STS 1134/1997, 17 de Diciembre de 1997

Ponente:D. FRANCISCO MORALES MORALES
Número de Recurso:3275/1993
Procedimiento:RECURSO DE CASACIÓN
Número de Resolución:1134/1997
Fecha de Resolución:17 de Diciembre de 1997
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil
RESUMEN

ESCRITURA PUBLICA. En ningún caso, las viviendas puedan exceder de seis, ni el local comercial de uno, y, en consecuencia, condenar a los demandados a otorgar la correspondiente escritura pública, en la que se consigne todo lo anteriormente expresado . Se estima el recurso de casacion.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

En la Villa de Madrid, a diecisiete de Diciembre de mil novecientos noventa y siete.

Visto por la Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los Magistrados al margen indicados, el presente recurso de casación contra la sentencia dictada en grado de apelación, por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Málaga, como consecuencia de autos de juicio declarativo ordinario de menor cuantía, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número Cuatro de Málaga, sobre escritura pública y otros extremos; cuyo recurso ha sido interpuesto por DOÑA PaulaY DON Pedro Jesús, representados por el Procurador de los Tribunales D. Luis Parra Ortún; siendo parte recurrida DON Marcos, DON Pedro Antonio, DOÑA Sandra, DON Lucio, representados por el Procurador de los Tribunales D. Ignacio Aguilar Fernández.ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

El Procurador de los Tribunales D. Miguel Lara de la Plaza en nombre y representación de Dª Paulay de D. Pedro Jesús, formuló ante el Juzgado de Primera Instancia número Cuatro de los de Málaga, demanda de juicio declarativo ordinario de menor cuantía contra D. Marcos, D. Pedro Antonio, Dª Sandra, D. Lucioy Dª María Rosa, sobre escritura pública y otros extremos, alegó los hechos y fundamentos de derecho que constan en autos y terminó suplicando en su día se dicte sentencia por la que se declare: "1º Que condena a los demandados a otorgar escritura pública de modificación del régimen de la Propiedad Horizontal del EDIFICIO000", en el Km. NUM000de la carretera nacional 340 de Cádiz a Barcelona, paraje conocido por "DIRECCION000", en término de DIRECCION001, escritura en la que se hará constar: a) Que el local comercial y la terraza descubierta que se describen en el hecho tercero del escrito de demanda, son de la exclusiva propiedad de la demandante, Dª Paulay de su fallecido esposo don Pedro Jesús.- b) Que los demandantes podrán edificar en el local comercial y terraza descrito, seis viviendas y un local comercial, que serán de su exclusiva propiedad.- c) Que la participación de los diferentes pisos y locales comerciales del edificio en los elementos comunes del mismo serán, a partir del otorgamiento de la escritura de modificación y edificación de las viviendas y local antes dicho, la siguiente: -Todas y cada una de las viviendas: un 5'55 por ciento.- Local comercial y terraza: un 33'40 por ciento.- 2º Que condene a los demandados al pago de las costas del presente procedimiento".

SEGUNDO

Admitida la demanda y emplazados los demandados, se personó en autos el Procurador D. Vicente Vellibre Vargas en nombre y representación de D. Marcos, D. Pedro Antonio, Dª Sandray D. Lucio, quien contestó a la demanda, oponiendo los hechos y fundamentos de derecho que constan en autos y terminó suplicando en su día se dicte sentencia por la que "se absuelva a sus mandantes de las peticiones contenidas en el Suplica de la demanda, por cuanto las zonas objeto del litigio son elementos comunes del edificio, con expresa condena en costas".

En comparecencia de 12 de Marzo, la Sra,. María Rosade allanó a la demanda.

TERCERO

Convocadas las partes para comparecencia, se celebró en el día y hora señalados con los resultados que constan en autos. Recibido el pleito a prueba, se practicó la que propuesta por las partes fue declarada pertinente y figura en las respectivas piezas separadas. Unidas a los autos las pruebas practicadas, se entregaron los mismos a las partes para conclusiones.

CUARTO

El Ilmo. Sr. Magistrado-Juez de Primera Instancia dictó sentencia en fecha once de Enero de mil novecientos noventa y tres, cuyo fallo es el siguiente: "Que estimando la demanda interpuesta por D. Miguel Lara de la Plaza, Procurador de los Tribunales y de Dª Paulay D. Pedro Jesús, asistido del letrado D. Pedro Lozano Lence, contra D. Marcos, D. Pedro Antonio, Dª Sandray D. Lucioasí como con sus respectivos cónyuges, representados por el Procurador de los Tribunales D. Vicente Vellibre Vargas, asistido del letrado Sr. Moreno Cano y contra Dª María Rosa, allanada a la demanda, debo declarar y declaro que el local comercial y la terraza descubierta descritas en el hecho tercero del escrito de demanda, son de la exclusiva propiedad de la parte actora y que dicha parte podrán edificar en la superficie anteriormente meritada seis viviendas y un local comercial que serán de su exclusiva propiedad, siendo las cuotas de participación resultante y a partir del otorgamiento de la escritura de modificación de un 5,55 por ciento para las viviendas y un 33,40 por ciento para el local comercial y terraza, imponiéndose las costas causadas a la parte demandada a excepción de la codemandada allanada".

QUINTO

Apelada la sentencia de primera instancia, la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Málaga, dictó sentencia en fecha nueve de Julio de mil novecientos noventa y tres, cuya parte dispositiva, a tenor literal es la siguiente: "Que, estimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Vellibre Vargas contra la sentencia dictada en fecha 11 de Enero de 1993 por el Juzgado de Primera Instancia número 4 de los de Málaga en sus autos civiles nº 501/91, debemos revocar y revocamos dicha resolución y en consecuencia absolver a los demandados de las pretensiones deducidas contra ellos en la demanda, condenando al demandante al pago de las costas causadas en la instancia sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las causadas en la apelación".

SEXTO

El Procurador D. Luis Parra Ortun, en nombre y representación de Dª Paulay de D. Pedro Jesús, interpuso recurso de casación con apoyo en los siguientes motivos: PRIMERO.- Al amparo del nº 4 del art. 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, se denuncia infracción, por no aplicación, del art. 1281 del Código Civil. SEGUNDO.- Al amparo del nº 4 del art. 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, se denuncia infracción, por no aplicación, del art. 1283 del C.c. TERCERO.- Al amparo del nº 4 del art. 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, se denuncia infracción, por no aplicación, del art. 1258, en relación con el 1218, párrafo segundo, del C.c. CUARTO.- Al amparo del nº 4 del art. 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, se denuncia infracción, por no aplicación, del art. 1278, en relación con el 1255, del C.c. QUINTO.- Al amparo del nº 4 del art. 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, se denuncia infracción, por aplicación errónea del artículo 5, párrafo último, en relación con el artículo 16, primera, de la Ley de Propiedad Horizontal. SEXTO.- Al amparo del nº 4 del art. 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, se denuncia infracción, por no aplicación, del art. 1282 del C.c. SEPTIMO.- Al amparo del nº 4 del art. 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, se denuncia infracción, por no aplicación, del art. 1091 del C.c. OCTAVO.- Al amparo del nº 4 del art. 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por infracción de la Doctrina Jurisprudencial contenida en la sentencia de fecha 14/3/68. NOVENO.- Al amparo del nº 4 del art. 1692 de la L.E.C., se denuncia infracción por inaplicación del principio de derecho según el cual nadie puede ir válidamente contra sus propios actos, contenido en las sentencias de este alto Tribunal de fechas: 20/2/43, 30/6/60, 5/11/60 y 15/10/63, entre otras. DECIMO.- Al amparo del nº 4 del art. 1692 de la L.E.C., se denuncia infracción por inaplicación del principio general del derecho "pacta sut servanda". UNDECIMO.- Al amparo del nº 4 del art. 1692 de la L.E.C., se denuncia error en la apreciación de la prueba, en relación con la escritura de partición aportada por los demandantes con la demanda. DUODECIMO.- Al amparo del nº 4 del art. 1692 de la L.E.C., se denuncia error manifiesto en la apreciación de la prueba, en relación con el acta de la junta de Propietarios de fecha 23/7/89.

SEPTIMO

Admitido el recurso por auto de fecha cinco de Octubre de mil novecientos noventa y cuatro, se entregó copia del escrito a los recurridos, conforme al art. 1710.2 de la L.E.C. para que en el plazo de 20 días pudieran impugnarlo.

OCTAVO

El Procurador D. Ignacio Aguilar Fernández en nombre de D. Marcos, D. Lucioy Dª Sandra, presentó escrito de impugnación al recurso de casación, alegando los motivos que estimó de aplicación y terminó suplicando en su día se dicte sentencia por la que se confirme íntegramente la dictada en su día por la Ilma. Audiencia Provincial de Málaga, con expresa condena en costas a la parte recurrente.

NOVENO

Al no haber solicitado las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo, el día veintisiete de Noviembre del año en curso, en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. FRANCISCO MORALES MORALES

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Con relación a la planta diáfana, con una extensión superficial de 354'09 metros cuadrados, existente en la planta baja del Edificio de Apartamentos denominado "EDIFICIO000", en el DIRECCION000", término municipal de DIRECCION001(Málaga), constituido en régimen de propiedad horizontal, y con relación también a una terraza descubierta, con una extensión superficial de 227'74 metros cuadrados, existente en el mismo edificio, Dª Paulay su hijo D. Pedro Jesús(viuda e hijo, respectivamente, del fallecido promotor-constructor del citado edificio, D. Pedro Jesús), promovieron contra D. Marcosy su esposa (propietarios de un apartamento de dicho edificio), D. Pedro Antonioy su esposa (propietarios de otro apartamento), Dª Sandray su esposo (propietarios de otro apartamento), D. Lucioy su esposa (propietarios de otro apartamento) y Dª María Rosay su esposo (propietarios de otro apartamento), componentes únicos (dichos demandados), en unión de los demandantes (que a su vez, son propietarios de los restantes apartamentos del edificio), de la Comunidad de Propietarios de dicho edificio, promovieron, repetimos, contra dichos demandados el proceso de que este recurso dimana, en el que postularon se dicte sentencia, por la que se declare: "1º Que condena a los demandados a otorgar escritura pública de modificación del régimen de la Propiedad Horizontal de EDIFICIO000, en el Km. NUM000de la carretera nacional 340 de Cádiz a Barcelona, paraje conocido por DIRECCION000, en término de DIRECCION001, escritura en la que se hará constar: a) Que el local comercial y la terraza descubierta que se describen en el hecho tercero del escrito de demanda, son de la exclusiva propiedad de la demandante, Dª Paulay de su fallecido esposo D. Pedro Jesús.- b) Que los demandantes podrán edificar en el local comercial y terraza descritos, seis viviendas y un local comercial, que serán de su exclusiva propiedad.- c) Que la participación de los diferentes pisos y locales comerciales del edificio en los elementos comunes del mismo serán, a partir del otorgamiento de la escritura de modificación y la edificación de las viviendas y local antes dicho, la siguiente: Todas y cada una de las viviendas: un 5'55 por ciento. Local comercial y terraza: un 33'40 por ciento".

En dicho proceso la demandada Dª María Rosay su esposo D. Alejandrose allanaron a la demanda, mientras que los otros codemandados se opusieron a la misma, alegando, sustancialmente, que las litigiosas planta baja diáfana y terraza del edificio son elementos comunes del mismo y no privativos de los demandantes.

En el referido proceso, en su grado de apelación, recayó sentencia de la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Málaga, por la que, revocando la de primera instancia (que había estimado totalmente la demanda), desestimó la referida demanda y absolvió de todos los pedimentos de la misma a los demandados.

Contra la referida sentencia de la Audiencia, los demandantes Dª Paulay D. Pedro Jesúshan interpuesto el presente recurso de casación, que lo articulan a través de doce motivos, todos los cuales los incardinan en el cauce procesal del ordinal cuarto del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por lo que en lo sucesivo ya no haremos referencia a este extremo.

SEGUNDO

Aunque la sentencia aquí recurrida no los expresa con la suficiente y exigible explicitud, lo que obliga a esta Sala a hacer uso de su facultad integradora del "factum", los hechos que aparecen plenamente probados son los siguientes: 1º Mediante escritura pública de fecha 28 de Agosto de 1975, autorizada por el Notario de Málaga, D. José-Manuel Avila Pla, bajo el número 3.574 de su protocolo, D. Pedro Jesús, en su calidad de promotor-constructor del edificio que ahora se dirá, casado con Dª Paula, hizo declaración de obra nueva y división en propiedad horizontal del referido edificio, que se describe así: "BLOQUE de apartamentos denominado EDIFICIO000, situado en el Kilómetro NUM000de la carretera Nacional 340 de Cádiz a Barcelona, en el paraje conocido por 'DIRECCION000', en el término municipal de DIRECCION001- antes DIRECCION002- constituido por un edificio, que por el desnivel del terreno contiene sótano con porche, que ocupa todo el subsuelo del mismo, con entradas por el Este y Oeste, mediante rampas, y en cuyo sótano existen doce aparcamientos señalados de derecha a izquierda con los números uno al doce (1 al 12) los cuales se adscriben a los apartamentos; planta baja diáfana constituida por un porche en el que hay tres portales de acceso a los apartamentos orientados al Este; y dos plantas en alto de apartamentos con un total de doce, cuatro con acceso por cada portal, designados como módulos I, II y III". A continuación se describen los doce apartamentos existentes en las dos plantas en alto y después de dicha descripción se dice lo siguiente: "ELEMENTOS COMUNES. Son los que determina el artículo 396 del Código Civil, y además los porches del sótano y de la planta baja y todas las zonas que circundan el edificio".- 2º Mediante escrituras públicas de compraventa, de fechas, respectivamente, 3 de Septiembre de 1981, 9 de Agosto de 1983 (dos escrituras), 30 de Enero de 1986 y 16 de Noviembre de 1987, D. Pedro Jesúsy su esposa Dª Paula(en su calidad de propietarios -promotores- constructores- de dicho edificio) vendieron sendos apartamentos (uno a cada uno) a D. Lucio, D. Marcos, Dª María Rosa, Dª Sandray D. Pedro Antonio, siendo éstos, al parecer, los únicos adquirentes de apartamentos, quedando los restantes de la propiedad de los promotores-constructores D. Pedro Jesúsy su esposa Dª Paula.- 3º En todas y cada una de las referidas escrituras públicas de venta de apartamentos, las partes estipularon expresamente una cláusula, que en algunas de dichas escrituras es la cuarta y en otras la quinta, y que literalmente dice así: "Hacen constar expresamente los señores comparecientes que son zonas privativas de los vendedores y no comunes la planta baja diáfana y la terraza existente a continuación, en cuya zona los vendedores se reservan el derecho de construir otras seis viviendas y un local, que serían de su exclusiva propiedad. Una vez construidas por los vendedores las seis nuevas viviendas y el local referidos, los gastos de comunidad y la participación que corresponde a la finca objeto de esta escritura, pasarán a ser de una doceava parte a una dieciochava parte. Tendrán siempre la consideración de zonas comunes la pista de tenis, la piscina y el jardin".- 4º En el Acta de la reunión ordinaria anual de la Comunidad de Propietarios del expresado edificio, celebrada el día 23 de Julio de 1989, a la que asistieron D. Marcos(como Presidente), D. Pedro Antonio, D. Lucio, D. Rogelio(esposo de Dª Sandra), Dª María Rosay Dª Paula(ésta última, en estado ya de viuda del promotor- constructor D. Pedro Jesús) aparece textualmente lo siguiente: "4º RUEGOS Y PREGUNTAS. Por el Sr. Presidente se le requiere a Dª Paulaaclare la situación de la Planta Diáfana, a lo cual respondió la Sra. Paulaque su intención es construir en la mencionada Planta 6 nuevos Apartamentos en un futuro inmediato, a lo que los demás propietarios le requieren para que en un plazo no superior a 2 años realize (sic) dichas obras o se aclare definitivamente la situación de dicha planta, y en consecuencia, resolver el problema de los recibos de Contribución y Comunidad".

TERCERO

La sentencia aquí recurrida basa su pronunciamiento desestimatorio de la demanda en el razonamiento que, transcrito literalmente, dice así: ".... Pues bien partiendo como hechos probados de que en la escritura de la obra nueva y división de propiedad horizontal otorgada el 28 de Agosto de 1975 por el entonces esposo de la hoy demandante, se tenían por elementos comunes dichos locales y terraza pues aún cuando no se citaban expresamente a la hora de calificar su carácter hay que tenerlos por tales ante el silencio relativo a una posible privacidad de los mismos, así como del hecho de que en las sucesivas escrituras de venta a los hoy demandados-apelantes, expresamente se les confería carácter de elementos privativos y pertenecientes a los vendedores de los mismos, parece evidente que lo ocurrido no es sino una modificación del título de la propiedad horizontal del edificio y en este sentido el problema a resolver desde el punto de vista jurídico se concreta el (sic) hecho de determinar si dicha modificación del título en cuanto que no fué realizado en junta de propietarios, sino al proceder a las sucesivas ventas de los pisos a los hoy apelantes es ajustada a derecho. Pues bien la cuestión no puede ser resuelta sino en favor de la parte apelante no ya por entender que el bien de que se trata es un bien de los calificados común por naturaleza, ya que por su estructura y localización puede perfectamente segregarse y constituirse en privativo sin que por ello el resto de las viviendas o locales puedan ver mermado su uso y disfrute, sino por cuanto al tener, como su propio nombre indica, el título creador de la comunidad carácter constitutivo conforme a lo dispuesto en el art. 5 de L. de Propiedad Horizontal, el consentimiento de los condóminos para cualquier modificación al mismo solamente puede llevarse a efecto a través de los medios que la referida Ley establece en el art. 5, párrafo último, es decir a través del acto colectivo en junta, no pudiendo en consecuencia ser sustituidos (sic) dicho medio por la declaración del promotor y de los compradores al vender y comprar sucesivamente los diferentes pisos o viviendas a terceros, sin que a ello se oponga el contenido del acta de la junta celebrada el día 23 de Julio de 1989 y obrante al folio 92 pues del mismo lejos de deducirse una ratificación a los actos de la renuncia anteriores, se pone en evidencia un estado de incertidumbre respecto al actual carácter de los bienes cuya privaticidad se pretende, por lo que la pretensión de dar validez a los consentimientos unilaterales no puede ser admitida" (Fundamento jurídico primero y prácticamente único -pues el segundo lo dedica a las costas- de la sentencia recurrida).

CUARTO

Aunque el único tema debatido en el proceso a que este recurso se refiere es el atinente a determinar si la planta diáfana (planta baja) y la terraza descubierta, existentes en el edificio litigioso, son elementos comunes o privativos del mismo, los recurrentes dedican nada menos que doce motivos a impugnar el pronunciamiento de la sentencia recurrida, que les atribuye el carácter de elementos comunes y, por tanto, desestima la demanda por ellos formulada. Como dichos doce motivos, aunque denunciando distintas infracciones normativas o jurisprudenciales, vienen a contener, con carácter reiterativo, la misma tesis impugnatoria (la del carácter privativo que, según los recurrentes, corresponde a los expresados elementos), razones de estrictas metodología y lógica casacionales aconsejan seleccionar, de entre ellos, aquellos que verdaderamente plantean la referida cuestión nuclear debatida en el proceso, con lo que la solución que a ellos corresponda habrá de considerarse igualmente aplicable a todos los demás, sin necesidad de hacer un pormenorizado y reiterativo examen de los mismos. Por tanto, de los expresados doce motivos, solamente examinaremos, conjuntamente además, por ser único el objeto impugnatorio de todos ellos, los números primero, segundo, tercero, quinto y sexto.

QUINTO

En los expresados motivos se denuncia, respectivamente, infracción, por no aplicación, del artículo 1281 del Código Civil (en el primero), infracción, por no aplicación, del artículo 1283 del mismo Código (en el segundo), infracción, por no aplicación, del artículo 1258, en relación con el 1218, párrafo segundo, del citado Código (en el tercero), infracción, por aplicación errónea, del artículo 5, párrafo último, en relación con el artículo 16, primera, de la Ley de Propiedad Horizontal (en el quinto) e infracción, por no aplicación, del artículo 1282 del repetido Código Civil (en el sexto). En los respectivos alegatos de esos cinco motivos, los recurrentes vienen a sostener, en esencia, que los demandados (únicos componentes de la Comunidad de Propietarios del edificio, en unión de los demandantes), en la Junta ordinaria de Propietarios celebrada el día 23 de Julio de 1989 (a la que asistieron todos ellos, incluida la demandante, como viuda del promotor) reconocieron expresamente el carácter de elemento privativo (propiedad de los demandantes) que corresponde a la planta diáfana (planta baja) y a la terraza del edificio (en el alegato primero); que en la escritura pública de obra nueva y división horizontal del edificio, de fecha 28 de Agosto de 1975, no se atribuyó carácter alguno, ni privativo, ni común, a dichos elementos, sino que simplemente no se les mencionó por olvido del promotor otorgante de dicha escritura (en el alegato del segundo); que todos los demandados, al comprar, mediante escritura publica, sus respectivos apartamentos, reconocieron expresamente (cada uno en su escritura pública de compraventa) el carácter de elementos privativos de los promotores que corresponde a la planta baja y a la terraza del edificio (en el alegato del tercero); que, al haberse omitido en la referida escritura pública de obra nueva y división horizontal del edificio, de fecha 28 de Agosto de 1975, toda referencia a la planta diáfana y a la terraza, la Junta de Propietarios de fecha 23 de Julio de 1989, por acuerdo unánime, vino a completar o adicionar dicho título constitutivo, ni siquiera a modificarlo (en el alegato del quinto) y que, en dicha Junta, todos los propietarios vinieron (con sus actos posteriores) a ratificar lo que ya tenían reconocido expresamente en las correspondientes escrituras públicas de compraventa de sus respectivos apartamentos (en el del sexto).

Al corresponder, desde la perspectiva del régimen normativo de la propiedad horizontal, a toda una planta de un edificio un tratamiento jurídico distinto que a una terraza del mismo, a los expresados motivos no se les puede dar una respuesta casacional uniforme, sino que ha de venir diversificada, según nos refiramos a la planta o a la terraza, como así lo haremos a continuación, comenzando por aquélla.

Partiendo del supuesto de que toda una planta entera de un edificio no tiene, por naturaleza, el carácter de elemento común del mismo (supuesta, como es lógico y aquí ocurre, la existencia de unos accesos independientes a las dos plantas altas de apartamentos, a través de dos porches de dicha planta, los cuales sí son, indudablemente, elementos comunes), es evidente que para que a la referida planta (que, en el caso que nos ocupa, es la baja), en sí misma considerada, o sea, excluidos los referidos porches de la misma, le pueda corresponder el carácter de elemento común del edificio, ha de atribuirsele expresamente dicho carácter en el título constitutivo de la propiedad horizontal, al no corresponderle, por naturaleza, repetimos, dicho carácter, ni, por tanto, poder considerarse comprendida en la relación de elementos comunes del edificio que hace el artículo 396 del Código Civil, aunque tal relación sea considerada como meramente enunciativa y no excluyente o de "numerus clausus". Si en el caso que nos ocupa, en la escritura pública de obra nueva y de división horizontal del edificio, de fecha 28 de Agosto de 1975, en la que, de pasada, se habla de la existencia de la referida planta baja diáfana (véase la transcripción parcial de dicha escritura pública que se ha hecho en el apartado 1º del Fundamento jurídico segundo de esta resolución), a dicha planta baja no se le atribuye el carácter de elemento común del edificio, a diferencia de lo que se hace con los porches de dicha planta baja, a los que expresamente se les atribuye el referido carácter (véase la transcripción de dicha escritura que, bajo el epígrafe "ELEMENTOS COMUNES", también se ha hecho en el mismo apartado 1º "in fine" del referido Fundamento jurídico segundo de esta resolución), es indudable que la expresada planta baja, en sí misma considerada (excluidos los porches de la misma), tiene carácter de elemento privativo. Ese mismo carácter se lo reconocen expresamente los distintos propietarios de apartamentos (únicos integrantes de la Comunidad, juntamente con los demandantes), en la respectiva cláusula (cuarta o quinta) de las correspondientes escrituras públicas de compra de sus referidos apartamentos (cuya cláusula también ha sido transcrita literalmente en el apartado 3º del mismo Fundamento jurídico segundo de esta resolución). Por otro lado, todos los propietarios de apartamentos, copropietarios del edificio, en su Junta ordinaria de fecha 23 de Julio de 1989, también reconocieron, de forma unánime, el carácter de elemento privativo de los demandantes que corresponde a dicha planta baja del edificio (véase la transcripción literal que, del particular oportuno de dicha Junta, se ha hecho en el apartado 4º del mismo Fundamento jurídico segundo de esta resolución), en cuya Junta incluso se viene a autorizar, de forma unánime a la demandante (viuda del promotor) para que edifique en dicha planta baja seis nuevos apartamentos (al igual que ya se lo tenían reconocido en la antes referida cláusula -cuarta o quinta- de las correspondientes escrituras públicas de compra de sus respectivos apartamentos, como ya antes se dijo), sin que a lo manifestado en la expresada Junta de Propietarios haya siquiera necesidad de atribuir naturaleza o trascendencia modificativa del título constitutivo de la propiedad horizontal, sino simplemente aclaratoria o confirmativa del mismo, en cuanto en dicho título como ya hemos dicho y volvemos a repetir, no se atribuyó en ningún caso carácter de elemento común a la repetida planta baja del edificio. Por todo lo anteriormente razonado, los expresados motivos han de ser estimados, en lo que los mismos se refieren a dicha planta baja diáfana.

SEXTO

Distinto tratamiento casacional ha de corresponder a los expresados motivos, en cuanto los mismos también se refieren a la terraza del edificio (existente, al parecer, a nivel de la planta baja), y ello por las razones que a continuación se exponen. Ante todo, ha de dejarse constatado, en evitación de penosas confusiones, que aquí no nos vamos a referir a ninguna terraza que forme parte integrante de un elemento individual del edificio (piso o local), como componente del mismo, pues a dicha terraza le corresponde, obviamente, la misma conceptuación privativa que al elemento individual (piso o local) del que forma parte, como anejo del mismo. Aquí nos estamos refiriendo a una terraza del edificio, con entidad propia e independiente, o sea, no como anejo de algún elemento individual privativo (piso o local). Así conceptuado, con entidad arquitectónica autónoma e independiente, a la expresada terraza del edificio (cualquiera que sea el nivel a que la misma se halle) le corresponde, por naturaleza, la conceptuación de elemento común de dicho edificio y, como tal, viene enunciado en el artículo 396 del Código Civil, cuando habla de "cubiertas". No se concibe que una terraza, con las características arquitectónicas antes dichas (de autonomía e independencia) pueda ser objeto de propiedad individual o privativa, pues esta condición solo puede atribuirse a los pisos y locales y a sus anejos respectivos. Por tanto, si en el título constitutivo del régimen de propiedad horizontal, como ocurrió en el presente caso (con la escritura de obra nueva y división horizontal de 28 de Agosto de 1975), no se hace referencia alguna a dicha terraza para atribuirle carácter de elemento privativo (como anejo de algún piso o local), es evidente que a la misma le corresponde la naturaleza de elemento común del edificio. Si bien es cierto que en una de las cláusulas (cuarta o quinta) de las escrituras públicas de compra de sus respectivos apartamentos por los demandados, estos reconocieron, como ya se tiene dicho, corresponder a dicha terraza el carácter de elemento privativo, propiedad de los demandantes, también lo es que en la Junta de Propietarios de fecha 23 de Julio de 1989 (cuyo acuerdo ha sido transcrito literalmente en el apartado 4º del Fundamento jurídico segundo de esta resolución), en la que vinieron a ratificar lo convenido en la expresada cláusula, ya no se hizo referencia alguna (en dicha Junta) a la terraza, sino solamente a la planta baja diáfana, por lo que el título constitutivo del régimen de propiedad horizontal no puede considerarse modificado, ya que tal modificación ha de hacerse necesariamente en Junta de Propietarios, por acuerdo unánime de los mismos (artículo 5, párrafo último, en relación con la regla 1ª del artículo 16, ambos de la Ley de Propiedad Horizontal) y, en consecuencia, la mencionada terraza sigue conservando el mismo carácter de elemento común del edificio, que le correspondía al otorgarse la escritura pública de obra nueva y de división horizontal de fecha 28 de Agosto de 1975, con arreglo a la cual, volvemos a decir, a dicha terraza le correspondía el aludido carácter, al no habérsele atribuido expresamente, repetimos, en dicho título constitutivo la naturaleza de elemento privativo (en cuanto anejo de algún piso o local), ni haber sido modificado dicho título constitutivo en la única forma legalmente posible, según antes se ha dicho. Por todo lo anteriormente razonado, los motivos que aquí venimos examinando han de ser desestimados, en cuanto los mismos se refieren a la tantas veces repetida terraza.

SEPTIMO

El tratamiento casacional que acaba de darse, en los dos Fundamentos jurídicos precedentes de esta resolución, a los motivos primero, segundo, tercero, quinto y sexto, ha de considerarse hecho también respecto de los restantes motivos (hasta doce) del recurso, sin necesidad de un examen pormenorizado de los mismos, ya que ellos contienen exactamente la misma tesis impugnatoria acabada de examinar, aunque denunciando, respectivamente, infracción, por no aplicación, del artículo 1278, en relación con el 1255 del Código Civil (en el cuarto); infracción, por no aplicación del artículo 1091 del Código Civil (en el séptimo); infracción de la doctrina jurisprudencial contenida en la sentencia de fecha 14/3/68 (en el octavo); infracción por no aplicación, del principio de derecho según el cual nadie puede ir válidamente contra sus propios actos (en el noveno); infracción, por inaplicación, del principio general de derecho "pacta sunt servanda" (en el décimo); error en la apreciación de la prueba en relación con la escritura de partición aportada por los demandantes con la demanda (en el undécimo) y error en la apreciación de la prueba en relación con el acta de la Junta de Propietarios de fecha 23/7/89 (en el duodécimo). Ninguno de los referidos motivos contiene característica impugnatoria alguna, que sea distinta de la que albergan los expresamente examinados, de los que son una mera y estricta reiteración.

OCTAVO

El acogimiento parcial de todos los motivos, en el sentido anteriormente expresado, con las consiguientes estimación parcial del recurso y casación, también parcial, de la sentencia recurrida, obliga a esta Sala a resolver lo que corresponda dentro de los términos en que aparezca planteado el debate (número 3º del artículo 1715 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), lo que, con base en lo razonado en los Fundamentos jurídicos quinto y sexto de esta resolución, que aquí se dan por reproducidos, ha de hacerse en el sentido que a continuación se expresa. Estimando parcialmente la demanda, procede declarar que la demandante Dª Paulay su fallecido esposo D. Pedro Jesús(hoy sus herederos) y su hijo D. Pedro Jesússon propietarios únicos y exclusivos de la planta baja diáfana existente en el EDIFICIO000", sito en el Kilometro NUM000de la carretera nacional 340 de Cádiz a Barcelona, paraje conocido por "DIRECCION000", en término municipal de DIRECCION001, en cuya planta baja diáfana los demandantes (Dª Paulay su hijo D. Pedro Jesús) podrán edificar las viviendas y local comercial que las autoridades administrativas competentes le permitan, previas las oportunas licencias y con arreglo a las normas urbanísticas aplicables, sin que, en ningún caso, las viviendas puedan exceder de seis, ni el local comercial de uno, y, en consecuencia, condenar a los demandados a otorgar la correspondiente escritura pública, en la que se consigne todo lo anteriormente expresado, así como se asignen a las viviendas y local comercial que se construyan, si la autoridad administrativa competente lo permitiera, las cuotas que le correspondan en el régimen de la propiedad horizontal del edificio. Asimismo, ha de confirmarse la sentencia recurrida en cuanto al pronunciamiento desestimatorio de la demanda que la misma hace, con relación a la terraza del edificio. No procede hacer expresa imposición de las costas de ninguna de las instancias, ni de las del presente recurso de casación; tampoco ha de acordarse la devolución del depósito, al no haber sido constituido el mismo, por no ser las sentencias de la instancia conformes de toda conformidad.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo españolFALLAMOS

Que con estimación parcial del presente recurso, interpuesto por el Procurador D. Luis Parra Ortun, en nombre y representación de Dª Paulay D. Pedro Jesús, ha lugar a la casación parcial de la recurrida sentencia de fecha nueve de Julio de mil novecientos noventa y tres, dictada por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Málaga en el proceso a que este recurso se refiere (autos número 501/91 del Juzgado de Primera Instancia número Cuatro de dicha capital) y, en sustitución parcial de lo resuelto en dicha sentencia, esta Sala acuerda que, estimando parcialmente la demanda formulada por Dª Paulay su hijo D. Pedro Jesús, debemos declarar y declaramos que la demandante Dª Paulay su fallecido esposo D. Pedro Jesús(hoy sus herederos) son propietarios únicos y exclusivos de la planta baja diáfana existente en el EDIFICIO000", sito en el kilómetro NUM000de la carretera nacional 340 de Cádiz a Barcelona, paraje conocido por "DIRECCION000", en término municipal de DIRECCION001(Málaga), en cuya planta diáfana los referidos demandantes podrán edificar las viviendas y local comercial que las autoridades administrativas competentes permitan, previas las oportunas licencias y de conformidad con las normas urbanísticas aplicables, sin que en ningún caso las viviendas puedan exceder de seis, ni el local comercial de uno, y, en consecuencia, debemos condenar y condenamos a los demandados D. Marcosy su esposa, D. Pedro Antonioy su esposa, Dª Sandray su esposo, D. Lucioy su esposa y Dª María Rosay su esposo a otorgar la correspondiente escritura en la que se consigne todo lo anteriormente expresado, así como se asignen a las viviendas y local comercial que se construyan, si la autoridad administrativa competente lo permitiera, las cuotas que les correspondan en el régimen de la propiedad horizontal del expresado edificio. Asimismo, debemos confirmar y confirmamos la sentencia aquí recurrida, en cuanto al pronunciamiento desestimatorio que la misma hace de la demanda, con relación a la litigiosa terraza del referido edificio. Sin expresa imposición de las costas de ninguna de las dos instancias, ni de las del presente recurso de casación; líbrese a la mencionada Audiencia la certificación correspondiente de esta sentencia, con devolución de los autos y rollo de apelación remitidos.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos : Alfonso Villagómez Rodil.- Francisco Morales Morales.- Pedro González Poveda. Rubricados. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Francisco Morales Morales, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.