STS 771/2004, 21 de Junio de 2004

El día 17 de Agosto de 2001, sobre las 22.55 horas, Gema, mayor de edad, ya circunstanciada y sin antecedentes penales, fue detenida en el Aeropuerto de Madrid, cuando se disponía al embarque en el vuelo IB-722 con destino a Palma de Mallorca, ya que al pasar el arco de seguridad se disparó la alarma, y siendo convenientemente registrada al efecto por la agente de la Guardia Civil, se le ocupó un paquete que llevaba oculto bajo la ropa a la altura de la cintura. Dicho paquete rectangular, de 22 centímetros de largo por 15 de alto, estaba constituido por un envoltorio negro forrado de plástico, que arrojó un peso bruto de 1.155 gramos. En la primera diligencia de lectura de derechos, la procesada, después de afirmar que quería declarar, solicitó que se diese aviso a su amiga Patricia con el número de teléfono NUM000, y posteriormente no quiso declarar ante la Guardia Civil siendo trasladada al Juzgado de Guardia de Madrid manifestando el día siguiente ante el órgano instructor que pensaba que transportaba hachís, y que le iban a entregar doscientas mil pesetas por el traslado.

El paquete intervenido a Gema, dio positivo a cocaína al reactivo Narco-Test que le fue aplicado por la Guardia Civil cuando fue detenida en el Aeropuerto, siendo custodiado en la Caja Fuerte de la Compañía de Especialistas Fiscales y posteriormente, sin pérdida de control entregado a la Dirección General de Farmacia, concretamente a la División de Estupefacientes del laboratorio de Madrid, para su análisis. En fecha 7 de Noviembre de 2001 dicho organismo remitió oficio al Juzgado en el que se especifica que el paquete intervenido a Gema dio un peso neto de 996,8 gramos de cocaína de una riqueza del 77,7%. Dicho análisis y resultado no ha sido ratificado en el acto del juicio oral. El valor de la droga intervenida es de 35.000 euros según listados de precios en vigor.

En el acto del juicio oral la procesada, al igual que el resto de los acusados, a excepción de Alejandra, acogiéndose a su derecho se han negado a declarar.

El día 14 de agosto de 2001, unos días antes de los hechos relatados en el apartado anterior, se dictó auto en las diligencias previas 3882-01, seguidas ante el Juzgado de Instrucción número 9 de Palma de Mallorca por el que se acordaba la intervención telefónica del móvil NUM013, a la vez que se decretaba el secreto de dichas diligencias. Dicho aparato era utilizado por el que luego resultó ser Pedro, (alias Fran), mayor de edad, ya circunstanciado y sin antecedentse penales. La solicitud de intervención se presentó el día 10 de agosto, y era consecuencia de noticias confidenciales que había recibido el agente de la Guardia Civil NUM001 a principios del mes de agosto, concretamente el día tres sobre las presuntas actividades que llevaba a cabo el citado; junto a dichas noticias confidenciales, el agente llevó a cabo diversos seguimientos sobre la persona del llamado "Fran" e investigaciones sobre sus movimientos y forma de proceder, concretamente, entre los días 3 y 10 de Agossto, pudo comprobar que utilizaba al menos dos vehículos de alquiler, en compañía de un menor. Que en dichos seguimientos observó cómo se desplazaba al bar Alameda en la Playa de Can Pastilla, y allí tenía contactos, cortos y frecuentse con distintas personas, viendo cómo el menor subía y bajaba; igualmente pudo comprobar que por el horario que tenía no podía trabajar, ya que le vio hasta altas horas de la madrugada y le siugió hasta lo que podía ser su domicilio viendo cómo aparcaba el coche que no se movió hasta la tarde del día siguiente, que incluso lo siguió hasta el poblado de Son Baña en una de las ocasiones.

Por auto de fecha 20 de Agosto de 2001 se acordó la intervención de otro móvil del procesado, concretamente del número NUM002, cuya desconexión se acordó por auto de fecha 27 de Agosto al no haberse apreciado su utilización. En esta última resolución se acordó prorrogar el secreto de las actuaciones, y la prórroga del primero de los móviles así como el inicio de intervención sobre el número NUM003, que igualmente era utilizado por Pedro.

En el momento de su detención a Pedro se le ocuparon 144.000 pesetas en efectivo, dos tarjetas bancarias, y un teléfono móvil, así como una hoja de papel a modo de agenda telefónica en la que aparecen los números de Hugo, Everardo, Alejandra, así como los correspondientes a Lorenzo, si bien en este se le debe sumar una unidad, y de Everardo al que se le debe restar una unidad para que de el número interesado. Junto con otra documentación referente a cuentas bancarias, y diversas notas manuscritas con cantidades y nombres como Jesús Ángel, Agustín, Enrique, Julián, Jose Carlos.

A las pocas horas de su detención, Pedro, y debidamente asistido de letrado, autorizó el registro de su domicilio sito en la CALLE000 número NUM004 escalera NUM005- NUM006. En dicho acto se intervino diversa documentación, de la que se puede destacar un ingreso bancario de 100.000 pesetas a favor del letrado D. Esteban Díaz; una oferta (por fotocopia) de trabajo suscrita por Lorenzo a favor de Pedro; otra fotocopia firmada por el investigado con sello de la Delegación de Gobierno de les Illes Balears Adjuntando nóminas y declaración de renta; se interviene en un cajón de la cocina y dentro de un paquete de arroz una bolsa de plástico que contenía una sustancia de color amarillento, con un peso bruto de 50 gramos y que dió positivo a cocaína. Esta última intervención de cocaína fue pesada en bruto en la Delegación de Sanidad con un peso en bruto de 48,830 gramos, y analizada convenientemente por dicho servicio dio positivo a cocaína con una riqueza del 35%.

Quedando acreditado la dedicación al tráfico drogas del referido y del resto de los procesados, por cuanto se especificará en la fundamentación jurídica.

Por auto de fecha cinco de septiembre dictado en las diligencias previas de referencia, se acordó la intervención del móvil NUM007 que era utilizado por el procesado Everardo (alias Rafa) mayor de edad y ejecutoriamente condenado por sentencia de fecha 23 de abril de 1.996 por un delito contra la salud pública a la pena de cuatro años, dos meses y un día de prisión, y dos meses de arresto mayor por el delito de contrabando. En esa misma resolución se acuerda igualmente la intervención telefónica del móvil número NUM008 utilizado por un tal Jose Pedro Alias el "Jesús Ángel" que ha resultado ser Lorenzo ya circunstanciado, mayor de edad, sin antecedentse penales. Dichas personas aparecían en las conversaciones interceptadas a Pedro y del contexto de las mismas se hacía patente una importante operación.

Fruto de las indagaciones efectuadas por el Grupo de Investigación Fiscal-Antidrogas de Palma, así como de los seguimientos que sobre Pedro y de las conversaciones telefónicas intervenidas desde el día 16 de agosto en su teléfono, el día 5 de septiembre de 2001 y tras el servicio de espera y vigilancia efectuado en la Sala de llegadas del aeropuerto de Palma se procede a la detención de Alejandra, ya circunstanciada, mahyor de edad y sin antecedentes penales, de Hugo ya circunstanciado mayor de edad y sin antecedentes penales, y de Everardo. Los tres acababan de regresar de Valencia habiendo utilizado el vuelo de Air Europa UX7209, siéndoles intervenido en el momento de su detención: a Alejandra en el interior de una bolsa de plástico que llevaba en la mano un paquete de un peso bruto de 1.102 gramos que dio positivo a cocaína al narco test que le fue aplicado, se le intervino igualmente el teléfono móvil número NUM009; a Hugo le ocupó la fuerza actuante, del interior de un pequeño bolso de viaje, dos paquetes con un peso de 1.182 gramos en bruto, que igualmente dio positivo en el drogo-test, interviniéndosele igualmente el teléfono móvil NUM010 y otro marca Nec así como la tarjeta de embarque y billete del vuelo antes citado; a Everardo se le intervinieron tres paquetes con un peso en bruto de 2.220 gramos que contenía cocaína según el narco-test que aplicó l a Guardia Civil, se le ocupó igualmente una agenda que contenía tres indicaciones de números telefónicos correspondientes a "Jose Pedro" y "Pelón" figurando, el intervenido por auto de fecha 5 de Septiembre, el número NUM008, se le ocupó, también el aparato de telefonía móvil número NUM007, también intervenido judicialmente, junto con la cantidad de cincuenta y una mil pesetas en efectivo.

El alijo de la cocaína intervenida a Alejandra, Hugo y Everardo fue remitida al mismo servicio de Sanidad dando como resultado en la recepción de ocho envoltorios de plástico y cinta adhesiva de un peso en bruto de 4.624,05 gramos y en neto el resultado fue de 4.019,920 gramos de cocaína con una pureza del 76%.

El día siguiente, 6 de Septiembre, sobre las 12,45 horas, son detenidos Pedro y Jose Luis, mayor de edad y sin antecedentes penales, cuando se disponían a subir el vehículo Seat Ibiza 8478-BCK, que había sido alquilado por el primero de ellos el día 3 del mismo mes, con número de contrato con el Rent a Car Meganova S.L. NUM011, siendo alquilado con el número siguiente en la misma empresa, es decir el NUM012 por el también procesado Lorenzo el mismo día y referido a un Seat León matrícula ....-PYZ;. De lo actuado se desprende sin género de dudas que el llamado Jose Luis mantuvo en las fechas de intervención telefónica frecuentes contactos telefónicos, que por su lenguaje son claramente expostivos de la actividad a la que se dedicaban y para ello basta remitirse a las cintas y a su transcripción. Igualmente ha quedado acreditado que fue Jose Luis quien convenció a Alejandra para que efectuara el viaje de ida y vuelta a Valencia que concluyó con su detención.

El día siete de septiembre de 2001, sobre las 11,15 horas se procede a la detención de Patricia, mayor de edad y sin antecedentes penales, habiendo quedado acreditado que fueron dicha Patricia, junto con Jose Luis, quienes propusieron a Alejandra que hiciera el viaje a Valencia para recoger el paquete que a la postre le fue intervenido. De lñas escuchas telefónicas que se han reproducido en el acto del juicio oral, resulta igualmente acreditado que la procesada efectuaba operaciones de enlace entre la madre de Gema y Ricardo.

2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS como autores del delito contra la salud pública, ya definido, a:

   Gema a la pena de tres años de prisión y multa de 50.000 euros con responsabilidad personal subsidiaria para el caso de impago de treinta días, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena.

   Pedro a la pena de diez años de prisión y multa de 250.000 euros, con inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena.

   Jose Luis a la pena de diez años de prisión y multa de 250.000 euros, con inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena.

   Everardo, en quien concurre la agravante de reincidencia a la pena de once años y seis meses de prisión y multa de 250.000 euros, con inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena.

   Lorenzo a la pena de diez años de prisión y multa de 250.000 euros, con inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena.

   Alejandra a la pena de tres años de prisión y multa de 150.000 euros, con responsabilidad personal subsidiaria para el caso de impago e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena.

   Hugo a la pena de nueve años de prisión y multa de 250.000 euros, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena.

   Patricia a la pena de diez años de prisión y multa de 250.000 euros, con inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena.

   Igualmente se les condena al pago de las costas procesales causadas en sus cuotas respectivas.

   Se decreta el comiso de los instrumentos y efectos intervenidos a los que se dará el curso legal correspondiente.

   Abónese, para el cumplimiento de la pena impuesta, el tiempo de privación de libertad sufrido cautelarmente por el condenado, durante la sustanciación de la presente causa.

   Conclúyanse conforme a derecho las piezas de responsabilidad civil.

   Remítase testimonio de la presente resolución al Magistrado-Juez Instructor de la presente causa, a los oportunos efectos legales.

   Notifíquese la presente resolución a las partes, mediante entrega de copia de la misma debidamente autenticada, haciéndose saber a las paertse que la misma no es firme y en su contra puede ser interpuesto recurso de casación en el plazo de cinco días hábiles a contar desde el siguiente a su notificación.

3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por los procesados, que se tuvvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

4. - La representación del procesado Hugo, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

   UNICO.- Al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ por infracción de los arts. 18.1 y 3, y 24.2 CE.

4. - La representación de la procesada Patricia, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

   PRIMERO Y

Por vulneración del artículo 24 CE al aceptarse como pruebas de cargo diligencias judiciales no aportadas al proceso con las garantías y requisitos del ordenamiento jurídico, y al amparo del art. 5.4 LOPJ.

Por vulneración del principio de presunción de inocencia -art. 24 CE- y fundado en el art. 5.4 LOPJ.

Al amparo del art. 849.1 LECr por infracción, por indebida aplicación del art. 28 CP e indebida inaplicación de los arts. 29 y 63 del citado CP.

Fundado en el art. 851.1 LECr por falta de claridad en los hechos probados.

4. - La representación del procesado Pedro, basa su recurso en el siguiente MOTIVO DE CASACION:

   UNICO.- Por vulneración de los arts. 18.1 y 3, y 24.1 y 2 CE, al amparo de lo prevenido en el artículo 5.4 LOPJ.

4. - La representación del procesado Everardo, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

Por vulneración de los arts. 18.1 y 3, 24.1 y 2 CE y al amparo de lo prevenido en el art. 5.4 LOPJ.

Por vulneración del principio de presunción de inocencia -art. 24 CE- en la aplicación del subtipo agravado de notoria importancia -art. 369.3 CP-.

Al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación, del art. 22.8 CP.

4. - La representación del procesado Lorenzo, basa su recurso en el siguiente MOTIVO DE CASACION:

   UNICO.- Por vulneración de los arts. 18.1 y 3, y 24.1 y 2 CE y al amparo de lo prevenido en el art. 5.4 LOPJ.

4. - La representación del procesado Jose Luis, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

Se formula al amparo del art. 5.4 LOPJ por vulneración de los artículos 18.1 y 3, y 24.2 CE.

Al amparo del art. 5.4 LOPJ por vulneración del principio de presunción de inocencia del art. 24 CE.

5. - Instruidas las partes de los recursos interpuestos la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

6. - Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró la deliberación el día 9 de Junio del 2004.

En primer lugar, vamos a contestar con carácter previo y general, para todas las denuncias que se han formalizado sobre vulneración de la intimidad del secreto de las comunicaciones y la consiguiente invalidez de las pruebas obtenidas por este medio.

1. a) Las intervenciones telefónicas vienen avaladas y amparadas por diversas resoluciones judiciales, todas las cuales se han motivado en su aspecto fáctico por medio de los distintos oficios dirigidos por la Guardia Civil y que se han incorporado fragmentariamente, al apartado correspondiente de la resolución judicial. Es cierto que no basta una simple manifestación policial de la existencia de una actividad delictiva, inconcreta y difusa basada en sospechas y conjeturas sin base real alguna, pero no se debe olvidar que en el caso presente se concretan y precisan datos tan importantes como la denominación de los vehículos con los que se realizaba el tráfico de estupefacientes, describiendo el modus operandi y facilitando detalles y circunstancias sugerentes. Es conocido que la línea jurisprudencial más consolidada, viene admitiendo la justificación o motivación de los autos judiciales, por remisión a los oficios policiales en los que se hace la solicitud de intervención de las conversaciones telefónicas.

   2. Conviene señalar, además, que el control judicial se ha extendido a toda la fase de escuchas ya que se fueron otorgando prórrogas sucesivas en función de los diferentes oficios en los que se solicitaba. También en estas resoluciones judiciales se observa el cumplimiento de las exigencias legales y la debida fundamentación. Las peticiones policiales se consideraron razonables y fueron analizadas y valoradas por el mismo Juez de Instrucción. De ello se deduce, que la autoridad judicial tenía un conocimiento de todas las vicisitudes por las que iba discurriendo la investigación y pudo valorar, con ponderación y exactitud, la conveniencia de autorizar las prórrogas solicitadas.

   3. Al mismo tiempo, cumple señalar que las cintas grabadas con el contenido íntegro de todas las conversaciones e incluso con transcripciones, fueron comprobadas y adveradas por el permanente control judicial.

   4. Una vez terminada la investigación, estas grabaciones estuvieron, en todo momento, a disposición de las partes que no sólo pudieron comprobar su contenido sino que también dispusieron de la posibilidad de pedir su reproducción en el momento del juicio oral.

   5. El Ministerio Fiscal, única parte acusadora, a la que corresponde aportar el material probatorio de cargo que estime necesario para sostener sus pretensiones acusatorias, solicitó y así se acordó como ya se ha dicho, que todas las cintas junto con la transcripción de las conversaciones estuviera, como pieza de convicción, a disposición de las partes durante las sesiones del juicio oral. En todo caso y sin entrar en valoraciones sobre a quién corresponde instar su lectura y reproducción, lo cierto es que el acusador público invoca, también como prueba documental, el contenido de los pasajes de las transcripciones que consideraba necesario para sus intereses probatorios. Estimamos que con ello ha cumplido suficientemente las obligaciones que como parte acusadora le incumbían ya que, por la vía documental, la prueba era perfectamente válida y de naturaleza inculpatoria por lo que debieron ser las defensas las que atacaran el contenido de esos documentos si es que consideraban que perjudicaban sus intereses.

   6. Tuvieron las defensas, por tanto, la posibilidad de contradecir el contenido de las conversaciones transcritas en condiciones de publicidad, inmediación y contradicción y si no lo hicieron así deben someterse a la valoración del órgano juzgador, sin que puedan prosperar las alegaciones de volneración de derechos fundamentales.

2. - En relación con el planteamiento de la vulneración del principio de proporcionalidad, debemos señalar, como cuestión previa, que su vigencia y efectividad en un sistema de valores y principios como los que informa nuestro modelo de proceso penal constitucional, es una consecuencia no sólo del valor de justicia, sino también del principio de legalidad que no permite la existencia de normas que autoricen reacciones legislativas que consagren respuestas desproporcionadas y vulneradoras de otros derechos fundamentales. En materia de escuchas telefónicas, la mayoría de los sistemas de derecho comparado de nuestro entorno, sólo autorizan la intervención de las conversaciones telefónicas y por consiguiente la vulneración del derecho a la intimidad, cuando se acuerda en el curso de la investigación de hechos delictivos que por su naturaleza y gravedad justifican la lesión del derecho fundamental, en aras del interés superior de la persecución y castigo de las conductas que convulsionan gravemente la convivencia y la paz social. Es notorio que nuestra insuficiente regulación de las intervenciones telefónicas, no contiene un catálogo de delitos que puedan justificarla, pero podemos afirmar que, no sólo por remisión al derecho comparado, sino también por experiencia propia, los delitos contra la salud pública, en las condiciones y circunstancias que se desprenden de la presente causa, constituyen un mel gravemente perturbador de la paz social y existe un interés evidente de la sociedad en su persecución, por lo que no existe duda que la adopción de medidas de esta naturaleza respeta escrupulosamente el principio de proporcionalidad.

   Por lo expuesto todos los motivos relacionados con las escuchas telefónicas deben ser desestimados.

La recurrente Patricia formaliza un primer motivo por vulneración del secreto de las comunicaciones telefónicas al que ya hemos dado respuesta, por lo que entraremos en el análisis del segundo motivo, también por vulneración de derechos fundamentales, por estimar que se ha infringido el derecho a un proceso con todas las garantías, al haberse aceptado, como pruebas de cargo, diligencias judiciales no aportadas al proceso con las garantías y requisitos exigidos en nuestro ordenamiento jurídico.

1. - En realidad se refiere al valor probatorio de las declaraciones de una de las coimputadas que, en términos generales no rechaza, si bien señala, que, en este caso, no ha tenido oportunidad de contradecir las imputaciones al negarse a contestar a las preguntas del abogado que defiende sus intereses. Señala que consta en el acta del juicio oral que, contestó a las preguntas formuladas por el Ministerio Fiscal pero no lo hizo con las que formula el letrado del recurrente. Invoca el Convenio de Roma y el Pacto de Nueva York, recordando que una de las garantías mínimas del proceso justo, es el derecho a interrogar o hacer interrogar a los testigos de cargo.

   Cita una sentencia de esta Sala en la que se dice que, la negativa del coimputado incriminador, a contestar las preguntas del abogado defensor, impide que puedan ser utilizadas como tal prueba de cargo contra ese acusado.

2. - Admitiendo esta tesis, que constituye doctrina de la Sala, en el caso concreto existen otras pruebas que han sido valoradas por la Sala sentenciadora. Según la sentencia, la recurrente propuso el viaje a Valencia a la coimputada, bajo la promesa de ofrecerle 200.000 pesetas. Además se cuenta con el contenido de las conversaciones telefónicas entre la recurrente y otro de los implicados, cuya audición no deja dudas sobre su participación en los hechos, con lo que se pone de relieve, que constituye una pieza más del grupo, al que hace referencia el encabezamiento de la sentencia.

   Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.

El motivo tercero invoca la vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

1. - Como señala la propia parte recurrente el motivo tiene carácter complementario. Insiste en la invalidez del testimonio de la coimputada, volviendo a recordar que las escuchas telefónicas son inválidas.

2. - Para rechazar esta pretensión es suficiente con remitirnos a lo que se ha expuesto con carácter general en relación con la validez de la interceptación de las escuchas telefónicas y lo que se refleja en el fundamento de derecho anterior.

Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.

Formaliza un motivo por infracción de ley al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por estimar que los juicios de valor que realiza la Sala de instancia respecto de la participación de la recurrente, vulneran los artículos 28 (por aplicación indebida) y 29 y 63 (por inaplicación).

1. - Sostiene que la sentencia impugnada condena a la recurrente en concepto de autora de un delito contra la salud pública. Esta calificación va más allá de lo que se recoge en la redacción de hechos probados.

   Considera que su participación no tiene la entidad suficiente como para ser encuadrada en la autoría directa y que, en todo caso, se limitó a una tarea de auxilio o colaboración de carácter secundario encuadrable en la complicidad.

2. - La redacción del hecho probado impide que prospere la pretensión de la recurrente ya que se considera a ésta como la inductora del viaje a Valencia para recoger el paquete que contenía la droga, que fué posteriormente intervenida. Con esta sóla afirmación es suficiente para considerar que está incursa en una acción directa de tráfico y facilitación del consumo de drogas. Si a ello añadimos que también se dice que actuó de enlace entre otros dos acusados, se hace imposible la aplicación de la función secundaria de cómplice.

   Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.

El motivo quinto por quebrantamiento de forma alega la falta de claridad en los hechos probados.

1. - El motivo está encaminado a demostrar que el relato de hechos probados no es lo suficientemente tajante, en relación con la naturaleza de la sustancia objeto de tráfico y su pureza. Añade que no se encontró en su poder ninguna cantidad de droga.

2. - Como señala acertadamente el Ministerio Fiscal el motivo, inicialmente por quebrantamiento de forma, se desliza hacia la denuncia de una infracción legal.

El hecho de que una persona integrada en una red de tráfico no llegue a tocar materialmente la droga, no es obstáculo para que pueda ser considerada autora de un hecho delictivo si existen otros datos, en el relato fáctico, que acreditan su participación en el transporte de la sustancia.

Basta la lectura del relato fáctico para comprender que la cantidad total ocupada, que desborda con mucho los límites marcados, fue intervenida en el aeropuerto de Palma de Mallorca a personas distintas pero directamente conectadas, como se ha dicho con anterioridad, con la acusada.

Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.

El acusado Pedro formaliza un único motivo denunciando la vulneración de los preceptos constitucionales que regulan la realización de la interceptación de las comunicaciones y las garantías procesales.

1. - En definitiva se trata de volver a plantear el tema general, ya debatido, de la validez de las escuchas telefónicas y de las garantías procesales.

2. - Nos remitimos a lo ya expuesto para rechazar este motivo.

Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.

El acusado Everardo formaliza un primer motivo idéntico al del anterior recurrente.

1. - La reproducción y copia literal del motivo nos exime de su valoración.

2. - Nos remitimos a lo anteriormente expuesto sobre el tema de la validez de las escuchas telefónicas.

Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.

El motivo segundo del anterior recurrente denuncia la vulneración del artículo 24 de la Constitución, en lo que se refiere a la presunción de inocencia cuya vulneración ha llevado a la aplicación indebida del subtipo agravado de notoria importancia.

1. - El motivo presenta similitudes con los anteriormente expuestos y parte del dato fáctico de la ocupación en el aeropuerto, de diversos paquetes con distintas cantidades de droga y semejante porcentaje de pureza.

2. - Igualmente debemos afirmar que el acusado participaba con plenitud de capacidad y tareas, en las labores de introducción de la droga en el Archipiélago Balear y que su conexión con los dos portadores que fueron interceptados, está acreditada por prueba fehaciente que se recoge en la sentencia recurrida. Basta remitirse al fundamento quinto, para comprender que la Sala sentenciadora tuvo en cuenta y declaró que todos los intervinientes actuaron de forma conjunta repartiéndose los papeles.

Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.

El motivo tercero denuncia por la vía del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal la indebida aplicación del artículo 22.8 del Código Penal.

1. - Si examinamos el hecho probado, único referente al que tenemos que remitirnos por imperativo de la vía casacional utilizada, se refleja que el acusado fue condenado en sentencia de 23 de Abril de 1.996 por un delito contra la salud pública a la pena de cuatro años, dos meses y un día de prisión menor.

2. - Los argumentos de la parte recurrente tienen una doble vertiente. Por un lado pretenden sostener que al no especificarse la naturaleza de la droga constituía el objeto de la anterior condena, no cabe la homologación. Esta pretensión carece de sentido, ya que el elemento aglutinador para aplicar la reincidencia es el delito contra la salud pública en general, sin distinción de la clase de droga ocupada.

Ahora bien, en relación con los plazos relativos a la posible cancelación de oficio de los antecedentes penales, una vez más tenemos que advertir que los datos que justificarían la aplicación de una agravante de reinicidencia tienen que ser lo suficientemente minuciosos para comprobar sí, en el momento en que ocurren los hechos que son objeto de enjuiciamiento en la segunda o posteriores sentencias, la anterior resolución y condena podía estar ya cancelada.

Si tenemos en cuenta que los hechos de esta causa tuvieron lugar el 5 de Septiembre de 2001 y la fecha de la anterior sentencia es de 23 de Abril de 1.996, al carecer de más detalles, tenemos que concluir que los plazos de rehabilitación exigidos por el art. 118 del anterior Código Penal que son los que afectaban a la sentencia de 1.996 se han cumplido, por lo que no puede entrar en juego el efecto agravatorio.

Por lo expuesto el motivo debe ser estimado.

El recurrente Lorenzo formaliza un único motivo en el que se denuncia la vulneración de los preceptos constitucionales que regulan la interceptación de las comunicaciones y las garantías procesales.

1. - Se vuelve a insistir en una cuestión que ya hemos abordado sin que tengamos nada que añadir.

2. - Nos remitimos a lo anteriormente expuesto sobre este tema para rechazar este motivo.

Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.

El acusado Jose Luis formaliza un primer motivo en el que vuelve a reiterar la vulneración del secreto de las comunicaciones y las garantías procesales.

1. - El motivo reitera todo lo que han suscitado los anteriores recurrentes sobre esta misma cuestión.

2. - Nos remitimos a lo que ya hemos contestado en anteriores ocasiones.

El motivo segundo de este recurrente tiene similitud con el formulado por Patricia en relación a la posición procesal de la coimputada que les acusa del hecho delictivo.

1. - El motivo está condicionado a la previa anulación de las pruebas de interceptación telefónica, por lo que nos remitimos a lo ya expuesto.

2. - Vuelve a recordar que la posición de la coimputada en el juicio oral no debió ser permitida, lo cierto es que la Sala sentenciadora se basa en pruebas que no proceden exclusivamente de esta imputación y que aparecen totalmente desconectadas.

Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.

El acusado Hugo, formula un único motivo por infracción de las normas constitucionales que regulan las intervenciones telefónicas y las garantías procesales.

1. - La primera parte de este motivo se centra exclusivamente en el tema de la validez de las intervenciones telefónicas, por lo que nos remitimos a lo ya expuesto.

   En una segunda vertiente, plantea que se ha sumado indebidamente la totalidad de la droga ocupada, por lo que se ha agravado su pena por la concurrencia del subtipo de cantidad de notoria importancia.

2. - Esta última cuestión también ha quedado dilucidada al considerar la Sala sentenciadora que las pruebas obtenidas y fundamentalmente las que se derivan de una agenda telefónica demuestra la existencia de una red en la que el acusado participó en las acciones que realizó el grupo, y muy directamente en el alijo de cocaína que supera con mucho la cantidad de notoria importancia.

   Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.

   III.

   FALLO

   FALLAMOS: QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION interpuesto por Everardo, casando y anulando la sentencia dictada el día 28 de Febrero de 2003 por la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca en la causa seguida contra el mismo y otros, por un delito contra la salud pública. Declaramos de oficio las costas causadas por este recurrente.

   QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR A LOS RECURSOS DE CASACION interpuestos por Pedro, Patricia, Hugo, Lorenzo y Jose Luis contra la sentencia anteriormente mencionada, condenamos a los recurrentes al pago de las costas causadas a su instancia.

   Comuníquese esta resolución y la que a continuación se dicta a la Audiencia mencionada a los efectos oportunos, con devolución de la causa en su día remitida.

   Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .

   SEGUNDA SENTENCIA

   En la Villa de Madrid, a veintiuno de Junio de dos mil cuatro.

1. - Se dan por reproducidos los antecedentes de hecho y hechos probados de la sentencia recurrida.

1. - Se da por reproducido el fundamento de derecho noveno. En atención a la naturaleza y gravedad de los hechos y estimando la desaparición de la agravante de reincidencia, pero teniendo en cuenta los demás factores personales y generales intervinientes en la causa, se estima que la pena de prisión adecuada es la de nueve años, sin afectar a la multa impuesta.