STS 729/2000, 24 de Abril de 2000
| Jurisdicción | España |
| Emisor | Tribunal Supremo, sala segunda, (penal) |
| Fecha | 24 Abril 2000 |
| Número de resolución | 729/2000 |
En el recurso de casación por infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por la representación procesal de los acusados L.A.D.
y J.E.R., contra Sentencia núm. 6 de 1999 dictada por la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección Cuarta, en el Rollo Penal dimanante del Procedimiento Abreviado núm. 136/98 del Juzgado de Instrucción núm. 5 de Jerez de la Frontera (Cádiz) en causa seguida contra L.A.D. y J.E.R., por presunto delito de robo; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación, votación y fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. JULIÁN SÁNCHEZ MELGAR; siendo también parte el Ministerio Fiscal y actuando dichos, recurrentes bajo una misma representación el Procurador de los Tribunales D. C.P.B. y bajo una misma defensa la Letrada Doña M.L.D.M.B..
PRIMERO.- El Juzgado de Instrucción núm. 5 de Jerez de la Frontera (Cádiz) incoó Procedimiento Abreviado núm. 136/98 contra J.E.R.
YL.A.D. por un presunto delito de robo, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección Cuarta, que con fecha ventiuno de Enero de mil novecientos noventa y nueve, dictó Sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
"1º.- Los acusados L.A.D. y J.E.R., sobre las dieciseis horas del día 4 de julio de 1997, y previamente concertados para ello, subiéndose uno de ellos a los hombros del otro, trepó hasta la terraza de la casa núm. - del P.D.L.D. de J.D.L.F.
y correspondiente a la vivienda identificada como G. del piso -- de dicha casa y que constituye el domicilio de S.L.B., apoderándose así en dicha terraza de una jaula con dos canarios valorados en dos mil doscientas pesetas, dándose seguidamente a la fuga ambos acusados, si bien fueron interceptados por agentes de la Policía Local en la Estación de Servicio sita en M.A., procediendo dichos agentes a la detención de los acusados y a la recuperación de lo sustraído que fue devuelto a su propietario.
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- El acusado L.A.D. era a la sazón mayor de edad, como nacido el día -- de noviembre de ---- y había sido ejecutoriamente condenado en sentencia de 7 de enero de 1997, firme en la misma fecha, por un delito de robo y el acusado J.E.R., era también mayor de edad, como nacido el día -- de octubre de ----, y había sido ejecutoriamente condenado, también por delito de robo, en sentencia de 23 de octubre de 1996, firme en la misma fecha".
SEGUNDO.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a los acusados L.A.D.
y J.E.R., como autores criminalmente responsables de un delito de robo con fuerza, en dependencia de casa habitada, ya definido y con la concurrencia en ambos de la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena, a cada uno de ellos, de TRES AÑOS SEIS MESES Y UN DÍA DE PRISIÓN, así como al pago por mitad de las costas procesales, siéndoles de abono para el cumplimiento de la condena, todo el tiempo que hayan estado privados de libertad por razón de esta causa, de no haberles servido para extinguir otras resp
onsabilidades, lo que se acreditará en ejecución de sentencia, como igualmente se acreditará la solvencia o insolvencia de los acusados. Firme esta sentencia, interésese del Gobierno la concesión a cada uno de los condenados, de indulto de un año, seis meses y un día de la pena de prisión que se les impone."
TERCERO.- Notificada la Sentencia a todas las partes personadas se preparó por la representación procesal de los acusados J.E.R.
y J.A.D. recurso de casación por infracción de Ley; que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.
CUARTO.- El recurso de casación interpuesto por la representación de los acusados J.E.R. y L.A.D., se basó en el siguiente MOTIVO DE CASACIÓN:
Único.- Por infracción de Ley al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1 de la L.E.Crim. por entender que dados los hechos declarados probados, se han infringido por aplicación indebida los artículos 238.1º y 241.1º e inaplicación del art. 623.1º todos ellos del C.Penal de 1995.
QUINTO.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto solicitó la inadmisión del mismo por las razones expuestas en su informe y subsidiariamente, y para el caso de admisión, impugnó su único motivo por iguales consideraciones; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
SEXTO.- Hecho el señalamiento para el fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 14 de Abril de 2.000.
PRIMERO.- La Audiencia Provincial de Cádiz, Sección Cuarta, condenó a los ahora recurrentes, J.E.R. y L.A.D., como autores criminalmente responsables de un delito de robo con fuerza, en dependencia de casa habitada, con la concurrencia en ambos de la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena, a cada uno de ellos, de tres años y seis meses y día de prisión y costas procesales, declarando, como hechos probados, que previamente concertados para ello, y subiéndose uno de ellos a hombros del otro, treparon hasta la terraza de la casa número dos del P.D.L.D. de J.D.L.F. y correspondiente a la vivienda identificada como G del piso primero de dicha casa y que constituye el domicilio de S.L.B., apoderándose así en dicha terraza de una jaula con dos canarios, dándose seguidamente a la fuga.
SEGUNDO.- Por el cauce casacional previsto en el número primero del art.
849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se formaliza un único motivo impugnativo de la resolución judicial citada, alegándose la infracción, por indebida aplicación, de los arts. 238-1º y 241-1º en relación con el art. 623-1º, todos ellos del vigente Código penal de 1995. Todo el nudo argumental del recurso se reduce al combate dialéctico que propugna respecto a la exacta ubicación de la jaula sustraída, ya que se expone que no se da por probado que la referida jaula se encontrara dentro de la terraza, ni que ninguno de los acusados accediera al interior de la misma. El Ministerio fiscal impugnó el motivo.
TERCERO.- El art. 241.3 del Código penal dispone que "se consideran dependencias de casa habitada o de edificio o local abiertos al público, sus patios, garajes y demás departamentos o sitios cercados y contiguos al edificio y en comunicación interior con él, y con el cual formen una unidad física". Esta Sala se ha pronunciado reiteradamente al respecto, objetivando esta circunstancia, al no exigir para su apreciación que el agente conozca que está habitada o incluso que en la ocasión del robo no hay moradores en la vivienda -Sentencias 20-6-1988, 6-10-1988-. El fundamento de la agravación consiste no sólo en la peligrosidad del robo en casa habitada ajena (incluso aunque el delincuente se haya cerciorado de la ausencia de los moradores), sino también en la mayor antijuridicidad que acompaña el ataque suplementario a lo que constituye marco de intimidad merecedor de protección añadida -Sentencias 5-7-1988, 9-2-1988-. Por otra parte, como señalan las sentencias de 11-5-1988 y 6-10-1988 y otras en sentido análogo, es totalmente irrelevante a los efectos penados, el que se halle real y permanente habitada o sirva tan sólo a dichos fines en épocas indeterminadas e inconcretas. En cuanto a dependencias de casa habitada, deben considerarse como tales las terrazas o balcones, por ser contiguos al edificio y en comunicación interior con él, sino en realidad por formar una unidad física con la propia vivienda, ya que, cuando existen tales terrazas, son parte integrante de los pisos, tienen comunicación propia, no son accesibles sino mediante la entrada a la vivienda y a través de una de sus habitaciones, y se reseñan registralmente como parte de un piso o finca, habiendo, incluso, la jurisprudencia de esta Sala considerado como tales dependencias los garajes, cuando no son de libre acceso, sino de limitada entrada (Sentencia de 28 de abril de 1998). De modo que en el caso enjuiciado en estos autos, se declaró probado por la Sala sentenciadora que los acusados treparon "hasta la terraza", "apoderándose así en dicha terraza" de los objetos sustraídos, lo que significa que estaban "dentro de" ella. Como dice el Ministerio fiscal, al impugnar este recurso, si bien el relato fáctico es escueto, no lo es menos que es claro e irreprochable, máxime si se toma en consideración la apreciación directa de la Sala sentenciadora de las manifestaciones del perjudicado referidas al lugar donde se encontraban los efectos, de lo que deja constancia en el primero de sus fundamentos jurídicos ("... lograron alcanzar dicha terraza"), valorando el Tribunal Provincial la declaración testifical de J.M.A.B., que "presenció cómo los acusados y por el procedimiento indicado, accedían a la terraza de referencia", y del testimonio del propietario de la vivienda, S.L.B., que concretó el sitio en donde fueron sustraídos los objetos.
CUARTO.- En relación con el escalamiento (art. 238-1º CP 1995), esta Sala viene utilizando un concepto amplio de escalamiento que enlaza con los precedentes históricos que definieron el escalamiento expresamente con la expresión siguiente: «cuando se entre por una vía que no sea la destinada al efecto», concepto legal que desde 1848 se ha venido repitiendo en los diferentes Códigos Penales españoles hasta que desapareció en 1944, considerándose el escalamiento como una de las modalidades que permiten calificar un hecho como delito de robo con fuerza en las cosas y no como delito o falta de hurto. No obstante tal desaparición de la definición legal, la jurisprudencia de esta Sala ha venido haciendo uso reiterado de ese concepto, de tal modo que en los casos de entrada por una ventana, abierta o cerrada, cualquiera que sea la altura a que esté situada, se considera que concurre esta particular circunstancia constitutiva del robo con fuerza en las cosas. Véanse las Sentencias de esta Sala de 20-5-1992,
22-9-1992, 28-10-1992, 25-3-1993 y las muchas que en éstas se citan (STS
28-12-1998). En alguna Sentencia de esta Sala (cfr. STS 20-3-1990), se ha afirmado que el escalamiento «sólo se debe apreciar cuando en la utilización de vías no destinadas al efecto, el autor exterioriza, en el caso concreto, una energía criminal equiparable a la que caracteriza a la fuerza en las cosas, es decir, que sea similar a la superación violenta de obstáculos normalmente predispuestos para la defensa de la propiedad». En definitiva, la doctrina de este Tribunal Supremo ha venido sosteniendo que escalar no equivale a su significación gramatical de trepar, ascender o subir, ni siquiera entrar por vía no destinada al efecto, sino que implica llegar a las cosas muebles ambicionadas por el agente, por vía insólita o desacostumbrada, distinta al acceso natural y a la que el titular de los bienes utiliza de ordinario (SSTS, entre otras muchas, de 31 de mayo y 28 de junio de 1985; 22 de enero de 1988, 22 de septiembre de 1992, etc.). De lo expuesto, se deduce que la acción conjunta de ambos acusados, entrando por vía insólita o desacostumbrada, subiéndose uno encima del otro, para así trepar hasta la terraza en donde se encontraban los objetos sustraídos, es acción constitutiva de escalamiento, aspecto éste, por lo demás, ni siquiera combatido por el recurrente.
QUINTO.- De todo lo expuesto no cabe sino concluir la desestimación del recurso de casación, en cuanto es función de este Tribunal Supremo, entre otras, la de controlar la legalidad en la aplicación de la ley por los Tribunales, unificando la doctrina para garantizar la seguridad jurídica, lo cual no significa que, como apunta la Sala sentenciadora, dada la escasa trascendencia económica de lo sustraído, y de la pena a imponer por el juego de la circunstancia agravante de reincidencia, se solicite, en los mismos términos que se disponen en el fallo recurrido, el indulto parcial por vía de lo disciplinado en el art. 4.3 del Código penal, aspecto éste que esta Sala plenamente comparte.
SEXTO.- Desestimándose el recurso, deben imponerse las costas procesales al recurrente, por imperativo legal (art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).
Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación por infracción de Ley interpuesto por la representación de los acusados L.A.D. y J.E.R., contra Sentencia de la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección Cuarta, de fecha 21 de Enero de 1999 que los condenó como autores de un delito de robo con fuerza en dependencia de casa habitada con la agravante de reincidencia. Condenamos a dichos recurrentes al pago por mitad de las costas ocasionadas en esta instancia.
Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo. ,.
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