STS 1400/2011, 22 de Diciembre de 2011

En el primer motivo, con sede procesal en los arts. 852 de la LECriminal y 5.4 de la LOPJ , alega vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas.

1.- Después de resumir las condiciones que debieron haber reunido las intervenciones telefónicas (judicialidad, excepcionalidad y proporcionalidad de la medida), nos dice que el primer auto de intervención de 19 de septiembre de 2007, dictado por el juzgado de instrucción de Madrid nº 19 (folios 40 a 46, Tomo I), no se halla suficientemente fundado y no existe control judicial sobre el mismo y sobre sucesivas injerencias, lo que debe acarrear la nulidad de las pruebas de cargo, en cuanto todas ellas proceden de esa primera intervención.

Sobre dos aspectos, pues, recaen las irregularidades: ausencia de motivación de la medida en el sentido de ausencia de indicios o datos objetivos que justifiquen la misma, y déficit de control judicial, como proceso de incorporación de las medidas a juicio, en donde se incluirían la selección de las conversaciones de utilidad y eliminación de las innecesarias, la traducción de las mismas, ya que los peritos traductores debió designarlos el juez, adveración de las referidas conversaciones, especialmente de las más significativas, que debieron originar la nulidad de las mismas. Su incorporación al proceso fue absolutamente deficiente.

2.- De los dos aspectos en que conforma el recurrente la reclamación, el segundo de ellos hace referencia a la legalidad ordinaria, en tanto intervenidas y grabadas unas conversaciones con respeto a los cánones o stándares de legalidad constitucional, su regular introducción en el proceso afecta a su eficacia probatoria, pero no a su intrínseca validez.

Desde el primer punto de vista, el auto injerencial fué modélico, en cuanto el juez instructor analizó con rigor los datos indiciarios concurrentes, y después de haber denegado la medida en un primer intento, la policía judicial hizo un acopio de elementos indiciarios de singular potencia convictiva.

Las páginas 17 y 18 de la sentencia reseñan los elementos de convicción aportados a la consideración del juez. Es de hacer notar cómo junto a los indicios sugerentes de la comisión de un delito de inmigración clandestina, figuraban otros que permitían conectar los presuntos hechos delictivos con la persona del recurrente.

Entre los primeros, cabe citar:

1. Declaraciones del testigo protegido NUM037 (folio 30).

2. Declaración de la testigo Amelia (folio 31).

3. Declaración del testigo Baldomero (folios 32 y 33).

4. Vigilancias discretas de la policía desarrolladas alrededor del domicilio de Luciano por los agentes de policía nº NUM038 , NUM039 y NUM040 (folio 34 y 39).

Respecto de la relación de los hechos delictivos con el impugnante, esas mismas fuentes de prueba facilitan el teléfono del sospechoso ( NUM002 ), la policía comprueba las entradas y salidas de un número elevado de ciudadanos chinos, precisamente en la C/ CALLE000 nº NUM011 - NUM012 , donde éste residía; en esa misma casa se puede advertir desde alguna de sus ventanas (diligencia policial) la existencia de bastantes literas y sobre las mismas ropa y maletas desordenadas, datos que corroboran tres testigos, asegurando que en tal domicilio se alojan gran cantidad de ciudadanos chinos en un continuo trasiego, lo que nos indica de modo vehemente que en dicha vivienda se hospedan provisionalmente víctimas de tráfico ilegal de seres humanos.

En definitiva, el auto de 19 de septiembre de 2.007 contiene unas motivaciones específicas, que no constituyen simples o infundadas sospechas de que allí se está cometiendo un delito, en el que tiene singular participación el recurrente, sino indicios contundentes de que se está cometiendo el delito investigado. Con todo ello hemos de afirmar que la investigación sobre el sospechoso parte de indicios objetivos harto significativos de la realización de operaciones de entrada y salida de un buen número de ciudadanos chinos.

Ningún reparo puede aducirse igualmente sobre las prórrogas, en tanto el juez valoró el estado de las investigaciones, que siempre la policía judicial comunicaba al juez a través del pertinente oficio de solicitud, en el que se avanzaban las transcripciones telefónicas más relevantes, como pueden ser entre otros los informes de la fuerza policial a la que se encomendaba hacer seguimientos (8 de noviembre y 26 de octubre de 2007, 24 de enero y 14 de febrero de 2008, etc, etc...).

3.- El otro aspecto controvertido no afectaría en absoluto a la validez y licitud de las intervenciones telefónicas, sino a su aportación al proceso para que produjeran efectos probatorios.

De la lectura de las actuaciones no se aprecia irregularidad alguna. El juez ordena a la policía judicial que ejecute la medida, transcribiendo todas las conversaciones que afecten al proceso que se sigue, lógicamente las ajenas al mismo deben mantenerse en el anonimato y desecharse, ya que no puede dañarse más el derecho a la intimidad de lo preciso para investigar el hecho delictivo. Las conversaciones las transcribe la policía, auxiliada por peritos traductores, los cuales comparecieron en autos a ratificar su traducción. Y si la defensa no pudo concurrir por ignoradas causas a la diligencia, aún en el supuesto de que fuera justificada la incomparecencia, la verdadera prueba pericial de la traducción se produjo en el plenario, a donde accedieron y pudieron ser objeto de cuantas preguntas y aclaraciones tuvieran por conveniente hacer las partes.

En cuanto a la selección de las cintas, la policía judicial una vez aportadas la totalidad de las originales relativas al asunto, y hallándose todas ellas en autos, son las partes las que seleccionan para la audición las que a su derecho convenga. Y para el caso de que desconozcan la voz grabada están en su derecho de pedir prueba fonológica, lo que no han hecho. Oídas en juicio las conversaciones grabadas la adveración del Secretario carece de interés, a efectos de la validez probatoria.

Por todo ello el motivo debe rechazarse.

En el correlativo ordinal, por infracción de ley ( art. 849.1º de la L.E. Criminal ) denuncia la inaplicación de la atenuación recogida en el art. 318 bis 6º según la redacción anterior, y 318 bis 5º según la actual.

1.- El impugnante, con carácter subsidiario, insta de nuevo la aplicación de tal subtipo privilegiado o atenuación específica, por entender que concurren circunstancias que apoyarían tal decisión.

Entre otras razones invoca las siguientes:

- Las penas previstas para este delito son excesivamente elevadas.

- Había comunión de voluntades y objetivos entre el recurrente y las víctimas.

- No existió violencia e intimidación, ni engaño, ni abuso, ni imposición de condiciones de superioridad.

- No hubo trato vejatorio, ni inhumano, ni se ha puesto en peligro la vida o la salud de los inmigrantes.

- No existió coste excesivo o desproporcionado, y en el precio se incluía el viaje en avión, hospedaje, manutención y desplazamiento.

2.- Al censurante no le asiste razón, al enumerar las circunstancias que no concurren, algunas de las cuales también dieron lugar a la aplicación de la cualificativa.

El juicio de valor sobre la menor reprobabilidad del hecho corresponde al tribunal de instancia, reservándose éste de casación el control del arbitrio ejercido, corrigiendo en su caso cualquier decisión arbitraria, infundada o no justificada suficientemente. En tal sentido la Audiencia explicó (véase Pág. 53 y 54 de la sentencia) sus razones en los siguientes términos:

"En el presente supuesto las circunstancias que rodearon la conducta típica de los acusados, no son objeto de la citada circunstancia de atenuación, toda vez que se detectaron numerosos súbditos chinos indocumentados hospedados en el interior de los pisos regentados por los acusados para facilitar la entrada ilegal en la Península, lo que hace presumir que no se trata de una puntual entrada sino de un tránsito ilegal conforme se denunció por los testigos protegidos, a juzgar por el número de pisos utilizados, número de teléfonos móviles intervenidos y número de súbditos chinos indocumentados detenidos. Por lo expuesto no procede la aplicación de la atenuante invocada".

En definitiva, constituyó un dato de singular importancia considerar que la inmigración ilegal de ciudadanos chinos no se refiere a uno, dos o unos pocos, sino a multitud de personas, cuando con la existencia de uno (aunque el texto legal emplee el plural) serviría para configurar el tipo. Al existir gran número de víctimas el arbitrio judicial no puede prescindir de ese dato negativo para ejercer el arbitrio individualizador.

3.- Desde otro punto de vista, aunque la ley no establece una limitación del alcance del supuesto atenuado (teóricamente podría repercutir en una modalidad cualificada del nº 2 del art. 318 bis del Código Penal ), resulta mucho más dificultoso valorar una hipótesis delictiva, como de menor gravedad, cuando concurre una circunstancia que hace más reprobable la conducta.

Pero además, la causa no nos brinda -como bien apunta el Fiscal- dato alguno acerca de las circunstancias personales del acusado o de que su conducta fuera dirigida por un móvil amparador de situaciones de penuria de las víctimas que quisieron remediar. Los propósitos eran crematísticos por cuanto las cantidades exigidas eran importantes y se obtenían aprovechándose de situaciones angustiosas, con condiciones de pago leoninas y abusivas, alicientadas por los pingües beneficios provinientes del tráfico de seres humanos, intenso y reiterativo, enmascarado además en una aparente situación de legalidad por la documentación personal falsa que se les facilitaba. De ahí que la respuesta penal del tribunal de instancia haya sido justa y proporcionada, no aplicando la figura atenuada pretendida.

El motivo ha de rechazarse.

En el motivo del mismo ordinal , se pretende, vía art. 849.1º de la L.E. Criminal (aunque no se cite) la aplicación de la atenuante recogida en el art. 21.6 del Código Penal (dilaciones indebidas) y que la Audiencia rechazó.

1.- En tres escuetas líneas el motivo dice textualmente lo siguiente: "se debió aplicar la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, el procedimiento estuvo paralizado durante mucho tiempo, desde febrero de 2008 a abril de 2009, que es cuando hace el escrito de calificación el Ministerio Fiscal, siendo un tiempo excesivo y por causas no imputables a Pedro Enrique ".

2.- Esta Sala ha repetido hasta la saciedad que las dilaciones indebidas no deben identificarse con la duración del proceso o el simple incumplimiento de los plazos procesales.

Como tal atenuante -además- no debemos olvidar que compete la probanza a la parte que la alega. En nuestro caso dice que la causa no ha progresado procedimentalmente durante un lapso que va de febrero de 2008 a abril de 2009, pero ello no significa que en tal periodo no se practicaran diligencias, pues las hubo aunque por escaso tiempo pudiera ralentizarse la causa.

La Audiencia dio adecuada respuesta a la cuestión en la página 53 de la sentencia. Allí se afirmaba con razón que "la dificultad en la instrucción, al ser los acusados súbditos chinos, dificultad tanto en la lengua como en su grafía, a la hora de redactar así las resoluciones como los informes, tras las múltiples vigilancias realizadas por la policía para relacionar a éstos, número de procesados, rebeldía de uno de los mismos, quien fue detenido con posterioridad al procesamiento de los demás, numerosas intervenciones telefónicas practicadas, numerosas entradas y registros realizados con la dificultad de las periciales, por la cantidad de documentos habidos y de súbditos chinos indocumentados sorprendidos en posesión de documentación falsa y con carácter irregular en el país".

Esta Sala asumiendo tales razones, considera conforme a ley la inaplicación de la atenuante postulada, que en su redacción exige que la dilación sea "extraordinaria", lo que aquí no acontece.

El motivo se desestima.

Recurso de Ramón y Juan Miguel .

Los recursos de estos dos acusados deberán estudiarse conjuntamente dado su idéntico contenido. Se analizará el recurso de Ramón , haciendo extensivos los argumentos a Juan Miguel . En el primero de los motivos, con sede en el art. 849.1º de la LECriminal , aluden a diversas infracciones de ley y derechos fundamentales, aunque la protesta más relevante hace referencia a la presunción de inocencia ( art. 24.2 de la CE ).

1.- Así, en el motivo se dice que la aplicación indebida del art. 318 bis 1 y 2 del Código Penal se produce por la ausencia de los elementos objetivos y subjetivos que exige ese tipo delictivo, al no haber sido acreditada la actividad ilícita del recurrente. En particular no debe ser atendible el testimonio del testigo protegido NUM041 , que lo implica en actos relativos a la preparación e instrucción de los inmigrantes clandestinos, entrega de pasaportes, etc, por cuanto dicho testigo no llegó a identificar en los reconocimientos policiales y judiciales al recurrente.

Tampoco pueden ser tenidas en cuenta las manifestaciones del testigo NUM042 , impugnadas por esta parte por falta de ratificación en juicio, a pesar de haberse dado lectura a las mismas.

Respecto al resto de la prueba (seguimientos policiales y entradas y registros) tampoco acreditan directamente que el recurrente se dedicara a dar alojamiento de inmigrantes en su domicilio.

Dentro del mismo motivo alude a otras infracciones o errores iuris , entre ellos:

1. Inaplicación del art. 318 bis apartado 6 del Código Penal que prevé un subtipo atenuado.

2. La atenuante de dilaciones indebidas prevista en el art. 21.6 del Código Penal .

Por último, y variando el cauce procesal ( art. 849.2 de la LECriminal ) estiman cometido un error facti, en lo concerniente a la participación del recurrente Ramón en los hechos delictivos, como se desprende de las declaraciones de los testigos protegidos (la mayoría no ratificadas en juicio), intervenciones telefónicas, diligencias policiales y resto de pruebas practicadas. Reconoce la imputación que hace el testigo protegido en dependencias policiales (folios 118 y 119) y que también resulta implicado en dos de las abundantes escuchas telefónicas practicadas.

2.- La supuesta infracción del art. 318 bis 1º, no se produce si nos atenemos al relato de hechos probados, a los que la naturaleza del motivo nos obliga ( art. 884.3 de la LECriminal ), especialmente la descripción contenida en el factum (páginas 10 y 11 de la sentencia). En efecto, el relato histórico sentencial recoge la existencia de un acuerdo previo de los coacusados, en el que se especifica el reparto de papeles o roles que asumen cada uno de ellos, los cuales disponen de medios operativos para desarrollar el plan de actuación con el propósito de favorecer y promocionar la inmigración de personas transportándolas hasta España y facilitándoles identidad y documentación falsa, con el fin de obtener un lucro.

Todo ello resulta de las declaraciones incriminatorias de los testigos protegidos, corroboradas por las conversaciones telefónicas mantenidas por los acusados y que a su vez sirven de apoyo a las manifestaciones subjetivas de aquéllos, a lo que se añade los testimonios de la policía sobre los resultados de las vigilancias montadas y el resultado de las diligencias de registro de los domicilios de los acusados.

Con todas esas probanzas el Tribunal plasmó su convicción en el factum, verificando un relato plenamente incardinable en el art. 318 bis. 1º.

3.- Respecto de las distintas quejas, las referentes a la aplicación del nº 5 del nº 318 bis, ya tuvimos ocasión de argumentar su improcedencia, así como la inaplicabilidad de la atenuante de dilaciones indebidas, remitiéndonos en todo a lo afirmado en el recurso de Pedro Enrique para rechazar las pretensiones.

Por último, al amparo del art. 849.2 de la LECriminal , denuncian un "error facti", pero lo cierto es que el recurrente no ha captado el alcance y finalidad del motivo, que tiene como único objetivo provocar una modificación del factum, en algún aspecto en que la equivocación del juzgador resulta de un documento denominado, quizás impropiamente, "literosuficiente", "autosuficiente" o "autárquico", esto es, que por sí solo posea suficiente capacidad acreditativa y que no se halle contradicho por otros elementos probatorios.

El recurrente, entiende, por el contrario, que el error incide en una valoración equivocada de la prueba por parte del Tribunal, lo que se aparta de la jurisprudencia de esta Sala que ha tenido ocasión de delimitar el campo de aplicación del error facti.

Los documentos que refiere no lo son en realidad, sino que se trata de pruebas testificales, de clara naturaleza personal, aunque algunas de ellas se hayan documentado y constituyan el contenido de conversaciones telefónicas.

El motivo debe igualmente rechazarse.

El motivo segundo lo formalizan por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.1º de la L.E.Criminal , por falta de claridad en los hechos probados.

1.- El núcleo básico de tal denuncia lo sitúan en la no individualización de las conductas desplegadas por cada uno de los acusados, subrayándose que tan sólo se describen situaciones genéricas.

2.- El argumento carece del necesario sustento para ser estimado.

No puede exigirse al Tribunal sentenciador que se individualicen las conductas o comportamientos delictivos más allá de lo que han permitido las pruebas practicadas. La sentencia relata en el factum, como bien apunta el Fiscal, completado por los fundamentos jurídicos segundo y tercero, la acción típica, en términos aptos para verificar la subsunción en el art. 318 bis del Código Penal . En la sentencia se dice, refiriéndose a los tres acusados que resultaron condenados, que "introdujeron con ánimo de lucro en España a distintas personas procedentes de China y en concreto de la región de Fujian. Para ello se les proporcionaba pasaporte y billetes de avión, adiestraba respecto a las preguntas que tenía que contestar en el paso de fronteras. El destino final de los inmigrantes clandestinos era España u otro país como el Reino Unido, en tal caso, se les alojaba en diferentes domicilios en los que permanecían hasta que partían al país de destino o hasta en tanto en cuanto saldaban su deuda, lo que podía ascender en el caso de ser España el país de destino a 20.000 euros y de ser el Reino Unido, 27.000 euros".

La sentencia especifica la función desarrollada por cada uno en el plan general trazado, lo que no significa que se pueda precisar qué comportamientos específicos o en qué lugares y fechas se realizaron. Lo que ha resultado acreditado por la prueba practicada, que convenció al Tribunal, es que los coacusados de un modo u otro desarrollaron las conductas relativas a la inmigración ilegal previstas en el art. 318 bis del Código Penal .

Se podrá discutir o discrepar acerca de si tales conductas, a juicio de los recurrentes faltas de precisión, son subsumibles en el art. 318 bis, o si existió suficiente prueba de cargo para tenerlas por acreditadas, en los términos en que se expresa el factum, pero jamás puede prosperar la denuncia por quebrantamiento de forma, ya que los hechos revisten suficiente claridad para ser entendidos por cualquier lector.

El motivo ha de decaer.

Por último en el motivo tercero se aduce, vía art. 852 de la L.E. Criminal y 5.4 de la LOPJ , vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

1.- Reiteran lo que indirectamente plantearon en el motivo primero, al entender que la deficitaria subsunción en el art. 318 bis del Código Penal , provenía de la inexistencia o debilidad de la prueba de cargo.

En el presente motivo se hace especial hincapié en que no debieron tenerse en cuenta como prueba de cargo las declaraciones de los testigos protegidos o testigos en general que no pudieron ser ratificadas en el acto del juicio oral, por su incomparecencia, a pesar de haberse introducido a través de su lectura por el art. 730 de la LECriminal .

2.- Prescindiendo de la secundaria y marginal prueba de testigos incomparecidos por lectura de sus declaraciones, el Tribunal de origen contó con las declaraciones de los propios recurrentes y de los coacusados que niegan los hechos sin explicar la causa de los efectos intervenidos en su poder; el testimonio de varios funcionarios de la Policía, que han relatado el resultado de sus investigaciones; la rueda de reconocimiento de los tres acusados; singularmente esclarecedoras han sido las tres libretas bancarias intervenidas a nombre de Ramón con importantes ingresos que suman en poco tiempo 33.341 €, 16.307€ y 6.051€, en cuanto corroboran las declaraciones de los testigos sobre el precio que tenían que pagar por viajar a España.

De especial relevancia es el testimonio de los testigos protegidos que corroboran no sólo el precio que pagaban, sino la presencia de ciudadanos chinos indocumentados o con documentación falsa, declaraciones que fueron introducidas en el plenario oportunamente.

3.- Con tal base probatoria, - exclusión hecha de las lecturas de las declaraciones efectuadas en la fase de investigación por testigos no comparecidos al juicio oral- se puede fundar ampliamente una sentencia de condena.

Es cierto, y en ello asiste razón al recurrente, que tales declaraciones no debieron ser leídas y carecen de toda eficacia probatoria como tales. Cosa distinta sería que se hubieran hecho ante la judicial presencia y bajo fé de Secretario y que por razones de fuerza mayor, no pudiera ser ratificadas, sin perjuicio de las limitaciones de la eficacia probatoria que el Tribunal pudiera observar dependiendo de la posibilidad de intervención en su día de la parte a quien perjudique. En este hipotético caso, ante un supuesto de imposibilidad de comparecencia, permitiría acudir al art. 730 de la LECriminal . Ahora bien, ello no debe impedir, que, siendo de todo punto imposible acudir al llamamiento judicial -en buena medida justificado, por las posibles responsabilidades gubernativas de las víctimas- la introducción en el plenario a medio de testimonio de referencia por los policías que le tomaron declaración, podría alcanzar un secundario valor corroborador, dependiendo del grado de convicción alcanzado por el Tribunal.

Pero como tenemos dicho, sin necesidad de tales probanzas, en la causa concurrió suficiente y sobrada prueba incriminatoria para justificar la condena impuesta.

El motivo ha de rechazarse.

La desestimación de todos los motivos determina la expresa imposición de costas a los recurrentes, de conformidad al art. 901 de la LECriminal .