose en nuevos indicios y errores policiales.

Debemos recordar como hemos dicho en SSTS. 465/2011 de 31.5 , 285/2011 de 20.4 , 271/2010 de 30.3 , 732/2009 de 7.7 , que la vía del art. 849.2 LECrim . solo se pueden combatir los errores fácticos y no los errores jurídicos que se entiendan cometidos por la sentencia en la interpretación de los hechos.

Por ello, el ámbito de aplicación del motivo de casación previsto en el art. 849.2 LECrim . se circunscribe al error cometido por el Tribunal sentenciador al establecer los datos fácticos que se recogen en la declaración de hechos probados, incluyendo en la narración histórica elementos fácticos no acaecidos, omitiendo otros de la misma naturaleza por si hubieran tenido lugar o describiendo sucesos de manera diferente a como realmente se produjeron.

En todo caso, el error a que atiende este motivo de casación se predica sobre aspectos o extremos de naturaleza fáctica, nunca respecto a los pronunciamientos de orden jurídico que son la materia propia del motivo que por "error iuris" se contempla en el primer apartado del precepto procesal, motivo éste, art. 849.1 LECrim . que, a su vez, obliga a respetar el relato de hechos probados de la sentencia recurrida, pues en estos casos solo se discuten problemas de aplicación de la norma jurídica y tales problemas han de plantearse y resolverse sobre unos hechos predeterminados que han de ser los fijados al efecto por el Tribunal de instancia salvo que hayan sido previamente corregidos por estimación de algún motivo fundado en el art. 849.2 LECrim . o en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

La sentencia de esta Sala 1850/2002 , indica en relación con el art. 849.2 LECrim . que ..."constituye una peculiaridad muy notoria en la construcción de nuestro recurso de casación penal: era la única norma procesal que permitía impugnar en casación la apreciación de la prueba hecha en la instancia mediante una fórmula que podemos calificar ahora como un caso concreto de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos ( art. 9.3 CE ), pues sólo podía aplicarse en supuestos muy concretos en que, habiendo una prueba indubitada sobre un extremo determinado, la Audiencia Provincial la había desconocido y había redactado los hechos probados a espaldas de tal medio probatorio. Pero ello sólo era posible de forma singularmente restrictiva, pues únicamente cabía apreciar ese error del Tribunal de instancia cuando la prueba que lo acreditaba era documental, porque precisamente respecto de esta clase de prueba podía tener la inmediación judicial la misma relevancia en casación y en la instancia, ya que el examen del documento se hace en las propias actuaciones escritas lo mismo por la Audiencia Provincial que conoció del juicio oral que por esta sala del Tribunal Supremo al tramitar el recurso de casación.

Cuando una prueba documental acredita un determinado extremo y éste tiene relevancia en el proceso de forma tal que pueda alterar alguno de los pronunciamientos de la sentencia recurrida, si además no hay contradicción con algún otro medio probatorio, este nº 2º del art. 849 LECrim . obliga en casación a alterar los hechos probados de la resolución de la audiencia con la consecuencia jurídica correspondiente.

La doctrina de esta Sala, por ejemplo SS. 936/2006 de 10.10 y 778/2007 de 9.10 , viene exigiendo para su prosperabilidad la concurrencia de los siguientes elementos:

1) ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa;

2) ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones;

3) que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal, art. 741 LECrim .;

4) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

Asimismo han de citarse con toda precisión los documentos con designación expresa de aquellos particulares en los que se deduzca inequívocamente el error padecido y proponerse por el recurrente una nueva redacción del "factum" derivada del error de hecho denunciado en el motivo. Rectificación del "factum" que no es un fin en si mismo sino un hecho para crear una premisa distinta a la establecida y, consiguientemente, para posibilitar una subsunción jurídica diferente de la que se impugna.

Prevenciones todas omitidas por el recurrente. Los documentos que designan, son las paginas 116, 117 y 118 del atestado policial y no y no puede basarse un motivo en error de hecho cuando se indica en el documento en que consta el error es el atestado policial, tampoco tienen el carácter de documentos las diligencias policiales en las que se contienen las manifestaciones de quien las efectúa, pues no son más que una manifestación documentada ( STS. 574/2004 de 5.5 ).

Así la STC. 287/89 , recuerda respecto al carácter de prueba documental del atestado policial, cabe precisar que el atestado, con independencia de su consideración material de documento, no tiene, por regla general, el carácter de prueba documental, pues incluso en los supuestos en los que los agentes que intervinieron en el atestado, presten declaración en el juicio oral, su declaración tiene la consideración de prueba testifical.

El motivo, por lo expuesto se desestima.

NOVENO

El motivo cuarto por quebrantamiento de forma al amparo del art. 850.4 LECrim , al denegar el Presidente del Tribunal la formulación de una pregunta al testigo del Ministerio Fiscal, agente de la Policía Nacional, habiendo protestado el letrado, y sin embargo en el acta no se halla el referenciado que, por tanto, no fue recogido por la Sra. Secretaria.

El motivo se desestima.

La necesidad de documentación del juicio oral deriva, entre otras razones del sistema de doble instancia, con las peculiaridades propias de la casación, a que obedece el proceso penal. Por ello es fundamento del acta la indispensable constancia documental de las formalidades observadas, durante el desarrollo del juicio, las incidencias y reclamaciones que hubieran podido formularse durante las sesiones y, en fin del contenido esencial de la prueba, art. 743 LECrim .

Por ello y a pesar de que la competencia para la redacción del acta -y por tanto la competencia para fijar su contenido- está atribuida al Secretario, las facultades de dirección que corresponden al Presidente del Tribunal pueden incidir en el contenido de dicho documento, ya por exigir que se hagan constar algunas circunstancias, preguntas, manifestaciones, manifestaciones o protestas, ya porque, tras la lectura del acta, se acepten alguna de las rectificaciones que las partes solicitan ( art. 743.5 LECrim .). El Fiscal y los Abogados de la acusación o la defensa, pueden instar, asimismo, al Presidente para que haga constar ene. Acta literalmente ciertas respuestas, manifestaciones, o declaraciones de los acusados, testigos y peritos, así como ciertos extremos relativos a la prueba documental admitida -o no admitida-, si se realizó en tiempo y forma, la oportuna protesta.

Asimismo se prevé que "al terminar la sesión el Secretario Judicial leerá el acta, haciendo en ellas las rectificaciones que las partes reclamen si las estima procedentes. El acta se firmará por el Presidente y miembros del Tribunal, por el Fiscal y por los defensores de las partes" (art. 743.5 in fine).

En el caso presente el recurrente no hizo constar en el acta rectificación alguna en orden a su protesta. Tampoco a qué Policía Nacional formuló la pregunta o preguntas formuladas, ni cual fue el contenido de estas, a fin de determinar en este recurso de casación si la negativa a responder privó a la defensa del ejercicio de facultades inherentes a tal condición y si las preguntas omitidas eran relevantes en el preciso sentido de haber tenido aptitud para variar la decisión final, pues así debe interpretarse la frase de "verdadera importancia para el resultado del juicio" a que se refiere en el nº 4 del art. 850 LECrim , ( STS. 2612/2001 de 4.12 , 1064/2005 de 30.9 ).

RECURSO INTERPUESTO POR Felicisimo

DECIMO

El motivo primero por infracción de precepto constitucional, art. 852 LECrim , por vulneración de los arts. 18.1 y 3 CE , en concordancia con el art. 529.2 LECrim , referente al derecho al secreto de las comunicaciones, en especial las telefónicas, art. 11.1 LOPJ .

El motivo impugna el auto de intervención telefónica del terminal NUM022 , del usuario Felicisimo , folios 796 a 814, de fecha 12.6.2009, por falta de motivación al no constar en el oficio Policial al que se remite suficientes indicios o datos objetivos que incriminaran al hoy recurrente en el delito que se investigaba.

Dando por reproducida la doctrina jurisprudencial expuesta en el motivo primero del recurso interpuesto por Baldomero , el motivo debe ser desestimado.

En efecto, tal como razona la sentencia recurrida, en el oficio policial solicitando se informe al Juez de Instrucción de los datos que a juicio de los investigadores relacionaban a este recurrente con el tráfico de drogas investigado, en concreto las conversaciones telefónicas intervenidas a los investigados Rodolfo y Eugenia , de fecha 9.6.2009, donde el primero le comenta a ésta que iban a ir a Leroy Merlín a comprar tablas, cables, lámparas y cosas para precisar, que los investigadores policiales y el Juez instructor interpretan razonablemente como útiles para preparar, precisar y secar la cocaína, tras lo cual se detectó, el mismo día, en el oportuno seguimiento policial la presencia del recurrente Felicisimo junto a Rodolfo y otra persona en el establecimiento referido; y posteriormente los mismos interlocutores vuelven a mantener otra conversación en la que Rodolfo le comenta a su pareja que este mes van atener bastante trabajo y que les van a entregar lo de la "obra", expresión de la que razonablemente infieren los investigadores policiales y el Juez instructor que se refiere a que están esperando una importante partida de cocaína y termina diciendo que iban para casa de Felicisimo para prepararlo todo, tras lo cual las vigilancias policiales detectaron la presencia de Rodolfo , Felicisimo en un piso situado en la zona de Escaleritas y recientemente alquilado por el recurrente.

Consecuentemente si constaban indicios que el órgano jurisdiccional tuvo en cuenta como apoyo para considerar razonable y fundada la sospecha acerca de la comisión de un delito y de la participación en él del sospechoso, bien entendido que no es necesario que se alcance el nivel de los indicios racionales de criminalidad propios de la adopción del procesamiento, dado que en el momento inicial del procedimiento en el que ordinariamente se acuerda la intervención telefónica no resulte exigible una justificación fáctica exhaustiva pues se trata de una medida adoptada, precisamente para profundizar en una investigación no acabada, por lo que únicamente pueden conocerse unos iniciales elementos indiciarios.

DECIMO PRIMERO

El motivo segundo por infracción de precepto constitucional, art. 852 LECrim , vulneración del derecho a la presunción de inocencia, art. 24.2 CE . por cuanto el Tribunal en su discurso valorativo se aleja de las reglas de la lógica, de la racionalidad y razonabilidad de la prueba practica en el plenario, cuestionando el contenido incriminador de las conversaciones telefónicas de 9.6.2009 a las 18,14 horas entre Rodolfo y Eugenia , de 10.6.2009 a las 12,28 entre los mismos interlocutores, y la de 17.6.2009 a las 23,06 horas entre Felicisimo , desde el teléfono NUM022 intervenido en su poder, y el usuario de la terminal NUM023 , de la declaración del policía nº NUM024 , dado que el nº NUM021 no compareció al acto del juicio oral, y no haber valorado prueba de descargo el tribunal acreditativa a la desconexión del recurrente con la sustancia intervenida en la calle CALLE000 a Rodolfo .

Como ya expusimos en el motivo primero del recurso interpuesto por Manuel , el ámbito de conocimiento de esta Sala de casación cuando se alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia queda delimitado por estos tres aspectos:

-En primer lugar "el juicio sobre la prueba", es decir, si existió prueba de cargo, entendiendo por tal aquella que haya sido obtenida, con respecto al canon de legalidad constitucional exigible, y que además, haya sido introducida en el plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometida a los principios que rigen dicho acto: contradicción, inmediación, publicidad e igualdad.

-En segundo lugar, se ha de verificar "el juicio sobre la suficiencia", es decir, si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia.

-En tercer lugar, debemos verificar "el juicio sobre la motivación y su razonabilidad", es decir si el Tribunal cumplió con el deber de motivación, es decir si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia.

En definitiva, el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, en consecuencia, la decisión alcanzada por el Tribunal sentenciador, en sí misma considerada, es lógica, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan existir otras conclusiones porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente, si la decisión escogida por el Tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena.

En el caso presente, el tribunal "a quo" atribuye a este recurrente la tenencia de 59,72 gramos de cocaína con pureza del 24,64% así como de diversos útiles que la experiencia enseña se utilizan para pesar y preparar la sustancia para su venta, como son una lámpara de luz infrarrojo, un gato hidráulico, un molde cuadrangular de madera, un molde cuadrangular metálico, seis preseas y cuatro modelos de madera de distintos tamaños, tres piezas metálicas para prensar, dos basculas de precisión, un bote de ácido bórico en polvo, dos botellas de acetona de 1 litro cada una, y una bolsa de sustancia blanca que resultó ser fenacetina con un peso de 335 gramos, sustancias y objetos hallados en su domicilio sito en la c/ DIRECCION000 nº NUM004 , piso NUM005 , NUM006 - NUM007 , en virtud de entrada y registro autorizado judicialmente en fecha 20.6.2009, tal como consta en el acta levantada por el Secretario judicial, cuya licitud no ha sido cuestionada.

Material decomisado que revela, a juicio de la Sala, que esta tenia instalado un verdadero laboratorio para la preparación, corte, pesaje y empaquetado de cocaína, en cantidades de 1 kg. aproximadamente, según la opinión del funcionario policial NUM016 , instructor del atestado, teniendo en cuenta las cantidades de productos diluyentes como el ácido bórico, adulterantes como la fenacetina y percusores como la acetona, decomisados y las características y tamaño de los utensilio intervenidos, y que empezó a funcionar prácticamente desde que se alquiló el piso el 5.6.2009 (contrato alquiler folios 1246 a 1250), tal y como se desprende de la conversación telefónica de 10.6.2009, entre Rodolfo y Eugenia sobre que la noche anterior ya se "cocinó" allí un "menú" de cocaína por parte del acusado.

Igualmente la sentencia recurrida, le atribuye que la droga que el día 19.6.2009 le fue intervenida al acusado Rodolfo , 1480 gramos de cocaína con pureza media de 28,78%, fue preparada en su domicilio en la noche del 9.6.2009, con los utensilios previamente adquiridos por ambos en Leroy Merlín, lo que considera acreditado por las conversaciones telefónicas y vigilancias policiales efectuadas.

En efecto la escucha de las comunicaciones, de fecha , 9/6/2009 , del teléfono intervenido n° NUM025 , ocupado al acusado Rodolfo en el momento de su detención, con el terminal n° NUM012 , cuyo usuario es la también acusada Eugenia es reveladora al desvelar la conversación de fecha 9/6/2009, a las 18:1 4 horas que varias personas iban a comprar según el usuario del NUM025 "unas tablas y una lámpara al Leroy Merlín ... y unos cables, unas cosas pa prensar"; y, la conversación de igual fecha a las 22:06 horas que después de adquirir los útiles en cuestión "si ya compre. . .estamos aquí comprando las tablas y todo para hacer las bases y los cimientos" y se dirigen ".. .pa donde Felicisimo , pa la casa de el..,".

Las conversaciones referidas permiten establecer un seguimiento policial, que detecta como, Felicisimo minutos después de la segunda conversación salía del aparcamiento del establecimiento referido, en compañía de otros dos hombres, siendo los tres individuos identificados en el acto del j uicio por los funcionario s policiales n° NUM024 y NUM021 , en contra de lo sustentado en el recurso consta en el acta (folio 554), su declaración en el plenario, como los acusados Felicisimo , Manuel y Rodolfo , los cuales se dirigieron con su vehículo a la DIRECCION000 , entrando todos en el número NUM004 , donde precisamente tiene su domicilio Felicisimo .

A lo que hay que añadir la conversación que en fech a. 10/6/2009, o sea al día siguiente de la visita a Leroy Merlín, se mantiene a las 12:28 horas a través de las terminales referidas, en la que el usuario del n° NUM025 . que fue uno de los que fue al domicilio de Felicisimo le comente a su interlocutora que . . . apenas estamos en el trabajo ese desde anoche. .. lo estoy ayudando yo, porque no es capaz, ni sabe bien. . . eso tiene que quedar por partecitas.. .hay muchos tramos. . . ayer hicimos los cajoncitos de esos míos. . .hicimos tres . . .pero para mas cantidad. . .entonces vamos a, a coger cementito y hacemos las bases*', de lo cual razonablemente se infiere que se refiere en clave a que los tres individuos antes mencionados estuvieron trabajando en el piso de Felicisimo , construyendo moldes y tratando mercancía (cocaína) para prepararla para su comercialización.

Y, la conversación que en fech a 17/672 009 mantiene a las 23:06 ho ras el usuario del teléfono nº NUM022 , intervenido en poder de Felicisimo al ser detenido, tal y como ratificaron en el acto del juicio los funcionarios policiales nº NUM021 y NUM016 * y ni siquiera fue discutido por la defensa y el usuario de la terminal NUM023 , en la que aquel le dice a este que ". . .tenemos que cuadrar lo de ellos . . -lo de la vuelta de Venezuela'*, de la cual prudentemente se infiere, puesta en relación con otras conversaciones anteriores del usuario de la terminal NUM023 , que están esperando una partida inminente de Venezuela.

DECIMO SEGUNDO

El motivo tercero por infracción de Ley del art. 849.1 LECrim , por indebida o no correcta individualización de la pena a aplicar, arts 66 y 68 CP .

El motivo no cuestiona la concreta individualización de la pena que realiza la sentencia en el fundamento jurídico noveno, sino que partiendo de lo manifestado en motivos anteriores sobre la falta de relación del recurrente con la sustancia hallada en la c/ CALLE000 y de que solo habría de responder por la sustancia hallada en su habitación y que reconoció como suya, 59,72 gramos con riqueza del 24,64%, esto es 14,74 gramos de cocaína pura, desde esta perspectiva y de forma alternativa, solicita la imposición de 3 años prisión ó 2 años con aplicación del subtipo atenuado con rebaja de la pena de multa en forma proporcional, debiendo situarse en 450 E con 10 días de arresto sustitutorio en caso impago.

Petición improsperable, desestimados que han sido los motivos anteriores, y siendo el peso neto total de 440,65 gramos de cocaína pura, la Sala razona de forma adecuada la imposición de la pena 4 años y 6 meses prisión -máximo mitad inferior.

DECIMO TERCERO

Desestimándose los recursos las costas se imponen a los recurrentes ( art. 901 LECrim .)

FALLO

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar a los recursos de casación, interpuestos por Baldomero , Felicisimo , Manuel , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, Sección Primera, que condenó a los acusados como autores penalmente responsables de un delito contra la salud pública ; y condenamos a los recurrentes al pago de las costas causadas en la tramitación de sus respectivos recursos.

Comuníquese esta resolución al Tribunal Sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamosD. Joaquin Gimenez Garcia D. Julian Sanchez Melgar D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre D. Luciano Varela Castro D. Carlos Granados Perez

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.