STS, 11 de Julio de 1991
| Ponente | D. JOSE AUGUSTO DE VEGA RUIZ |
| Número de Recurso | 5204/1988 |
| Procedimiento | RECURSO DE CASACIÓN |
| Fecha de Resolución | 11 de Julio de 1991 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
En la Villa de Madrid, a once de Julio de mil novecientos noventa y uno.
En el recurso de casación por infracción de Ley e infracción de precepto constitucional que ante Nos pende, interpuesto por el procesado Rafael, contra sentencia dictada por la Audiencia Nacional, que le condenó por delito monetario los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y Fallo, bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. José Augusto de Vega Ruiz, siendo parte como recurrido el Ministerio Fiscal, y estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr. Vázquez Guillén.I. ANTECEDENTES
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- El Juzgado Central de Instrucción número 1 instruyó sumario con el número 6 de 1.986, contra Rafaely, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Nacional que, con fecha treinta de junio de mil novecientos ochenta y ocho, dictó sentencia que contiene el siguiente hecho probado:
Rafael, antes circunstanciado y titular de Tarjeta de Identificación nª NUM000, expedida en Neuchatel, en 7 de mayo de 1.975, vendió el día 17 de abril de 1.986 a Juan María, de nacionalidad y residencia españolas, una parcela de terreno situada en la Urbanización de DIRECCION000, del término municipal de Mogan de Las Palmas de Gran Canaria, por el precio de cincuenta millones de pesetas (50.000.000 pts.) y en concepto de pago de parte de dicho precio, recibió un cheque al portador por importe de cuarenta y tres millones de pesetas (43.000.000 pts.), (Folio 36), librado en dicha capital, contra el Banco de Santander. Una vez con el cheque, el procesado viajó a Suiza sin declarar la tenencia del mismo a los Funcionarios de la Aduana española y sin obtener la preceptiva autorización administrativa española respecto a la posesión del cheque en cuestión.
El 21 de mayo de 1.986, el mencionado Sr. Rafael, entregó en Suiza el cheque a que se ha hecho referencia, a su amigo, el hoy procesado rebelde, a fin de que aprovechando su viaje a España, hiciera efectivo el cheque y su importe se lo reintegrase en Suiza. En cumplimiento de tal encargo su amigo vino a Madrid (Folio 52), sin declarar la existencia del cheque a su paso por la Aduana española, haciendolo efectivo el repetido cheque en la capital de España en una Sucursal del Banco de Santander, y cuando el mismo se disponía a emprender el viaje de regreso a Suiza, haciéndolo por vía aérea desde el aeropuerto Madrid-Barajas, por funcionarios de la Aduana del citado aeropuerto, le fue descubierta en su bolsa de viaje la suma de cuarenta y dos millones novecientas noventa y cinco mil pesetas (42.995.000 pts.), sin que sobre la misma hubiera hecho declaración alguna, quedando intervenida a disposición del Juzgado, la cantidad de cuarenta y dos millones ochocientas noventa y cinco mil pesetas (42.895.000 pts.).
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
F A L L A M O S: Que debemos condenar y condenamos a Rafael, como cooperador necesario y criminalmente responsable de un delito monetario en grado de frustración ya definido, a la pena de DOS MESES DE ARRESTO MAYOR Y MULTA DE VEINTICINCO MILLONES DE PESETAS (25.000.000 pts.), con arresto sustitutorio de dos meses para caso de impago.
Al acusado de referencia, se le impone las penas accesorias legales y se le condena al pago de las costas legales en la cuantía correspondiente.
Se decreta el comiso de los 42.895.000, ocupados en el aeropuerto de Barajas, a cuya cantidad se le dará el destino legal y especialmente, al pago de la multa y responsabilidades civiles correspondientes.
Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad se abonará el tiempo de prisión provisional que hubiere sufrido por esta causa.
Se aprueba, con las reservas que contiene el auto de insolvencia dictado por el Instructor.
Al notificar esta resolución a las representaciones de las partes, instrúyase a las mismas del recurso que pueden ejercitar, plazo y Tribunal competente.
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley e infracción de precepto constitucional, por el procesado Rafael, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente, formalizó el recurso, alegando los motivos siguientes:
MOTIVO PRIMERO.- Al amparo del número 2 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, error de hecho en la apreciación de la prueba, basado en DOCumentos que obran en autos.
MOTIVO SEGUNDO.- Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, de 6 de junio de 1.985, por vulneración del principio de presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución Española.
MOTIVO TERCERO.- Al amparo del número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de Ley por no aplicación del artículo 6 bis a) bis, párrafo último del Código Penal.
MOTIVO CUARTO.- Al amparo del número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de Ley por aplicación indebida de los artículos 7.4 y 7.5 de la Ley Cambiaria en cuanto al comiso de las cantidades intervenidas, todo ello en relación con el artículo 48 párrafo 2º del Código Penal.
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- El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso impugnando los cuatro motivos presentados, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día tres de julio de mil novecientos noventa y uno.
El primer motivo ha de ser desestimado sin mayores argumentaciones porque se denuncia el error de hecho en la apreciación de las preubas, artículo 849.2 de la Ley procedimental, cuando los Documentos que se aducen para fundamentar aquella equivocación, no tienen el carácter y la naturaleza exigida por la Doctrina reiteradísima de esta Sala, siendo así que las declaraciones de los inculpados o el atestado de la Policía, no son más que actos personales Documentados o simples pruebas Documentadas , por lo que lógicamente debió haber sido inadmitido en su día dicho motivo, como consecuencia de lo establecido en el artículo 884.1 y 4 de la misma norma adjetiva, causa de inadmisión en el trámite que ahora sería causa de desestimación en la fase decisoria.
Independientemente de ello, tampoco por el fondo merecería el motivo solución distinta por cuanto que las argumentaciones ciertamente pueriles, extraidas que son de lo que el inculpado rebelde manifestó cuando la incautación del dinero, no desvirtuan las conclusiones de la instancia ni evidencian error alguno en la valoración de las pruebas.
El segundo motivo se ampara en el derecho a la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución que se estima vulnerado, para lo cual se articula la denuncia, de manera correcta desde el punto de vista formal, a través del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.
Una vez más se ponde de manifiesto ese abuso legítimo que trae consigo muchas veces el ejercicio de tal derecho fundamental, que no su invocación.
En el procedimiento concurre ahora una suficiente y mínima actividad probatoria de cargo, constatada la cual carece de facultades el Tribunal de Casación para rectificar la valoración que de aquélla haya sido hecha por la instancia conforme a lo establecido en los artículos 741 de la norma procesal y 117.3 de la Constitución.
Es cierto que las diligencias previas y anteriores al juicio oral no son más que preparatorias de éste, lo que no quiere decir sin embargo que aquéllas carezcan de valor alguno .
Lo importante es que todas las pruebas, en una u otra fase, se desenvuelvan conforme a los principios constitucionales que han de informar el proceso, y de los que tantas veces se ha tratado. La oralidad, la inmediación, la publicidad y la contradicción permiten el ejercicio del derecho de defensa y la tutela judicial efectiva.
Las pruebas han de ratificarse, rectificarse o reproducirse (en supuestos excepcionales basta simplemente leeerse, según admite el artículo 730 de la Ley procesal). Ello no impone, sin más, la prevalencia de lo que en el Plenario se produce porque en los casos de discrepancia entre lo que se dice antes de y durante el mismo, los jueces tienen entonces facultades para elegir la versión que les ofrezca mayor fiabilidad y credibilidad .
En el supuesto aquí enjuiciado aparece el dato objetivo que aporta el atestado policial en cuanto a la aprehensión de casí cuarenta y tres millones de pesetas, su procedencia y propiedad, así como las declaraciones del co-reo, hoy rebelde, prestadas en el sumario ante el Instructor y a presencia de Letrado, válidas éstas y por tanto susceptibles de ser valoradas por la instancia desde el momento en que no responden a sentimientos o propósitos deleznables, manifestaciones en fin aptas para formar parte del "todo probatorio" aún a pesar de que en el juicio oral no pudieran ser objeto de mera consideración debido a la fuerza mayor que representaba la declaración de rebeldía de quien las profirió .
El motivo, por lo expuesto, ha de ser desestimado.
El acusado y recurrente viene condenado por un delito monetario contemplado en el 6.A.1º de la Ley sobre Control de Cambios, de 16 de agosto de 1.983, por virtud del cual se pena a quienes exportan moneda metálica o billetes de banco españoles, o extranjeros, o cualquier otro medio de pago o instrumentos de giro o crédito, contraviniento desde luego el sistema legal de control de cambios y si la cuantía excede de un millón de pesetas . Ley Orgánica aquella que afortunadamente soslayó, en cuanto a la posibilidad de decretar la prisión, el vicio de inconstitucionalidad señalado por el Tribunal Constitucional (Sentencia de 16 de diciembre de 1.986) respecto de la anterior Ley 40/79 (no Orgánica), normativa en cualquier caso conflictiva y abocada a su extinción en lo que se refiere al ámbito de la Comunidad Europea.
El precepto responde a la idea y finalidad que se persigue con la norma, a la que quedan sometidos los actos, negocios, transacciones y operaciones de toda índole entre residentes y no residentes que supongan, o de cuyo cumplimiento se deriven, o puedan derivarse, cobros o pagos exteriores .
El Gobierno está obligado a establecer los oportunos controles, en defensa de los intereses generales, a través de la pertinente reglamentación.
La salida clandestina de casí cuarenta y tres millones de pesetas pertenecientes a quien era inversor en negocios inmobiliarios y vecino de Suiza (según dice la sentencia impugnada), siquiera el delito se considere sólo en grado de frustración, implica desde luego una operación perjudicial para los intereses económicos del Estado Español, cuya economía necesita conocer, para el establecimiento de su política, el volumen y naturaleza de los pagos internacionales (Sentencia de 20 de febrero de 1.989).
Tales consideraciones devienen ahora como necesarias para fijar el panorama dentro del cual se desarrolló la actividad punible del recurrente que, a medio de un tercer motivo, denuncia la inaplicación indebida del artículo 6 bis a) del Código Penal, siempre supletorio a la legislación especial referida , en relación a la infracción de Ley del artículo 849.1 procesal.
El error de prohibición del artículo 6 bis a) fue introducido por la Ley Orgánica de 25 de junio de 1.983, en la mejor idea perfeccionista del Derecho Penal .
Se trata de la creencia del inculpado en que los hechos ejecutados no estaban sancionados penalmente, estado de opinión entonces suficiente como para eliminar la posibilidad y existencia del delito .
Se trae así a colación un problema de indudable trascendencia jurídica especialmente cuando se plantea, como ahora acontece, tras la creación del citado artículo 6 bis a) y la nueva redacción del artículo 1 del Código Penal, en tanto que el claro significado subjetivista de la culpabilidad abarca y comprende "el conocimiento exacto de la ilicitud del hecho" , intencionalidad anímica que ha de derivarse de la propia libertad con que toda conducta humana debe primariamente desenvolverse, aspecto ciertamente complejo y difícil de determinar por pertenecer al arcano íntimo de la conciencia de cada persona .
Era y es, por eso, labor escrutadora la que a los jueces corresponde para, en labor diaria, obtener por medios indiciarios, o pruebas indirectas , los datos firmes precisos con los que sentar conclusiones terminantes, en el buen entendimiento de que la legítima deducción no permite sin más llegar a las ilícitas y prohibidas suposiciones, abolidas definitivamente del ámbito penal.
El ambiguo concepto del error de prohibición, aparece ya diferenciado en las modalidades asumidas por el artículo 6 bis a), como error vencible o invencible sobre elementos esenciales de la infracción de un lado, y como la creencia erronea e invencible de obrar ilícitamente de otro.
Su sólo enunciado no significa la estimación del error en todos los casos en que su amparo se invoque. En el derecho en general cualquier alegación que se haga ha de ir protegida por el manto de la credibilidad que jurídicamente equivale a certeza probatoria . La prueba es la manifestación de la verdad ("probatio est demostratio veritatis").
No hay indicio o dato alguno que permita acoger la pretensión del recurrente, carente de la menor consistencia. Hay, en cambio, indicaciones que llevan a la conclusión contraria.
Frente a explicaciones increibles, más o menos infantiles, surge la realidad de un ambiente profesional indiscutible . El acusado es inversionista en el mundo de la inmobiliaria y vecino de Suiza. Todo ello permite, sin forzamiento alguno, deducir un conocimiento , lógico de otro lado, sobre los pormenores que giran alrededor del tráfico inmobiliario y alrededor, sobre todo, de cuanto comporta la salida y entrada de capital más allá de las fronteras .
El motivo ha de ser desestimado.
También ha de ser desestimado el cuarto y último motivo que se alega, en infracción de Ley del artículo 849.1, por aplicación indebida del artículo 7.5 y 6 de la Ley especial referida.
Es evidente que el último párrafo del artículo 48 del Código (no alterado por la modificación operada en la Ley Orgánica 3/89, de 21 de junio), y al que de manera expresa se remite la Ley de Cambios en el artículo acabado de indicar, faculta a los jueces para no decretar el comiso, o decretarlo parcialmente, de aquellos efectos del delito que no sean de ilícito comercio , tal acontece en este supuesto respecto del dinero intervenido.
Mas para que los Tribunales puedan hacer uso de la facultad discreccional es preciso que esos efectos no guarden proporción con la naturaleza y gravedad del delito .
Quiere decirse que son dos los ámbitos de la discreccionalidad. El decomiso es la regla general del primer párrafo del artículo 48. En consecuencia, si lo decomisado (de lícito comercio) proporcionalmente en su cuantía se corresponde a la naturaleza y gravedad del hecho enjuiciado, como primera fase de la discreccionalidad , o si no guardando esa proporción, estiman los jueces, como segunda fase o requisito de aquélla , no hacer uso de la facultad que el artículo contiene en su parte final, estará entonces ajustado a derecho el decomiso total resuelto por la instancia.
Para la Audiencia, la intervención del total guarda relación con un tipo penal evidentemente perjudicial a los intereses del Estado. En cualquier caso, tampoco para la Audiencia era procedente decretar una intervención parcial del dinero. Dos momentos, dos fases, dos criterios discreccionales que habría que respetar en la casación salvo que se aportaran datos ciertos que pusieran en evidencia, cuestionandola, la razón, la consistencia y la justa legitimidad de tal decisión . III.
Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación por infracción de Ley e infracción de precepto constitucional, interpuesto por el procesado Rafael, contra sentencia dictada por la Audiencia Nacional, de fecha treinta de junio de mil novecientos ochenta y ocho, en causa seguida al mismo por delito monetario. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso y a la cantidad de setecientas cincuenta pesetas, si viniere a mejor fortuna, por razón de depósito no constituido. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D José Augusto de Vega Ruiz , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
