STS, 9 de Julio de 2008

La sentencia recurrida contiene una parte dispositiva que copiada literalmente dice:

"FALLAMOS:

Desestimar el recurso interpuesto por Don Isidro y otros contra las resoluciones citadas en el encabezamiento de esta sentencia.

No hacer especial pronunciamiento en cuanto a costas".

Notificada la anterior sentencia, la representación de don Isidro y don Armando promovió recurso de casación, y la Sala de instancia lo tuvo por preparado y remitió las actuaciones a este Tribunal con emplazamiento de las partes.

Recibidas las actuaciones, por la representación de la parte recurrente se presentó su escrito de interposición del recurso de casación en el que, tras expresar los motivos en que lo apoyaba, se terminaba con este SUPLICO A LA SALA:

"Que teniendo por presentado este escrito con todas sus copias, se sirva admitirlo y, en su virtud tenga por formalizado Recurso de Casación contra la Sentencia dictada con fecha 30 de octubre de 2003 por el Tribunal Superior de Justicia de Aragón, Sala de lo Contencioso-Administrativo admitiéndole y dándole el curso que la Ley establece, dictando Sentencia por la que estimando el presente recurso de casación, se anule la sentencia recurrida y se dicte otra más conforme a Derecho".

En el trámite de oposición que le fue conferido la COMUNIDAD AUTÓNOMA DE ARAGÓN pidió:

"(...) dicte Sentencia por la que desestime el recurso de casación en tu totalidad por ajustarse a Derecho la Sentencia recurrida".

Conclusas las actuaciones se señaló para votación y fallo del presente recurso la audiencia de 25 de junio de 2008.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Nicolás Maurandi Guillén, Magistrado de la Sala

La debida comprensión de lo que se suscita en esta casación aconseja comenzar con una referencia a los aspectos más importantes de la actuación administrativa controvertida y del litigio de instancia, y lo que así debe destacarse es lo siguiente:

1. - La resolución de 23 de enero de 1998, de la Dirección General de Recursos Humanos de la Comunidad Autónoma de Aragón, convocó pruebas para el ingreso por el sistema de concurso oposición en el Cuerpo de Funcionarios Superiores de la Administración de la Comunidad Autónoma de Aragón, Escala Sanitaria Superior (Médicos de Atención Primaria).

2. - Dos escritos presentados, respectivamente, uno por don Ángel Daniel y el otro por varias personas, entre las que se encontraban don Isidro y don Armando, solicitaron la nulidad y subsidiariamente la anulabilidad de esa resolución 23 de enero de 1998 antes mencionada.

3. - Dos Ordenes de 22 de noviembre de 1999, del Consejero de Economía, Hacienda y Función Pública, resolvieron inadmitir esas dos solicitudes de nulidad y anulabilidad a las que acaba de hacerse referencia, y las razones de fondo que invocaron para ello, expuestas aquí en lo esencial, consistieron en lo que continúa.

   Se señaló, en primer lugar, que lo reprochado por los solicitantes de nulidad y anulabilidad al concurso-oposición combatido era el trato discriminatorio que este significaba en comparación con el que se había sido dispensado a los Sanitarios de la Comunidad de Castilla y León.

   A continuación se declaró que las alegaciones de los recurrentes se referían a cuestiones de conveniencia o interés profesional y de oportunidad política, pero sin hacer alegaciones jurídicas sobre la concurrencia en la convocatoria impugnada de alguno de los supuestos de nulidad de pleno derecho o anulabilidad contemplados en los artículos 62 y 63 Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Común (LRJ/PAC).

   Se hizo constar más adelante que los reclamantes hacían una comparación de la legislación de Función Pública de la Comunidad de Castilla-León con la Ley 11/1997, de 26 de noviembre, de Medidas Urgentes en materia de Funcionarios Sanitarios Locales, y era sobre esa base como se sostenía la discriminación denunciada; y tal discriminación fue rechazada con estos dos argumentos: que no podía haber trato discriminatorio entre situaciones de inicio desiguales; y que el principio de autonomía de las Comunidades Autónomas, garantizado por la Constitución española, amparaba el diseño de políticas de personal distintas para los diferentes territorios con el límite del respeto a la legislación básica del Estado.

   Posteriormente, se afirmó que había un reconocimiento tácito de que la convocatoria cuestionada cumplía con la Ley Aragonesa 11/1997.

   Tras todo lo anterior, se concluía que lo planteado por los reclamantes no se basaba en ninguna irregularidad jurídica sino en reflexiones personales y subjetivas sin atisbo de fundamento jurídico.

   Y más adelante se recordaba que, por lo que hace a la revisión de actos nulos, el artículo 103.2 de la Ley 30/1992 (LRJ/PAC ) permitía acordar motivadamente la inadmisión a trámite de las solicitudes de los interesados, sin necesidad de recabar el dictamen del Consejo de Estado u órgano consultivo de la Comunidad Autónoma, cuando las mismas no se basen en algunas de las causas de nulidad del artículo 62 o carezcan manifiestamente de fundamento.

4. - El proceso de instancia fue iniciado por don Isidro, don Armando, y don Ángel Daniel, mediante recurso contencioso-administrativo interpuesto contra esas dos Ordenes de 22 de noviembre de 1999 del Consejero de Economía, Hacienda y Función Pública que resolvieron inadmitir las solicitudes de nulidad y anulabilidad.

   La demanda formalizada en dicho proceso, en el suplico, reclamó la nulidad o anulación de la resolución de 23 de enero de 1998 (la de convocatoria del proceso selectivo) y también que se anularan el resto de las resoluciones impugnadas por no ser conformes a Derecho.

   La argumentación de dicha demanda para defender esas pretensiones anulatorias ejercitadas, desarrollada en su apartado de fundamentos de derecho, utilizó como idea principal la de que el derecho de acceder en condiciones de igualdad a las funciones y cargos públicos había sido infringido ampliamente (esta denuncia, concretada en la parte final de su fundamento II, se ve precedida de una especial invocación de los artículos 14, 23.2 y 103 de la Constitución).

   Dicha infracción era sostenida con el básico alegato de que la convocatoria cuestionada significaba una discriminación respecto de las pruebas selectivas que habían sido convocadas en Castilla y León; y para intentar justificar el alegato se realizaba una comparación entre lo acaecido en esa Comunidad Autónoma y lo acaecido en Aragón.

   Se decía que la Ley de la Función Pública de Castilla y León regulaba un concurso que incluía una valoración de méritos con arreglo a un baremo y la realización de un trabajo memoria; y que en Aragón, a diferencia de lo anterior, su Ley autonómica 11/1997 imponía como proceso selectivo el de concurso-oposición.

   Junto a esa exposición normativa de ambas regulaciones la demanda realizaba el juicio valorativo que le merecía cada una de ellas. Así: la solución seguida en Castilla-León era considerada la más proporcionada como medio excepcional para resolver la situación excepcional de los interinos, y se decía que su constitucionalidad había sido reconocida por la sentencia 12/1999, de 11 de febrero del Tribunal Constitucional ; mientras que, por el contrario, a la solución de Aragón se le reprochaba el no ser una respuesta adecuada a esa situación de excepcionalidad de los interinos. Esta situación de excepcionalidad, según la propia demanda, aparecía en el preámbulo de la antes citada Ley 11/1997, y consistía en un gran numero de plazas sanitarias ocupadas por personal interino y en la no convocatoria de oposiciones desde 1981; y esta afirmación se completaba posteriormente con la indicación de que interinos con muchos años de servicios prestados pueden ser ahora expulsados de unos trabajos brillantemente realizados.

   La demanda, en síntesis, denunciaba la necesidad de ofrecer la oportunidad de consolidar su puesto de trabajo a muchos interinos que lo desempeñaban en una situación precaria y, con ese punto de partida, valoraba más acertada la solución que había sido seguida en Castilla León que la que fue adoptada en Aragón.

5. - La sentencia recurrida en la actual casación desestimó el anterior recurso contencioso-administrativo, confirmando en sus razonamientos el pronunciamiento de inadmisibilidad realizado por esas Ordenes de 22 de noviembre de 1999 que eran objeto de impugnación jurisdiccional.

   Para ello, primero, se recordaba que esa declaración de inadmisibilidad sin necesidad del dictamen del órgano consultivo estaba contemplada en el artículo 102 de la Ley 30/1992 (LRJ/PAC) y así se había actuado en el caso litigioso. Y a continuación se afirmaba que la omisión de ese trámite en el caso de autos era irrelevante porque la pretensión de nulidad de la resolución de convocatoria era formal y manifiestamente inadmisible.

   Se razonaba respecto de esto último que esa resolución de convocatoria de pruebas selectivas, dictada por un Director General, era susceptible de un recurso ante el órgano superior jerárquico y no constaba que hubiera sido interpuesto por ninguno de los interesados.

El actual recurso de casación, interpuesto por don Isidro y don Armando, invoca en su apoyo dos motivos que, en razón de lo que en ellos es planteado, ambos están implícitamente amparados en la letra d) del artículo 88.1 de la Ley jurisdiccional -LJCA-.

El primero denuncia la infracción del artículo 102. 1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Común (LRJ/PAC).

Con la finalidad de justificar esa denuncia, se aduce la improcedencia de la razón que fue apreciada por la Sala de instancia para confirmar el pronunciamiento de inadmisibilidad realizado por esas Ordenes de 22 de noviembre de 1999 del Consejero de Economía, Hacienda y Función Pública de Aragón contra las que se dirigió la impugnación jurisdiccional deducida en el proceso de instancia.

El segundo motivo señala como infringidos los artículos 14 y 23.2 de la Constitución.

Para sostenerlo se reitera la misma discriminación que fue denunciada en la demanda formalizada en la instancia en relación con las pruebas selectivas que fueron convocadas en Castilla y León; y se viene a reproducir el esquema argumental de esa misma demanda que antes fue reseñado en el punto 4 del fundamento primero de esta sentencia.

El primero de esos motivos sí merece ser acogido, porque el artículo 102 de la Ley 30/1992 (LRJ/PAC) permite la revisión de los actos que no hayan sido recurrido en plazo en los supuestos previstos en el artículo 62.1, y esto hace que no sea de compartir el criterio seguido por la sentencia recurrida de considerar inadmisible la revisión que fue intentada por los recurrentes por no haber agotado estos la vía administrativa en relación a la actuación administrativa cuya nulidad se pretendía.

Lo cual determina que esta Sala deba enjuiciar directamente el debate principal planteado en el proceso de instancia, concretado, como se puso de manifiesto en la reseña que se ha hecho en el primer fundamento, en la siguiente cuestión: si atenta al principio de igualdad de acceso a las funciones públicas (artículos 23.2 y 14 CE ) la diferente regulación dispuesta en las Comunidades Autónomas de Castilla y León y Aragón para valorar los méritos de los servicios previos prestados a sus Administraciones públicas y, de manera concreta, el establecer el sistema de concurso oposición y no el de concurso para el acceso como funcionarios de quienes hayan prestado servicios como interinos.

No tienen razón los recurrentes y, por el contrario, sí fueron acertados los razonamientos que utilizaron las impugnadas Ordenes de 22 de noviembre de 1995 para considerar injustificada la denuncia de trato discriminatorio que aquellos plantearon mediante la comparación de la combatida convocatoria de Aragón con lo acaecido en Castilla y León y para, con ese punto de partida, inadmitir la solicitud de nulidad presentada.

Ha de coincidirse con esas Ordenes en que la autonomía constitucionalmente garantizada a las Comunidades Autónomas (artículo 137 CE ) permite que estas desarrollen diferentes políticas de personal sin que por ello resulte vulnerado el principio de igualdad; y también en que, siendo diferentes las circunstancias de hecho existentes e cada una de las Comunidades Autónomas, la mera invocación de regulaciones diferenciadas tampoco es bastante para apreciar una discriminación contraria a ese mismo principio.

Lo anterior debe ser completado con estas otras consideraciones que se hacen a continuación.

La primera es que una cosa es la constitucionalidad de un sistema de acceso restringido para el personal interino, que es lo que declaró la STC 12/1999 (subrayando además la excepcionalidad que ha concurrir en la solución), y otra diferente que el personal interino tenga un incondicional derecho a un sistema restringido y que este haya de consistir necesariamente en un concurso y no en pruebas de conocimiento, que es lo que vienen a plantear los recurrentes.

La segunda consideración, directamente enlazada con la anterior, es que la igualdad constitucionalmente proclamada para el acceso en el articulo 23.2 CE precisamente a lo que conduce es a asumir como regla general un sistema de acceso libre para todos y en el que, sin perjuicio de que sea factible valorar como mérito los servicios previos, se sometan a todos los aspirantes a unas mismas pruebas de capacidad y la interinidad no tenga un peso excesivo hasta el extremo de hacer imposible el acceso a quienes no tengan acreditados servicios previos.

Respecto de esto último merece ser citada la STC 67/1989, de 18 de abril, y recordar de ella las siguientes declaraciones:

"Como el propio solicitante de amparo reconoce, la consideración de los servicios prestados no es ajena al concepto de mérito y capacidad, pues el tiempo efectivo de servicios puede reflejar la aptitud o capacidad para desarrollar una función o empleo público y, suponer además, en ese desempeño, unos méritos que pueden ser reconocidos y valorados. No plantea problema de igualdad así la consideración como mérito de los servicios prestados, sino la relevancia cuantitativa que la base impugnada ha dado a ese mérito y, en particular, el que sea el único tenido en cuenta en la fase de concurso. Desde la perspectiva de la igualdad, la valoración constitucional de esta regla ha de ponerse en relación con la finalidad que persigue la norma diferenciadora y la proporcionalidad entre esa finalidad y el medio diferenciador utilizado.

Ya se ha dicho que el juicio de igualdad, dentro de la razonable dosis de libertad de la Administración sobre el programa, pruebas selectivas y fijación de los méritos en el acceso a la función pública, tiene un sentido exclusivo de evitación o reparación de las discriminaciones y no de la determinación de cuáles sean las opciones mejores o más adecuadas que pudiera haber elegido la Administración. En relación con esta ponderación en este proceso constitucional sólo cabe comprobar si tal ponderación es manifiestamente irracional, no responde a criterio admisible de general aceptación, y supone prácticamente la exclusión de otros, en este caso de los que concurren desde fuera de la Administración. El solicitante de amparo entiende que esto es así porque la base 4.1.a) otorga a los aspirantes 0,60 puntos por mes completo de servicios efectivos prestados hasta la publicación de la convocatoria, y hasta un máximo del 45% de la puntuación alcanzable en la fase de oposición, que es la de 30 puntos, o sea, hasta un máximo de 13,50 puntos.

Es cierto que la atribución de 0,60 puntos por cada mes de servicios prestados, de forma que un año de servicios equivalga a más de 7 puntos, tanto en la fase de concurso como en el conjunto global de la calificación, puede parecer desproporcionada por superar lo que sería aceptable habitualmente en este género de pruebas, puesto que si bien la suma de puntos que por esta vía pueden obtenerse tiene, como queda dicho, topes máximos que impiden que pueda llegar a tener una ponderación mayoritaria, da una sustancial ventaja a quienes pueden beneficiarse de esta única valoración de méritos. Sin embargo, ha de entenderse que esta valoración del mérito del tiempo de servicios, aunque esté en el límite de lo tolerable, no excluye por entero de la competición a quienes carecen de él, pese a que les imponga, a los opositores "por libre", para situarse a igual nivel de puntuación que los actuales funcionarios, un nivel de conocimientos superior, pero sin que ello signifique el establecimiento de un obstáculo que impida el acceso a la función pública extremeña de quienes no prestaron servicios anteriormente en la Administración Autonómica, como se ha demostrado además a través de los ejercicios ya realizados.

En consecuencia la valoración cuantitativa del tiempo de servicios en la base 4.1.a) de la Orden impugnada, no ha llegado a sobrepasar los límites de disponibilidad de la Comunidad Autónoma al no poder considerarse por sí sola como violación del derecho fundamental que garantiza el art. 23.2 CE ".

Y la conclusión que se deriva de todo lo anterior es que el recurso contencioso-administrativo planteado en la instancia debe ser desestimado.

Procede, de conformidad con todo lo antes razonado, declarar haber lugar al recurso de casación de casación y desestimar el recurso contencioso-administrativo que fue interpuesto en el proceso de instancia.

En cuanto a costas procesales, no concurren las razones previstas en el artículo 139.1 de la LJCA para hacer una especial imposición de las correspondientes al proceso de instancia; y, de conformidad con lo establecido en el apartado 2 de ese mismo precepto procesal, cada parte abonará las suyas en las que correspondan al recurso de casación