STS 245/2009, 6 de Marzo de 2009

PonenteMANUEL MARCHENA GOMEZ
ECLIES:TS:2009:1273
Número de Recurso1473/2008
ProcedimientoPENAL
Número de Resolución245/2009
Fecha de Resolución 6 de Marzo de 2009
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a seis de Marzo de dos mil nueve

Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación por infracción de Ley y vulneración de precepto constitucional, interpuesto por el MINISTERIO FISCAL, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga (Sección Octava) de fecha 14 de abril de 2008, en causa seguida contra Juan Francisco, Iván, Jesús María, Maite, Jon, Juan Carlos, Ignacio y Jesús Luis, por un delito contra la salud pública, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los citados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gómez. Ha intervenido el Ministerio Fiscal y los recurridos representados por los/las Procuradores/as Sres/as. De Mera González, Pequeño Rodríguez, Pérez de Rada González de Castejón, Cano Ochoa, Cezón Barahona, Lozano Montalvo y Donaire Gómez.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción número 3 de Málaga, instruyó Sumario número 9/05 (antes Diligencias Previas núm. 4797/04), contra Juan Francisco, Iván, Jesús María,, Maite, Jon, Juan Carlos, Ignacio y Jesús Luis y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Málaga (Sección Octava) Rollo de Sala nº 1006/05 que, con fecha 14 de abril de 2008, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"De la apreciación conjunta de las pruebas practicadas en el acto del juicio resultan probados, y así se declaran, los siguientes hechos:

El día 21 de Junio de 2.004 el Juzgado de Instrucción nº 5 de Málaga, otorgó autorización para la intervención y observación de los teléfonos NUM000 y NUM001, que según el Grupo UDYCO-Crimen Organizado de la Comisaría de Policía de Málaga pertenecían a Luis Manuel, quienes según dicho grupo policial formaba parte de un grupo criminal dedicado al tráfico de sustancia estupefaciente.

Como consecuencia de dichas intervenciones se obtuvo información sobre otros posibles implicados y sus teléfonos, respecto de los cuales se autorizaron nuevas escuchas que condujeron a la interceptación el día 24 de Octubre de 2.004, de 990 gramos de cocaína, con un 84,3 % de pureza; y el día 17 de Noviembre de 2.004 16,96 gramos de cocaína con una pureza del 53,4%, así como: 0,89 gramos (54,5%), 4,97 gramos (56,7%), 5 gramos (54,8%), 5,01 gramos (55,4%), 5,03 gramos (54,8%), 2,99 (55%), 0,96 gramos (52,6%), 0,68 gramos (53,3%, 1,02 gramos (54,01%), y dos trozos de hachis de 4,46 gramos, y una bolsa de grifa de 0,69 gramos.

En el curso de la operación policial desplegada con tal motivo y de las pesquisas realizadas se procedió a la detención de Juan Francisco, Iván, Jesús María, Maite, Jon, Juan Carlos, Ignacio, y Jesús Luis (sic) ".

Segundo

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLAMOS

Que debemos absolver y absolvemos a Juan Francisco, Iván, Jesús María, Maite, Jon, Juan Carlos, Ignacio, Y Jesús Luis de los delitos contra la salud pública que se les imputaban, declarando de oficio las costas procesales ocasionadas.

Se decreta el comiso de la droga intervenida a la que se dará el destino legal.

Cancélense las medidas cautelares adoptadas".

Tercero

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por el MINISTERIO FISCAL, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto

El Ministerio Fiscal en su escrito de fecha 22 de julio de 2008, basa su recurso en un único MOTIVO DE CASACIÓN:

ÚNICO.- Al amparo del art. 852 de la LECrim, y 5.4 de la LOPJ, por vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías.

Quinto

Instruidas las partes del recurso interpuesto, la Sala lo admitió a trámite quedando conclusos los autos para señalamiento de deliberación y fallo cuando por turno correspondiera .

Sexto

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró la deliberación de la misma el día 5 de marzo de 2009.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Por el Ministerio Fiscal se interpone recurso de casación contra la sentencia dictada por la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Málaga, fechada el 14 de abril de 2008, que absolvió a los ocho acusados de un delito de tráfico de drogas, al estimar que las intervenciones telefónicas habían sido obtenidas con vulneración del derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones (art. 18.3 CE ).

Argumenta el Fiscal -en un único motivo que formaliza al amparo de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim, invocando la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías- que frente al criterio de la Sala de instancia, estamos ante una prueba válida que debió ser valorada, sin que, por otra parte, pueda afirmarse la existencia de una conexión de antijuridicidad entre la resolución que habilitó la injerencia en las comunicaciones de Luis Manuel y el material probatorio ofrecido por la acusación pública en el acto del juicio oral, incluida la conformidad con los hechos y con las penas prestadas por dos de los procesados, concretamente, Ignacio y Jesús Luis.

Tiene razón el Ministerio Fiscal.

  1. La sentencia de instancia limita su fundamentación jurídica a razonar la insuficiencia constitucional del auto de fecha 21 de junio de 2004, dictado por el Juzgado de instrucción núm. 5 de Málaga, por el que se otorgó autorización judicial para la intervención de los teléfonos NUM000 y NUM001, números habitualmente usados por Luis Manuel. Esa habilitación jurisdiccional para la injerencia en las comunicaciones de aquél, daba respuesta al oficio policial dirigido al Juez por el Grupo UDYCO-Crimen Organizado de la Comisaría de Policía de Málaga.

    En la medida en que la resolución judicial integraba en su contenido el oficio policial, la ponderación de su suficiencia la verifica el Tribunal a quo a partir del examen y análisis del oficio policial en el que se instaba la adopción de la medida restrictiva de las comunicaciones.

    Conviene, pues, proceder a la trascripción literal del oficio de fecha 21 de junio de 2004. En él puede leerse lo siguiente: ".... Málaga 21 de junio de 2004. ASUNTO: Solicitando Intervención Técnica. N/Ref.: BPPJ-UD y CO. Estupef-1. R.S.: 1153. (...) Que como misiones que tienen encomendadas la U.D. y C.O.- Costa del Sol, son la recepción y análisis de información relativa a individuos y redes organizadas dedicadas a la adquisición, venta y distribución de sustancia estupefaciente. (...) Que dentro del marco de estas funciones, se vienen recibiendo informaciones anónimas que apuntan a que la persona identificada como Luis Manuel, nacido en Calpe (Alicante)..., se dedica al tráfico de sustancias estupefacientes, concretamente Heroína, y al blanqueo del capital obtenido de dicha actividad, formando parte de una organización en la que su papel principal consiste en la adquisición de dicha sustancia estupefaciente en grandes cantidades para su posterior distribución a otros escalones inferiores. (...) Que con la información aportada y al objeto de contrastar la misma, se comienza por parte de este grupo una investigación por tráfico de estupefacientes y blanqueo de capitales, destacándose lo siguiente: (...) Que Luis Manuel ya fue objeto de investigación Policial el pasado año 2003, en virtud de Diligencias Previas número 2652/03 del Juzgado de Instrucción número Siete de los de Málaga, siendo detenido junto con otras personas integrantes de su organización e interviniéndoles SEIS KILOGRAMOS DE HEROÍNA, que iban a ser distribuidos en esta localidad, así como una PISTOLA del calibre 9 mm y grandes sumas de dinero. (...) Que en febrero de este año, y como quiera que se tenía conocimiento de que Luis Manuel, tras su anterior detención y posterior salida de prisión estaba reestructurando su organización, contactando con nuevos proveedores y distribuidores de droga, por parte de esta UDYCO, y concretamente del Grupo II de Estupefacientes, se abrió una nueva investigación, al objeto de establecer de nuevo el "Modus Operandi" y estructura de la organización de Luis Manuel, investigación ésta amparada en virtud de las Diligencias Previas número 1214/04 del Juzgado de Instrucción número Tres de los de Málaga. (...) Que fruto de la investigación antes mencionada y de la observación de los números de teléfono usados por Luis Manuel y su organización, se pudo determinar su clara implicación en operaciones de tráfico de estupefacientes, como quedó reflejado en las mencionadas Diligencias Previas, si bien y como quiera que Luis Manuel había salido recientemente de prisión, ingreso motivado por la detención anterior en la que le fueron intervenidos los seis kilogramos de heroína y siendo conocedor de la metodología policial, dejó de usar el teléfono que venía siendo observado por lo investigadores; todo ello como medida de seguridad para no ser detectado por la Policía. Ello determinó el cese de la investigación policial a la espera de una nueva vía que la hiciera retomar. (...) Que por parte de los investigadores han sido numerosas las vigilancias y seguimientos realizados sobre la persona de Luis Manuel, observándose en todas ellas las extremas medidas de seguridad que adopta en sus desplazamientos. (...) Que de las vigilancias efectuadas sobre la persona de Luis Manuel es de destacar que con cierta habitualidad, se dirige a la localidad de Vélez Málaga, concretamente al barrio de "Carabanchel", lugar conocido por su actividad en el campo del tráfico de sustancias estupefacientes, si bien, y antes de entrar en el citado barrio, realiza diferentes maniobras para detectar el posible seguimiento policial, observándose como de forma constante utiliza su teléfono móvil. Que en este barrio se le ha observado contactar en varias ocasiones con el identificado como Lázaro, nacido en Barcelona..., siendo conocido por los funcionarios policiales de la Comisaría de Vélez Málaga por su actividad en el Tráfico de sustancias Estupefacientes. (...) Así mismo, Luis Manuel también visita asiduamente al identificado como Andrés N/Málaga...,individuo conocido por los investigadores por su actividad en el tráfico de estupefacientes, habiendo sido investigado por este grupo en el año 2003, en virtud de Diligencias Previas número 1986/03 del Juzgado de Instrucción número Tres de Torremolinos, por lo que fue detenido junto a varios individuos, destacándose Mevlut ALPASLAM n/..., quienes poseían un laboratorio que preparaba "CORTE" para la elaboración y adulteración de la heroína que llegaría, en último extremo al consumidor final. Que por parte de los investigadores se ha podido determinar que en la actualidad Luis Manuel es usuario de, al menos, dos números de teléfonos, medida de seguridad habitual en este tipo de organizaciones, para así evitar en lo posible la investigación policial. Que estos dos números de teléfono son: NUM000 y NUM001 (...) Asimismo, a Luis Manuel le constan dos detenciones por delito CONTRA LA SALUD PUBLICA, siendo una de ellas la ya mencionada de fecha 29-06-03 y otra por el mismo motivo de fecha 02-03-94. (...) Es de significar que Luis Manuel carece de actividad laboral alguna, lo que en principio haría inexplicable el alto nivel de vida que mantiene, toda vez, que de forma habitual se le puede ver visitando lugares de ocio y restaurantes, realizando grandes compras en tiendas y boutiques de los distintos Centros Comerciales de la Ciudad, donde paga con billetes de alto valor (...). Que en este punto de la investigación, y al objeto de poder determinar los integrantes de esta organización, localización de la sustancia estupefaciente con la que comercian y determinación de los actos tendentes al bloqueo de los beneficios obtenidos con la venta de dicha sustancia, se hace necesario como único medio para poder continuar con la misma, dado las extremas medidas de seguridad que Luis Manuel mantiene y el continuo uso que hace de su teléfono móvil, solicitar a V.I. que, si a bien lo tiene, ORDENE A LA COMPAÑÍA DE TELEFONÍA MOVIL, MOVISTAR LA INTERVENCIÓN, OBSERVACIÓN, GRABACIÓN Y ESCUCHA del teléfono móvil número NUM000 que viene siendo utilizado por Luis Manuel, así como remitan listado de las llamadas realizadas y recibidas a través del citado teléfono móvil desde la fecha de su contratación-activación, así como durante el tiempo de su intervención. (...) ORDENE A LA COMPAÑÍA DE TELEFONÍA MOVIL AMENA LA INTERVENCIÓN, OBSERVACIÓN, GRABACIÓN Y ESCUCHA del teléfono móvil número NUM001 que viene siendo utilizado por Luis Manuel, así como remitan listado de las llamadas realizadas y recibidas a través del citado teléfono móvil desde la fecha de su contratación-activación, así como durante el tiempo de su intervención (...). Fdo.: EL INSPECTOR JEFE DEL GRUPO I ESTUPEFACIENTES.

  2. La Sala de instancia no cuestiona que el fin invocado en ese oficio era, en sí mismo, constitucionalmente legítimo, pues se trataba de la investigación y persecución de un delito grave, cual es el tráfico de estupefacientes. Sin embargo, argumenta que "... una segunda verificación, obliga a comprobar (...) si la información contenida en la solicitud policial contenía datos de investigación previa suficiente que implicara en ella a los sospechosos. Para ello, es preciso comprobar la información no sólo en su propio contenido, sino además contrastar si era razonable estimar que estaban agotados todos los restantes medios de averiguación. La resolución judicial, en resumen, por su incidencia en el derecho fundamental, ha de estar rigurosamente fundada y debe exteriorizar tanto las razones fácticas como las jurídicas".

    De acuerdo con esta idea, el Tribunal a quo aborda una valoración del grado de acomodo del auto de 21 de junio de 2004 al canon constitucional exigido por el art. 18.3 de la CE, desarrollado por la jurisprudencia constitucional y de esta Sala.

    Y, desde luego, no podemos compartir el desenlace valorativo de los jueces de instancia.

    La sentencia ajusta su discurso argumental a una metodología fragmentaria, que no valora en su conjunto la idoneidad de los indicios ofrecidos. Se limita a un análisis individualizado de cada uno de aquéllos, degradando el indudable significado incriminatorio que se desprende de su valoración interrelacionada.

    Incluso, para la descalificación crítica de su valor como elemento inicial de investigación, el Tribunal a quo emplea razonamientos que no pueden ser suscritos. Así sucede, por ejemplo, cuando se sostiene, a la vista de las declaraciones prestadas en el juicio oral por el jefe de Grupo e instructor del atestado -agente núm. NUM002 -, que "... de sus manifestaciones se deduce que la afirmación contenida en el apartado c) era una mera hipótesis, basada seguramente en su experiencia policial...". No es fácil entender el rechazo de una mera hipótesis -hasta su definitiva fijación jurisdiccional el objeto del proceso es solo eso, una mera hipótesis- por el hecho de que tome fuerza a partir de la experiencia profesional de un agente de policía. Es indudable que cuando esa experiencia se limita a subrayar afirmaciones puramente intuitivas y personales, su valor jurídico desaparece. Sin embargo, no ocurre lo propio cuando lo que se pone de manifiesto, como sucede en el presente caso, es una afirmación ligada a actitudes criminológicas que han podido ser empíricamente demostradas.

    Tampoco puede relativizarse el hecho de que el principal investigado mantuviera contactos habituales con Lázaro y Andrés. El Tribunal a quo pone el acento en que esos contactos podían ser explicados por la relación familiar - compadre y cuñado- que ligaba a Luis Manuel con aquéllos. Y es que, por más estrechos que pudieran ser los vínculos familiares entre todos ellos, el dato objetivo ofrecido en el oficio policial es que Andrés, por ejemplo, había sido investigado por el mismo Grupo durante el año 2003, dando lugar a la instrucción judicial de un procedimiento que se siguió en el Juzgado de instrucción núm. 3 de Torremolinos, con el número de Diligencias Previas 1983/2003. La relación familiar existía, claro es, pero las conexiones con el mundo de la droga también.

    Algo similar sucede cuando la Sala de instancia rechaza la significación indiciara del alto nivel de vida que el oficio policial atribuye al investigado, persona carente de toda actividad laboral. Es cierto, como se afirma en el FJ 2º de la sentencia cuestionada por el Fiscal, que "... la existencia de un nivel de vida elevado puede servir de base a una investigación policial que conduzca a desentrañar su origen, pero no, desde luego, a la restricción de derechos fundamentales que implica toda intervención telefónica, pues sólo supone una simple sospecha, y no un verdadero indicio de criminalidad". Ninguna objeción puede atribuirse a ese razonamiento. Pero, en el presente caso, ese alto nivel de vida no se ofrecía a la consideración jurisdiccional como un hecho aislado, sino como uno más de los variados indicios que habían sido obtenidos a partir de las investigaciones llevadas a cabo por los agentes de policía.

    En definitiva, la aceptación o rechazo del auto de fecha 21 de junio de 2004, dictado por el Juzgado de instrucción núm. 5 de Málaga, respecto de las exigencias constitucionales impuestas por el art. 18.3 de la CE, no puede obtenerse a partir de una regla valorativa de naturaleza secuencial, en la que el todo se descompone hasta ser convertido en un mosaico inconexo de indicios. La cadena lógica a la hora de valorar las hipótesis iniciales ofrecidas por la investigación policial no puede descomponerse en tantos eslabones como indicios, procediendo después a una glosa crítica de cada uno de ellos sin ponerlo en relación con los restantes.

    Y esto es precisamente lo que ha hecho el Tribunal a quo.

  3. El examen del oficio policial pone de manifiesto su suficiencia con arreglo a la jurisprudencia de esta misma Sala.

    No se trata ahora de rebajar el grado de exigencia respecto del control jurisdiccional de una diligencia de investigación de efectos tan radicales en el ámbito de los derechos fundamentales. Es evidente que las intervenciones telefónicas, cuando son empleadas como medio de investigación en un proceso penal, implican un altísimo grado de injerencia pública en el derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones que consagra el art. 18.3 de la CEA. La posibilidad de que el caudal comunicativo surgido entre el imputado y las personas que con él contactan, quede sometido a la escucha de un tercero -por más que se trate de un agente de la autoridad debidamente habilitado por autorización judicial-, convierte aquella diligencia en un verdadero instrumento de control de los poderes públicos frente a una de las más singulares manifestaciones de la privacidad. De ahí la importancia de que el control casacional de la regularidad de esas escuchas no pueda limitarse a un examen puramente formal, de sabor burocrático, respecto de cuestiones que actúan como verdaderos presupuestos de legitimidad de la validez de aquella medida.

    Pero es precisamente ese punto de partida el que permite concluir la licitud de la prueba cuestionada por la Sala de instancia. El oficio policial fechado el 21 de junio de 2004 ofrece al Instructor datos objetivos e individualizados para presumir de modo razonable que la persona investigada pudiera estar realizando una actividad delictiva. Suministra detalles de muy distinto alcance -algunos también de naturaleza subjetiva- que apuntan todos en la misma dirección. Atribuir a tal informe el defecto de la insuficiencia supone alterar la naturaleza, el significado y hasta la funcionalidad de cualquier investigación policial. Los agentes cumplen con poner a disposición del Juez los elementos incriminatorios que hacen presumir vehemente la existencia de una actuación delictiva y el Juez de Instrucción ejerce su función jurisdiccional ponderando la validez e idoneidad de tales elementos y decidiendo después si esa información es suficiente para legitimar un acto de injerencia de los poderes públicos en el círculo de derechos del ciudadano sospechoso.

    Conviene tener presente, además, como recuerda la STC 253/2006, 11 de septiembre que, a tales efectos, los indicios a los que se alude son algo más que simples sospechas, pero también algo menos que los indicios racionales que se exigen para el procesamiento. Esto es, sospechas fundadas en alguna clase de dato objetivo (SSTC 171/1999, de 27 de septiembre, F. 8; 299/2000, de 11 de diciembre, F. 4; 14/2001, de 29 de enero, F. 5; 138/2001, de 18 de junio, F. 3; y 202/2001, de 15 de octubre, F. 4 ).

    Por lo que se refiere a las exigencias de motivación derivadas directamente de los arts. 24 y 120.3 de la CE, que el Tribunal Constitucional ha admitido que una resolución judicial puede considerarse motivada si, integrada con la solicitud de la autoridad a la que se remite, «contiene todos los elementos necesarios para considerar satisfechas las exigencias para poder llevar a cabo con posterioridad la ponderación de la restricción de los derechos fundamentales que la proporcionalidad de la medida conlleva» (SSTC 123/2002, 20 de mayo; 200/1997, de 24 de noviembre, F. 4; 166/1999, de 27 de septiembre, F. 7; 126/2000, de 16 de mayo, F. 7; y 299/2000, de 11 de diciembre, F. 4 ).

    Es cierto que un ideal en el funcionamiento de la actividad jurisdiccional de autorización y control de esta medida, haría aconsejable desterrar una metodología remisoria en la que el oficio policial se convierta, por la vía de su incondicional aceptación por el instructor, en el núcleo argumental del que derivar la autorización. Sin embargo, lo verdaderamente relevante, cuando se incurre en esa técnica manifiestamente mejorable, es constatar que el Juez tuvo pleno conocimiento del alcance de la medida que estaba autorizando y que ponderó racionalmente los inexcusables elementos de juicio ofrecidos por la Policía. Y no existe en el presente caso dato alguno que haga dudar de la eficacia de ese control jurisdiccional.

    En consecuencia, la no valoración de las escuchas telefónicas legítimamente acordadas implicó, en los términos expresados por el Ministerio Fiscal en su recurso, una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y del derecho a un proceso con todas las garantías que le asiste como acusación pública y, en tal concepto, como parte procesal.

  4. Con independencia de lo anterior, el razonamiento de la Sala de instancia, una vez concluyó la ilicitud de las escuchas telefónicas, se aparta de forma llamativa de la interpretación constitucional del art. 11 de la LOPJ. Este precepto ordena la exclusión de aquellas pruebas obtenidas con vulneración de los derechos fundamentales. Pero no impone, en modo alguno, una súbita conclusión valorativa que ponga precipitadamente término al proceso, omitiendo toda consideración al resto de las pruebas ofrecidas por las partes a lo largo de los cuatro días durante los que se prolongaron las sesiones del juicio oral.

    Conviene tener presente, además, que la posterior interceptación de las conversaciones telefónicas mantenidas por otros imputados -que en último término fueron las verdaderamente decisivas para la aprehensión de más de un kilo de cocaína- se produjo en virtud de una resolución judicial adoptada en el marco de un proceso judicial ya en marcha y, por tanto, bajo la efectiva dirección del Juez de instrucción. Es indudable que la vigencia de la garantía constitucional que otorga el art. 18.3 de la CE, no se debilita en función del momento en el que el acto de injerencia es acordado. El control judicial, siempre y en todo caso, actúa como presupuesto de legitimidad de la medida. Tan elemental idea no debe ser obstáculo, sin embargo, para reconocer que la valoración sobre la existencia y alcance de ese control puede ser distinta según el momento en el que el acto limitativo sea decidido. En aquellos casos en los que la respuesta a la petición de autorización judicial para la intervención telefónica sea el primero de los actos que abren el proceso jurisdiccional, la decisión sobre su pertinencia no cuenta con otros elementos de juicio que los ofrecidos por la policía en su atestado inicial. Se trata de una solicitud que aspira a obtener una medida restrictiva de derechos que va a convertir al afectado en imputado y, por tanto, en parte pasiva del procedimiento. La constatación de una rigurosa valoración jurisdiccional de la información policial aportada en el oficio-atestado, se convierte en el único elemento para concluir la existencia de un verdadero control judicial de la injerencia. Sin embargo, en aquellos otros casos en los que existe ya un procedimiento judicial en marcha, con una actividad de investigación en pleno desarrollo, el Juez instructor no sólo cuenta con los elementos de juicio inicialmente aportados, sino con aquellos otros que se han ido sucediendo a lo largo de la investigación. Su posición institucional es la de verdadero director de las indagaciones previas, con una supervisión del Ministerio Fiscal y con una actuación de la Policía subordinada funcionalmente en los términos expresados por el art. 126 de la CE. Así lo expresa el art. 306 de la LECrim cuando recuerda que los sumarios se formarán por los Jueces de instrucción bajo la inspección del Fiscal correspondiente.

    Al margen de ello, el examen del acta oral pone de manifiesto la práctica de numerosas pruebas, a saber, el interrogatorio de los procesados, la prueba pericial o el examen como testigos de los agentes de policía que participaron en las investigaciones. Además, durante la instrucción se practicaron otras escuchas telefónicas -referidas a Juan Francisco y Jesús Luis -, se realizaron vigilancias y seguimientos, actos de incautación de droga y registros domiciliarios, cuya conexión de antijuridicidad con la fuente de prueba supuestamente contaminada, no fue objeto de ponderación por la Sala. Y lo que resulta más trascendente, dos de los procesados - Ignacio y Jesús Luis - reconocieron los hechos y su participación en el delito imputado.

    En definitiva, el Tribunal a quo erró al considerar que el auto dictado por el Juzgado de instrucción núm. 5 de Málaga -integrado por el oficio policial de su misma fecha- implicaba una vulneración de derechos fundamentales. Se equivocó también al concluir que esa vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones "... contaminó el resto de las pruebas que se derivaron del inicial auto" y se apartó de la jurisprudencia constitucional referida a la valoración de las pruebas no conectadas con la fuente contaminante (cfr. SSTC 81/1998, 121/1998, 151/1998, 49/1999, 166/1999, 171/1999 y STS 370/2008, 19 de junio ).

    Por cuanto antecede, procede la estimación del recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal, declarando vulnerado su derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías (arts. 24.1 y 24.2 CE ), al haberse visto privada la acusación pública de una prueba lícita, devolviendo las actuaciones a la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Málaga con el fin de que dicte sentencia con valoración de las intervenciones telefónicas inicialmente excluidas.

SEGUNDO

Procede la declaración de las costas de oficio (art. 901 LECrim ).

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos haber lugar al recurso de casación interpuesto por el MINISTERIO FISCAL contra la sentencia de fecha 14 de abril de 2008, dictada por la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Málaga, en la causa seguida por el delito de tráfico de drogas, declarando vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías, ordenando la devolución de la causa a la referida Audiencia con el fin de que los mismos Magistrados ante quienes se desarrollaron las pruebas dicten nueva sentencia, tomando en consideración la validez de las escuchas telefónicas practicadas.

Comuníquese esta resolución a la Audiencia mencionada a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Adolfo Prego de Oliver y Tovar D. Julián Sánchez Melgar D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca D. Manuel Marchena Gómez D. Luis-Román Puerta Luis

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Manuel Marchena Gómez, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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