STS 1476/2005, 25 de Noviembre de 2005

PonenteJOSE ANTONIO MARTIN PALLIN
ECLIES:TS:2005:7441
Número de Recurso1027/2004
ProcedimientoPENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO
Número de Resolución1476/2005
Fecha de Resolución25 de Noviembre de 2005
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

JOSE ANTONIO MARTIN PALLINMIGUEL COLMENERO MENENDEZ DE LUARCAJUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinticinco de Noviembre de dos mil cinco.

Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación por infracción de ley y precepto constitucional, interpuesto por los procesados Melisa y Salvador, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga (Sección 2ª), que los condenó por delito contra la salud pública y, al segundo, también por un delito de tenencia de armas prohibidas. Ha intervenido el Ministerio Fiscal, estando los procesados recurrentes representados por las Procuradoras Sra. Álvarez Pérez y Sra. Moneba Arce, respectivamente. Ha sido Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. José Antonio Martín Pallín.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción número 7 de Fuengirola, instruyó sumario con el número 2/2000, contra Melisa y Salvador y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Málaga (Sección 2ª) que, con fecha 28 de enero de 2004, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

    Del conjunto de la prueba practicada, se establece como probado que con motivo de investigaciones policiales llevadas a cabo por el Grupo I de Estupefacientes de la Policía Judicial de Málaga, al tener fundadas razones para creer que Rodolfo, que falleció en el curso de la investigación, estaba implicado en una organización dedicada a la introducción y distribución en la Península de cocaína y heroína, el día 30 de mayo de 2000, solicitaron y fueron autorizadas judicialmente escuchas telefónicas de su teléfono móvil, así como del teléfono móvil de otro individuo llamado Claudio, y que posteriormente se ampliaron al teléfono móvil utilizado por la procesada Melisa, mayor de edad y con antecedentes penales no computables.

    Posteriormente, el día 24 de agosto de 2000, y al constatar los agentes de policía que Rodolfo, había fallecido en su domicilio, solicitaron y fueron autorizadas judicialmente, las entradas y registros de dicho domicilio, sito en URBANIZACIÓN000 casa NUM000-NUM001 de Mijas-Costa, así como del domicilio de la procesada, sito en C/ DIRECCION000 nº NUM002- NUM003NUM000-NUM004, de Fuengirola, y del trastero nº NUM005 que la misma tenía alquilado en el parking del EDIFICIO000 portal NUM006 de la C/ DIRECCION001 de Fuengirola.

    En el registro del domicilio de la procesada, se intervino una bolsita que contenía una sustancia que una vez analizado su contenido resultó tratarse de cocaína, con un peso de 2,73 gramos y una pureza del 60,70 %, una balanza digital, 2.731.000 pesetas (16.413,64 ¤), un teléfono móvil y dos llaveros con diferentes llaves.

    En el trastero, al cual se accedió con las llaves intervenidas en el domicilio de la procesada, y en el interior de una caja fuerte que también se abrió con las llaves intervenidas, se ocuparon en su interior cuatro bolsitas que contenían un total de 903,86 gramos de cocaína, distribuidos en la siguiente proporción: el primer paquete contenía 204,92 gramos y tenía una pureza del 36,94 %, el segundo paquete de 493,00 gramos, y con una pureza del 83,84 % y el tercer y cuarto paquete de 79,98 y 125,96 gramos respectivamente, y con una pureza del 62,80 %, sustancia estupefaciente que era destinada por la procesada a su distribución y venta de terceros, y el dinero intervenido en el domicilio producto del referido tráfico.

    Al día siguiente, se practicó por los agentes de policía con la correspondiente autorización judicial, entrada y registro del domicilio del procesado Salvador, mayor de edad y sin antecedentes penales, sito en URBANIZACIÓN000 nº NUM007 de Fuengirola, y se intervino 34,50 gramos de cocaína, que Rodolfo le había facilitado, y destinada a su distribución a terceros, también se intervino una balanza de precisión, una escopeta marca Franchi, un revolver marca ,,ME", y una pistola semiautomática, marca ,,Valtro", cuatro cartuchos semimetálicos y cinco cartuchos metálicos, y un diábolo El revolver había sido manipulado eliminando la cruceta que obstruía el ánima de su cañón, siendo apto para el disparo, con los cartuchos metálicos intervenidos; la pistola no se encontraba operativa, y también se le había eliminado la cruceta, y finalmente la escopeta no ha sido sometida a ninguna manipulación encontrándose en buen estado de funcionamiento.

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a los procesados Melisa y Salvador, como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública y al procesado como autor de un delito de tenencia de armas prohibidas, ya definidos, sin la concurrencia de ninguna circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la procesada Melisa a la pena de 5 años de prisión y multa de 60.000 ¤, y al procesado Salvador por el primer delito a la pena de 3 años y 6 meses de prisión y multa de 2.000 ¤, con 2 meses de responsabilidad personal subsidiaria caso de impago de la multa, y por el delito de tenencia de armas prohibidas a la pena de 1 año de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena privativa de libertad, al pago de la parte proporcional de las costas procesales, siendo de abono para el cumplimiento de la expresada pena el tiempo que hayan estado privados de libertad en la presente causa, y reclámese del Juzgado instructor las piezas de responsabilidad civil concluidas conforme a derecho. Se acuerda el comiso de droga, dinero y efectos intervenidos. Y dése a las armas intervenidas el destino previsto legalmente, conforme a las disposiciones contenidas en el Reglamento de Armas RD 137/1993, así respecto de las armas prohibidas remítanse a la Intervención de armas de la Guardia Civil a los efectos prevenidos en el artículo 170 del citado reglamento.

    Notifíquese esta resolución a todas las partes, haciéndoles saber que contra ella cabe recurso de casación para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, dentro de los cinco días siguientes a la última notificación de la sentencia.

    Comuníquese la presente resolución a la Dirección General de Seguridad del Estado y a la Delegación Provincial de Sanidad y Consumo.

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por los procesados, que se tuvo por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  4. - La representación de la procesada Melisa, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

PRIMERO

Al amparo del artículo 5. 4 de la L.O.P.J. y artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y por vulneración del artículo 24 de la Constitución española, por vulneración del derecho a la doble instancia penal.

SEGUNDO

Al amparo del artículo 5. 4 de la L.O.P.J. y del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y por vulneración del artículo 18. 1 de la Constitución española, por vulneración de los derechos constitucionales por las escuchas telefónicas practicadas.

TERCERO

Al amparo del artículo 5.4 de la L.O.P.J. y del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del derecho fundamental a la defensa y asistencia Letrada consagrado en el artículo 24, párrafo 2º de la Constitución española, y además, respecto del registro domicilio practicado a los procesados, por vulneración de la inviolabilidad domiciliaria del artículo 18. 2 C.E.

CUARTO

Al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error en la apreciación de la prueba.

  1. - La representación del procesado Salvador, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

PRIMERO

Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con el artículo 5. 4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial. El fallo infringe el artículo 17.3 de la Constitución española, que reconoce el derecho a la asistencia letrada.

  1. - Instruidas las partes del recurso interpuesto, el Ministerio Fiscal, por escrito de fecha 1 de Septiembre de 2004, evacuando el trámite que se le confirió, y por la razones que adujo, interesó la inadmisión de los motivos del recurso que, subsidiariamente, impugnó.

  2. - Por Providencia de 19 de Octubre de 2005 se declaró el recurso admitido y quedando conclusos los autos para señalamiento de vista cuando por turno correspondiera.

  3. - Hecho el señalamiento de la vista prevenida, se celebró la misma el día 16 de Noviembre de 2005, con la asistencia del Letrado defensor de Melisa.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Examinaremos en primer lugar el recurso formalizado por Melisa que interpone un primer motivo por vulneración de derechos fundamentales.

  1. - Concretamente se denuncia la vulneración del derecho a la doble instancia recogido en el artículo 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de Nueva York según el cual todo condenado en una causa penal tiene derecho a que su proceso sea revisado por un Tribunal Superior. En el desarrollo de esta previsión el Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas ha advertido que el Recurso de casación español no reúne estas características según la versión que el Comité ha tenido ocasión de examinar en los supuestos concretos que se le plantean.

  2. - Esta cuestión se viene planteando de forma reiterada ante esta Sala a partir de varias resoluciones del Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas que vigila la aplicación del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. En recientes dictámenes se declara la vulneración del artículo 14.5 del Pacto ante la imposibilidad de que el Tribunal Supremo revise las pruebas presentadas en primera instancia.

Como se dijo en el auto de 16 de Febrero de 2004, no se puede discutir, si nos fijamos en la literalidad del artículo 14.5 del Pacto, que el Tribunal Supremo ostenta la condición de Tribunal Superior tanto respecto de las Audiencias Provinciales y Tribunales Superiores de Justicia como de la Audiencia Nacional, por lo que en este aspecto las previsiones están efectivamente cubiertas. Ahora bien, es preciso reconocer que más allá del texto de la Ley lo que pretende el Pacto, no es la simple intervención de un Tribunal Superior, sino que exige que el tipo de recurso, previsto por el sistema, sea efectivo, en cuanto permita unas ciertas expectativas de revisión del material probatorio.

Nuestro sistema procesal puede cumplir con las previsiones del Pacto, si se establecen mecanismos que permitan reinterpretar la decisión del Tribunal de Instancia, revisando la racionalidad de los métodos lógico-inductivos que supone toda actividad judicial de evaluación de las pruebas. Esta actividad tiene que garantizar y extender al máximo las posibilidades de defensa.

En todo caso, se debe advertir, que un posible recurso de apelación que ya se ha establecido por el legislador en España, no puede garantizar la plena revisión y reestructuración del material probatorio de la primera instancia, y ni siquiera la grabación videográfica del juicio permite tener un conocimiento idéntico al que permite la percepción sensorial inmediata de las sesiones del juicio oral. Las vivencias así adquiridas son intransferibles, por lo que el Tribunal de Apelación tendría que hacer una valoración aproximada de las pruebas.

Es cierto que el Recurso de Casación, en su concepción originaria y en sus modificaciones realizadas antes de la vigencia de la Constitución Española, no satisfacía las exigencias del Pacto, ya que se anclaba en un rígido formalismo, que rechazaba cualquier posibilidad de revisión probatoria que no fuese derivada, con carácter excepcional, del contenido de un documento que evidenciase, sin contradicción alguna, el error en que había incurrido el juzgador de instancia.

Podemos afirmar tajantemente que éste no es el modelo actual. La Constitución y la Ley Orgánica del Poder Judicial, en su artículo 5.4 han abierto una amplia expectativa a la revisión probatoria. La vía de la vulneración de los derechos fundamentales de todo acusado de un hecho delictivo y la prevalencia de la tutela judicial efectiva, la presunción de inocencia y la necesidad de motivar suficientemente cuáles han sido los criterios intelectivos y el juicio lógico que ha llevado al órgano juzgador a dictar una determinada resolución, son suficientes elementos para afirmar que el recurso puede ser efectivo. Como podrá verse a lo largo de la lectura de esta Sentencia, este proceso revisorio se ha realizado con profundidad y detalle.

La Ley Orgánica de 23 de Diciembre de 2003 que modifica la Ley Orgánica del Poder Judicial y la Ley de Enjuiciamiento Criminal, ya anuncia las vías competenciales para generalizar la doble instancia residenciándola en los Tribunales Superiores de Justicia, pero sin haber desarrollado estas previsiones.

Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado

SEGUNDO

El motivo segundo denuncia la vulneración del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones por observar irregularidades insalvables en la forma en que se llevaron a cabo las escuchas telefónicas.

  1. - Reconoce que la Sala no estima como prueba válida el contenido de las escuchas telefónicas pero no declara su nulidad radical a pesar de vulnerar, en su opinión, garantías insustituibles que provocan además el efecto cascada sobre la totalidad de las pruebas practicadas.

  2. - El punto en el que considera vulneradas las previsiones constitucionales es fundamentalmente en el inicio de las mismas por considerar que el auto judicial que habilita la legalidad de las escuchas y de la intervención telefónica carece de la motivación y razonabilidad necesarias para ponerlas en marcha.

    En principio, el oficio policial se limita a transmitir, como base de su petición, "unas informaciones recibidas" que en nada se concretan. No obstante admite que en el oficio policial ya se advertía que habían controlado a otro sospechoso con resultado negativo. Tampoco dan razón de su conocimiento de los números de teléfono que había que intervenir. Suscita, como hipótesis alternativa que, aún admitiendo la validez del auto inicial, no sucedería lo mismo con las resoluciones judiciales autorizando las prórrogas sucesivas. Mantiene que debió aportarse una mayor información. Concretamente señala que en la petición de prórroga se alude y reconoce que el contenido de las conversaciones escuchadas se está confeccionando por la policía. Por todo ello considera que existe una nulidad radical que afecta a todas las pruebas practicadas.

  3. - Con frecuencia, las investigaciones judiciales en materia de tráfico de estupefacientes, se inician con un oficio de la policía que solicita la intervención de determinados teléfonos en función de una serie de datos previos que ha obtenido en la fase previa a la intervención judicial.

    Estos oficios se han regularizado y considerado, quizá con cierta laxitud, como base fáctica para sustentar, sobre una información, casi siempre embrionaria y de carácter fragmentario, una medida que afecta a un derecho fundamental como es el secreto de las comunicaciones telefónicas.

    Ante esta práctica, que ha sido avalada por resoluciones jurisprudenciales de esta Sala y del Tribunal Constitucional, se impone contraponer como garantía, la necesidad de examinar con rigor la naturaleza, cantidad y entidad de los datos proporcionados.

    Siguen vigentes los principios de proporcionalidad y de inexcusable necesidad, derivada de la inexistencia de otros medios probatorios menos gravosos y lesivos para un derecho fundamental.

  4. - En el caso presente se comienza la petición con una referencia inespecífica a "informaciones recibidas sobre un ciudadano iraní" al que posteriormente se identifica con nombre, fecha de nacimiento y nombres del padre y de la madre. Después se apunta unos posibles contactos con otra persona de raza árabe y miembros de organizaciones turcas dedicadas a la introducción en nuestro país de heroína. Se hace referencia a una operación anterior investigada que no llegó a fructificar y se añade que esta persona llamada Claudio utiliza dos teléfonos móviles cuyos números proporciona.

    Termina solicitando la intervención técnica de los móviles y la remisión del listado de llamadas efectuadas desde dichos teléfonos. El juez de instrucción, con estos datos, acuerda la intervención y escucha y así mismo la remisión del listado de llamadas. Esta última petición quiere decir que la policía estaba solicitando un rastreo aleatorio de todas las llamadas recibidas o realizadas a través del móvil, lo que indica que respecto de los posteriormente acusados, carecía de la más mínima información sólida sobre su participación en los hechos.

    Con esta petición se estaba actuando de manera absolutamente desproporcionada e innecesaria sobre el derecho fundamental de una persona que no resulta implicada en las actuaciones, sin antes adoptar medidas más idóneas para justificar posteriormente una decisión tan lesiva.

  5. - No se puede autorizar una intervención telefónica cuando los funcionarios policiales solicitantes reconocen que no tienen datos concretos, por lo que piden el listado de llamadas. La decisión proporcionada y adecuada, con arreglo a los requisitos exigibles para justificar la intervención, hubiera sido solicitar previamente el listado de llamadas y posteriormente, a la vista de su contenido, delimitar a que otras personas, como las que han resultado imputadas, quería intervenir el teléfono.

    En todo caso, las informaciones, como pueden leerse en el texto, son inconsistentes y vagas, al hacer referencia a informaciones y contactos de carácter general, sin que para nada se mencione la conexión del titular de los teléfonos con las personas que establecía contactos.

  6. - Ante la notoria falta de motivación y proporcionalidad de la medida, la resolución judicial es nula y, como consecuencia de ello, todas las pruebas practicadas a partir de estas escuchas insuficientemente habilitadas judicialmente devienen también nulas, en virtud del efecto contaminante de la vulneración inicial de un derecho fundamental y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 11.1º de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

    Por lo expuesto el motivo debe ser estimado, sin que proceda analizar los restantes motivos formulados por ambos acusados.

    III.

    FALLO

    FALLAMOS: QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por la representación procesal de los procesados Melisa y Salvador, casando y anulando la sentencia dictada el día 28 de Enero de 2004 por la Audiencia Provincial de Málaga (Sección 2ª) en la causa seguida contra los mismos por un delito contra la salud pública y, al segundo, también por un delito de tenencia de armas prohibidas. Declaramos de oficio las costas causadas. Comuníquese esta resolución a la Audiencia mencionada a los efectos oportunos, con devolución de la causa en su día remitida.

    Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. José Antonio Martín Pallín D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

    SEGUNDA SENTENCIA

    En la Villa de Madrid, a veinticinco de Noviembre de dos mil cinco.

    En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 7 de Fuengirola, con el número 2/2000, contra Melisa y Salvador, y en libertad provisional por la presente causa, en la cual se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 28 de Enero de 2004, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen, bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. José Antonio Martín Pallín, que hace constar lo siguiente:

ANTECEDENTES

  1. - Se dan por reproducidos los antecedentes de hechos, añadiendo que los hechos probados no se han podido acreditar con pruebas lícitamente obtenidas.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

  1. - Se da por reproducido el fundamento de derecho segundo de la sentencia antecedente.

III.

FALLO

FALLAMOS

QUE DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Melisa y Salvador de los delitos contra la salud pública, y al segundo también, de delito de tenencia de armas prohibidas, por los que venían acusados.

Se mantiene el resto de los pronunciamientos de la sentencia recurrida en cuanto no se opongan a la presente.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. José Antonio Martín Pallín D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. José Antonio Martín Pallín, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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