STS 72/2005, 27 de Enero de 2005

El Juzgado de Instrucción nº 4 de Arenys de Mar, incoó Diligencias Previas nº 1/94, seguido por delito contra la salud pública, contra Miguel , Salvador , Gabriel , Juan Carlos y Casimiro , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección VIII, que con fecha 9 de Mayo de 2001 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"PRIMERO.- Que como consecuencia de la intervención acordada por auto dictado por el Juzgado de Instrucción 4 de Arenys de Mar, de fecha 28.10.93, del número de teléfono perteneciente al establecimiento denominado " DIRECCION000 " sito en la CALLE000 nº NUM000 de la localidad de Arenys de Munt, propiedad de Javier , se tuvo conocimiento pro el Equipo de la Policía Judicial de Mataró perteneciente a la Dirección General de la Guardia Civil, de que los procesados Salvador , Juan Carlos , y Casimiro , todos ellos mayores de edad y carentes de antecedentes penales se dedicaban entre fechas comprendidas entre los meses de Agosto y Noviembre de 1993, a la distribución de comprimidos MDEA, en establecimientos públicos ubicados en diversas localidades de la zona de El Maresme.- El procesado Casimiro efectuaba entregas a los también procesados Juan Carlos y Salvador , para su posterior distribución.- Sobre las 16'30 horas del día 17.11.93, por miembros de la Guardia Civil se procedió a la detención de Miguel y de Salvador ocupándose en el interior del vehículo propiedad de Salvador , marca Austin Metro matrícula G-....-GJ , 196 comprimidos blancos de MDEA, con una riqueza del 29'6% y un peso estimado de 16'66 grs de la referida sustancia, así como 305.000 ptas.- Sobre las 19'40 horas del día 17.11.93, se practicó con la debida autorización judicial, diligencia de entrada y registro en el domicilio de Miguel , sito en la CALLE001 nº NUM001 , URBANIZACIÓN000 de Arenys de Munt que dio lugar a la intervención en la habitación de Gabriel de 3 comprimidos blancos de MDEA, con una riqueza de 248% y un peso estimado de 0'159 gramos de la referida sustancia, procediéndose asimismo a la detención de Gabriel . Las pastillas ocupadas lo eran para el consumo de ambos.- Sobre las 9'30 horas del mismo día, se practicó diligencia de entrada y registro en el domicilio de Salvador , sito en la c/ DIRECCION001 nº NUM002 de Vilasar de Dalt, ocupándose en el interior del mismo una pistola de aire comprimido marca el océano, una libreta conteniendo anotaciones, nombres y cantidades, una balanza de precisión, 14 trazos de haschis con un peso de 23'05 grs. 2 cajitas conteniendo, respectivamente 12¡38 gramos y 1'829 gramos de haschis, así como 20 comprimidos blancos MDE, con una riqueza del 34'º% y un peso total estimado de 2'14 gramos.- En idéntica fecha se practicó asimismo diligencia de entrada y registro en el domicilio sito en la AVENIDA000 NUM003 , NUM004 NUM005 de Sant Pol de Mar, propiedad de Juan Carlos , en el cual fueron hallados, entre otros efectos una bolsa que contenía 147 comprimidos blancos MDEA con una riqueza del 368% y un peso total estimado en 15'58 grs, de la referida sustancia, una caja conteniendo 3 comprimidos blancos MDEA con una riqueza del 36'6 % y un peso total estimado de 0'255 gr de la referida sustancia y 1 comprimido azul MDEA en forma de polvo blanco con una riqueza del 37'9 % y un peso total estimado de 0'041 grs de la referida sustancia, un trozo de haschis con un peso de 7'668 grs., 1'223 gr. de cocaína con una riqueza del 75%, 2 dinamómetros, dos balanzas de precisión, 3 pasajes de avión con destino Amsterdam, de fecha 19.10.93, 27.10.93 y 18.11.93, a nombre de Juan Pedro , 654.000 ptas. 150 francos franceses 1 billete de 1 dolar y 1 billete de 1.000 pesos colombianos, ocupándose así mismo un D.N.I., a nombre del citado Juan Pedro , y un permiso de conducir a nombre de Luis Angel en los cuales el procesado había restituido la fotografía de su titular por la propia.- Sobre las 23'30 horas del día 17.11.93, se procedió por la Guardia Civil a la detención del procesado Silvio , que se hallaba en el interior del local denominado "San Francisco", sito en la Plaza de España de Mataró, haciendo en ese momento entrega voluntaria a la fuerza actuante de 19 comprimidos blancos de MDEA, con una riqueza del 36'1 %, y un peso total estimado de 1'983 grs. de la referida sustancia. Dichos comprimidos eran para su consumo.- Finalmente el procesado Casimiro fue detenido por miembros del Equipo de la Policía Judicial de Sant Vicenç dels Horts, así mismo sobre las 23'30 horas del día 17.11.93, en las inmediaciones de su domicilio sito en el PASAJE000 , NUM006 de Viladecans, ocupándole en el momento de su detención 400.000 ptas., en billetes de diversas cantidades, todos ellos envueltos y metidos en un sobre blanco, un billete de 100 dólares americanos, 1'488 gr de cocaína con una riqueza del 80% y 3'365 grs de haschis; en el interior de su vehículo marca Wolkswagen, modelo Polo Coupé, matrícula N-....-NR , una pistola de aire comprimido marca Gomo, y en su cartera fueron hallados diversas anotaciones de nombres, personas y cantidades.- Así mismo, se incautaron a Jose Francisco , en el interior de un paquete cerrado que le había entregado Casimiro entre las 19 y las 20 horas del día 17.11.93, a fin de que se lo guardara, 100 comprimidos blancos de Metil MDA, sin que haya quedado acreditado que Jose Francisco tuviese conocimiento del contenido del paquete ni de que haya tenido participación en estos hechos". (sic)

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a los procesados Salvador , Casimiro Y Juan Carlos , como autores responsable de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, precedentemente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de OCHO AÑOS Y UN DIA DE PRISIÓN MAYOR Y MULTA DE 100.000.001 Ptas, a las accesorias de suspensión de cargo público, derecho de sufragio activo o pasivo, profesión u oficio, a cada uno de ellos.- Debemos de ABSOLVER y ABSOLVEMOS a los procesados Miguel , Silvio y Gabriel , de la imputación de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud, precedentemente definido, con declaración de la parte correspondiente de las costas procesales de oficio.- Debemos de condenar y condenamos al procesado Juan Carlos como autor responsable de un delito de falsificación en documento oficial, precedentemente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de 6 MESES Y UN DÍA DE PRISIÓN MENOR, multa de 100.000 ptas. con arresto sustitutorio caso de impago, accesorias de suspensión del derecho de sufragio activo y pasivo durante el tiempo de la condena y pago de las correspondientes costas procesales, y como autor responsable de un delito de falsificación en D.N.I., precedentemente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de UN MES Y UN DÍA DE ARRESTO MAYOR, multa de 100.000 ptas con 16 días de arresto sustitutorio y pago de las costas procesales correspondientes.- Declaramos la insolvencia de dichos procesados.- Se decreta el comiso de la sustancia estupefaciente, dinero y efectos intervenidos, dándose a los mismos el destino legal.- Para el cumplimiento de las penas que se imponen declaramos de abono todo el tiempo que hayan estado privados de libertad por la presente causa, siempre que no les hubiera sido computado en otra". (sic)

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por las representaciones de Casimiro , Juan Carlos y Salvador , que se tuvieron por anunciados remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de Casimiro formalizó su recurso de casación alegando los siguientes MOTIVOS:

Al amparo del art. 849.1º de la LECriminal y 5.1 y 5.4 de la LOPJ, por vulneración del art. 18.3 C.E.

La representación de Juan Carlos , formalizó su recurso alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ, por inaplicación del art. 24.2 de la C.E. SEGUNDO: Por Infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 de la LECriminal, por aplicación indebida del art. 344 y 344 bis a) 3 y 6 del C.P.

La representación de Salvador , formalizó su recurso de casación en base a UN UNICO MOTIVO: Por Quebrantamiento de Forma, al amparo del art. 851.5 de la LECriminal.

Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, los impugnó; la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación el día 20 de Enero de 2005.

La sentencia de 9 de Mayo de 2001 de la Sección VIII de la Audiencia Provincial de Barcelona condenó a Salvador , Casimiro y Juan Carlos como autores de un delito contra la salud pública, y, además a Juan Carlos como autor de un delito de falsificación en documento oficial y como autor de un delito de falsificación en documento de identidad a las penas descritas en el fallo con los demás pronunciamientos incluidos en él.

Contra dicha sentencia se ha formalizado recurso de casación por cada condenado.

Salvador formaliza el recurso a través de un único motivo por la vía del Quebrantamiento de Forma, Casimiro lo efectúa por dos motivos y Juan Carlos lo efectúa también por dos motivos. Existe un motivo común en los dos últimos recursos relativo a la vulneración del derecho a la privacidad de las comunicaciones telefónicas, con denuncia de haberse violado el art. 18-3º de la Constitución.

Dado el carácter preferente de esta cuestión por las consecuencias que de su estimación se podrían derivar, abordaremos esta cuestión en primer lugar, que si bien ya fue alegada en la instancia, fue rechazada en el F.J. de la sentencia con una tan escueta y circular argumentación que constituye un acabado ejemplo de la falta de motivación, pues viene a decir que sí existía legalidad en la intervención porque esta fue autorizada judicialmente, cuando lo relevante es si existió o no control judicial en la autorización y en el mantenimiento de la medida.

Con ello daremos respuesta al motivo primero de los recursos formalizados por Casimiro y Juan Carlos .

En relación a esta cuestión las concretas denuncias que se efectúan en relación a las intervenciones telefónicas solicitadas por la policía y acordadas judicialmente y que constituyeron la única fuente de prueba son las siguientes:

1. El oficio policial de 15 de Septiembre de solicitud no contenía indicios o datos verificables sino unas sospechas abstractas.

2. El auto judicial de 15 de Septiembre de 1993 carece de la menor motivación individualizada, tratándose de una resolución estereotipada.

3. Por nuevo oficio policial de 28 de Octubre de solicita la intervención de otro número telefónico, estando igualmente ayuna de todo dato que pudiera justificar la petición efectuada.

4. Por nuevo auto de igual fecha se accede a la solicitud, siendo el auto igualmente seriado.

   Una denuncia de esta naturaleza exige la verificación y examen directo de los autos.

   1- Al folio 2 de las actuaciones se encuentra el oficio policial de solicitud de intervención telefónica del nº NUM007 correspondiente al domicilio de Javier , su hijo Miguel sería -- en opinión de la policía-- el implicado en el tráfico de drogas, ofreciéndose como datos que evidenciarían esta implicación que:

1. No desempeña actividad laboral alguna.

2. Dispone de vehículos de gran valor.

3. Tiene un alto nivel de vida.

4. Se le ve con personas que tienen amplios antecedentes delictivos y que fueron detenidos en ocasiones anteriores.

5. En concreto se hace referencia a una detención que sufrieron Valentín y Jorge en el año 1991 por detención ilegal, lesiones y amenazas --a retener el dato de que el oficio que se comenta es de 15 de Septiembre de 1993--.

6. Igualmente se consigna la detención de otras dos personas por ocupación de dinero de procedencia desconocida, hecho por el que se siguen otras diligencias.

7. Finalmente se concluye con que a finales de Agosto fue visto Miguel , en varias ocasiones con las personas antes citadas.

   2- Por auto de igual fecha de 15 de Septiembre --obrante al folio 5-- se autoriza la intervención con la argumentación --F.J. tercero-- de que "....del escrito de solicitud presentado por la policía judicial se desprende la existencia de hechos y circunstancias suficientemente indiciarios de la posible comisión de un delito contra la salud pública....".

   3- Al folio 8 por nuevo oficio policial de 15 de Octubre se solicita prórroga de la intervención con el sólo argumento de que "....si bien no se han obtenido datos incriminatorios, se confirma la relación entre las diferentes personas que se indicaron implicadas en el supuesto de tráfico de drogas....".

   4- Al folio 10 se solicita la intervención de un nuevo teléfono, el nº NUM008 , perteneciente al horno de pan del padre de Miguel , por ser ese el número que utiliza éste. Como razona de la nueva petición se dice --sic-- "....la escucha de este teléfono --se refiere al inicialmente intervenido-- ha permitido confirmar el trato de Miguel con el grupo de individuos con quienes se sospecha realizan esta actividad, si bien las conversaciones por parte de éste han sido escasas, dado que permanece poco tiempo en el domicilio, conociéndose que ha vuelto a trabajar en el horno de su padre....", y es por ello que se solicita la intervención del teléfono del horno.

   5- Al folio 11 se encuentra el auto de 28 de Octubre cuyo texto es idéntico al auto de 15 de Octubre, tan idéntico --y seriado-- que en ambos se repite el error de suponer al padre y titular del teléfono Javier como implicado en el tráfico de drogas, cuando se trata de su hijo Miguel .

   En relación a este medio excepcional de investigación, excepcionalidad que viene anudada a que exige el sacrificio de un derecho fundamental como es el secreto de las comunicaciones consagrado en el art. 18-3º C.E. existe una consolidada doctrina de esta Sala que ha ido cubriendo y completando la escasa regulación legal, reiteradamente declarada insuficiente por la jurisprudencia del TEDH a pesar de las modificaciones introducidas por la Ley Orgánica 4/1988 de 25 de Mayo de reforma de la LECriminal. al respecto basta la cita de los parágrafos 30 a 32 de la STEDH de 18 de Febrero de 2003 --Prado Bugallo vs. España-- y la jurisprudencia allí referenciada, lo que exigiría, de una vez por todas, una completa regulación legal de esta materia como esta Sala viene demandando con tanta reiteración como poco éxito --SSTS 34/2003 de 22 de Enero, 182/2004 de 23 de Abril ó 280/2004 de 8 de Marzo, entre otras--.

   Hemos dicho repetidas veces que la solicitud policial debe recoger indicios o datos concretos y objetivos en el doble sentido de: a) que sean accesibles a terceros y en concreto al destinatario de la solicitud, es decir al Juez quien debe valorarlos y sopesarlos en orden a acceder o no a lo interesado en un indispensable juicio de ponderación ante los bienes en conflicto y, b) deben de proporcionar una base real de lo que puede inferirse de si se ha cometido o se va a cometer el delito investigado y que la persona cuyo teléfono se va a intervenir puede tener una implicación en él. Nada de eso aparece en el oficio inicial que se limita a consignar generalidades y lugares comunes como el nivel de vida o el uso de coches caros sin aportar datos verificables, de suerte que lo que facilita son juicios de valor u opiniones, lo que no corresponde a la policía sino al Juez a la vista de los datos --que no meras sospechas-- facilitados por la policía.

   Este vacío del oficio policial se desplaza al auto que en la medida que se apoya en aquél, se apoya en el vacío, ya que si bien es cierto que la motivación por remisión al auto policial está permitida, este desplazamiento de la motivación del auto al del oficio policial, tiene por contrapeso el incremento de la exigencia de que se ofrezcan en dicho oficio datos concretos y significativos verdaderamente dignos de tal nombre, y que permitan un verdadero control judicial que posibilite el juicio de proporcionalidad. En otro caso, y como ocurre en el presente caso la autorización judicial es tan mecánica como rutinaria y sólo exterioriza la ausencia de todo control.

   Todo lo dicho es aplicable y predicable de la petición de intervención del segundo teléfono en el que resulta elocuente que, por toda información de la intervención inicial, se le dice al Juez que las conversaciones no son significativas porque no usa ese teléfono, por lo que se le solicita intervenir otro.

   Se está ante una manifestación de la expansión que tiene todo lo excepcional. Como ya hemos dicho con reiteración debe acreditarse la imposibilidad de seguir investigando al margen de la intervención, es esta situación lo que justificaría la petición. En el presente caso, ni se ofrecen datos que pudieran configurar la existencia del delito de tráfico de drogas, ni menos se ofrecen datos relativos a la posible implicación del usuario del teléfono, Miguel , ni por tanto se está ante un supuesto de imposibilidad o dificultad de seguir investigando, ni, como consecuencia existió el imprescindible control judicial.

   Como conclusión hay que declarar la nulidad de la intervención acordada, nulidad que arrastra a todas las pruebas obtenidas a través de ella por razón de su dependencia y falta de autonomía, lo que se traduce en la existencia de un total vacío probatorio de cargo ante la ausencia de otras pruebas de cargo no contaminadas, lo que es predicable de los tres recurrentes condenados.

   Procede la estimación de ambos motivos lo que exime del estudio del resto de los motivos.

De conformidad con el art. 901 LECriminal, procede declarar de oficio las costas de los recursos.

III.